BGE-78-II-174 - 1952-01-01 - DTF - Diritto civile - Berufung (Art. 44 ff. OG). Streitigkeiten über die Urteilsvollstreckung sind keine...

S. 174 / Nr. 33 Verfahren (d)

BGE 78 II 174

33. Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. Mai 1952 i. S. Fuchs gegen Fuchs.

Seite: 174
Regeste:
Berufung (Art. 44 ff

. OG). Streitigkeiten über die Urteilsvollstreckung sind
keine Zivilrechtsstreitigkeiten, selbst wenn sich dabei zivilrechtliche
Vorfragen stellen. Vollstreckungserkenntnis oder Zivilurteil?
Recours en réforme (art. 44 5v. OJ). Les contestations relatives à l'exécution
d'un jugement ne sont pas des contestations civiles, même si elles soulèvent
des points préjudiciels de droit civil. Ordonnance d'exécution ou jugement
civil?
Ricorso per riforma (art. 44 e seg. 00). Le contestazioni in merito
all'esecuzione d'una sentenza non sono contestazioni civili, anche se
sollevano dei punti pregiudiziali di diritto civile. Decreto di esecuzione o
sentenza civile?

A. - Nach dem Tode von Charles Ernest Fuchs schlossen dessen Witwe und dessen
drei Kinder aus erster Ehe einen Gemeinderschaftsvertrag. Zum Gemeinschaftsgut
gehörten u.a. 118 Aktien der Universo A. -G. Diese wurden fiduziarisch je zur
Hälfte auf den Namen der Witwe bzw. des Sohnes Henri übertragen. Mit Bezug auf
alle diese Aktien wurde dem Sohne Henri ein Kaufsrecht eingeräumt.
Im Streit über die Liquidation der Gemeinderschaft erkannte der
Appellationshof des Kantons Bern mit Urteil vom 12. April 1950, es werde
festgestellt, dass Henri Fuchs berechtigt sei, die 118 Aktien zu vollem
Alleineigentum zu erwerben gegen Einwerfung von Fr. 440.- pro Aktie in die
Teilungsmasse. Das Bundesgericht bestätigte dieses Urteil am 15. Dezember
1950.
B. - Hierauf stellten Henri Fuchs und dessen Geschwister am 17. Mai 1951 ein
Vollstreckungsgesuch mit dem Begehren, Witwe Fuchs sei unter Androhung der
gesetzlichen Folgen bei Nichterfüllung zu verurteilen, die auf sie lautenden
59 Aktien innert richterlich zu

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bestimmender Frist auf den Namen des Henri Fuchs zu übertragen und ihm
auszuhändigen. Der Appellationshof wies dieses Gesuch zweitinstanzlich am 18.
September 1951 ab, weil der Nachweis dafür fehle, dass Henri Fuchs seinerseits
Erfüllung geleistet habe oder erfüllungsbereit sei.
C. - Am 3. Oktober 1951 wiederholten die Gesuchsteller ihr Gesuch.
Gleichzeitig hinterlegten sie bei der Gerichtskasse Biel den Betrag von Fr.
14,019.50, den Witwe Fuchs bei der Teilung nach ihren Angaben höchstens zu
beanspruchen habe, und dazu den Betrag von Fr. 300.-, der ihr gemäss Urteil
vom 18. September 1951 als Prozessentschädigung zukomme. Sie erklärten sich
ausserdem bereit, im Falle der Gutheissung ihres Gesuchs einen aus der
Versilberung von Wertschriften der Gemeinderschaft herrührenden Betrag von Fr.
18,000.- bis zur endgültigen Erledigung der Teilung zwischen ihnen und der
Witwe beim Schweiz. Bankverein in Biel stehen zu lassen und diesen Betrag
vorweg zur Deckung der Ansprüche der Witwe zu verwenden, sofern ihr im Urteil
über die Teilung ein Guthaben von mehr als Fr. 14,019.50 zuerkannt werden
sollte.
Die Witwe erhob unter Berufung auf das Urteil vom 18. September 1951 die
Einrede der res judicala und machte im übrigen geltend, mit der erfolgten
Hinterlegung seien die Voraussetzungen der Vollstreckung nicht erfüllt worden,
da sie ihren Anspruch auf mindestens Fr. 14,000.- beziffert habe und die
Hinterlegung zudem unzulässigerweise der Bedingung unterworfen worden sei,
dass das zweite Vollstreckungsgesuch gutgeheissen werde; vor allem aber stehe
der Vollstreckung der Umstand entgegen, dass Henri Fuchs die Fristsetzung zur
Hinterlegung von Fr. 51920.-, die sie in der Antwort auf das erste
Vollstreckungsgesuch erlassen hatte, nicht beachtet habe, sodass gemäss der
damals gemachten Androhung angenommen werden müsse, er habe auf sein
Kaufsrecht endgültig verzichtet; das gebe ihr gemäss Art. 409 Ziff. 2

der
bern. ZPO das Recht, gegen die Vollstreckung Einspruch zu erheben.

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Mit Urteil vom 11. Januar 1952 hat der Appellationshof als zweite Instanz von
der Hinterlegung des Betrags von Fr. 14319.50 und der Erklärung der
Gesuchsteller betreffend das Depot von Fr. 18000.- Kenntnis genommen und der
Gesuchsgegnerin Kenntnis gegeben, angeordnet, dass der Gerichtsschreiberei
Biel und der Bank von diesen «Feststellungen» Kenntnis zu geben sei, und
entschieden:
«Die 59 Aktien der Universo A.-G. Nrn. ... sind von der Gesuchsgegnerin innert
8 Tagen seit Zustellung dieses Urteils auf den Namen des Henri Fuchs zu
übertragen, unter Androhung der Folge des Art. 404 ZPO in Verbindung mit Art.
65 EG zum StGB...».
D. - Gegen dieses Urteil hat die Gesuchsgegnerin die Berufung an das
Bundesgericht erklärt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Die Berufung an das Bundesgericht ist nach Art. 44 ff

. OG, von hier nicht
zutreffenden Sonderfällen (Art. 44 lit. a-c, Art. 45 lit. b) abgesehen, nur in
Zivilrechtsstreitigkeiten zulässig. Das vorliegende Verfahren ist durch ein
Gesuch eingeleitet und von der Vorinstanz durch einen Entscheid erledigt
worden, die auf jeden Fall der Form nach ein Gesuch um Urteilsvollstreckung
bzw. einen Vollstreckungsbefehl darstellten. Streitigkeiten über die
Vollstreckung sind keine Zivilsachen und folglich auch keine
Zivilrechtsstreitigkeiten, selbst wenn sich dabei zivilrechtliche Vorfragen
stellen (vgl. BGE 72 II 52 ff. und dort zit. Entscheide). Gegen den
angefochtenen Entscheid ist daher die Berufung nur zulässig, wenn er entgegen
dem äussern Anschein nicht (nur) ein Vollstreckungserkenntnis ist, sondern
(auch) ein Endentscheid in einem Verfahren, das auf die endgültige, dauernde
Regelung streitiger zivilrechtlicher Verhältnisse abzielt. Diese Voraussetzung
ist nicht erfüllt.
a) Wenn das bundesgerichtliche Urteil vom 15. Dezember 1950, welches das
Urteil des Appellationshofes vom 12. April 1950 bestätigt und ersetzt hat, die
Gesuchsgegnerin

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nicht zu einer Leistung verurteilt, sondern nur eine Feststellung getroffen
und daher keinen Vollstreckungstitel gebildet hätte, wäre denkbar, dass das
als Voraussetzung der Vollstreckung erforderliche Leistungsurteil nicht anders
als in Gestalt des angefochtenen Entscheides vorhanden, m.a.W. erst in diesem
enthalten wäre. Diesen Standpunkt nimmt jedoch die Gesuchsgegnerin selber
nicht ein. Vielmehr fassen beide Parteien und die Vorinstanz das Urteil,
wonach Henri Fuchs berechtigt ist, die streitigen Aktien gegen Einwerfung von
Fr. 440.- pro Aktie in die Teilungsmasse zu Alleineigentum zu erwerben, als
Leistungsurteil auf, das die Gesuchsgegnerin verpflichtet, die ihr
fiduziarisch übertragenen Aktien Zug um Zug gegen Einwerfung des Preises in
die Teilungsmasse herauszugeben. Diese Auffassung ist keineswegs etwa
offensichtlich unrichtig. Sollte sie im übrigen nicht zutreffen und die
Gesuchsgegnerin erst durch den angefochtenen Entscheid zu einer Leistung
verpflichtet worden sein, so würde daraus nicht folgen, dass der angefochtene
Entscheid ein Endentscheid in einer Zivilrechtsstreitigkeit sei; denn der
Spruch des Vollstreckungsrichters vermöchte die materiellrechtliche
Leistungspflicht der Gesuchsgegnerin nicht endgültig festzusetzen.
b) Die Frage, ob der durch das bundesgerichtliche Urteil vom 15. Dezember 1950
geschützte Anspruch des Henri Fuchs auf die streitigen Aktien infolge später
eingetretener Tatsachen (Nichtbeachtung der Fristansetzung der
Gesuchsgegnerin) erloschen sei oder nicht, ist an sich geeignet, den
Gegenstand einer Zivilrechtsstreitigkeit zu bilden. Der angefochtene Entscheid
ist jedoch nicht in einem Verfahren ergangen, das die endgültige Regelung
dieser Frage zum Ziel gehabt hätte. Wieder die Gesuchsteller noch die
Gesuchsgegnerin haben diese Frage zum Gegenstand einer Feststellungsklage
gemacht. Dass Henri Fuchs nachträglich auf sein Kaufsrecht verzichtet habe,
hat die Gesuchsgegnerin, wie aus ihrer Vernehmlassung zum Vollstrekkungsgesuch
klar hervorgeht, nur behauptet, um im Sinne

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von Art. 409 ZPO gegen die Vollstreckung Einspruch zu erheben. Der Entscheid
darüber, ob ein Einspruch im Sinne dieser Bestimmung begründet sei,
insbesondere ob im Sinne von Ziffer 2 «seit Erlass des Urteils Tatsachen
eingetreten sind, welche nach zivilrechtlichen Bestimmungen die Geltendmachung
des Anspruchs ganz oder teilweise ausschliessen oder aufschieben», liegt dem
Vollstreckungsrichter ob, der nach Art. 402 ZPO «über alle in der
Vollstreckung sich ergebenden Streitigkeiten» im summarischen Verfahren zu
entscheiden hat. Es handelt sich bei diesem Entscheid nicht um die endgültige
Regelung zivilrechtlicher Verhältnisse, sondern (wie z.B. beim Entscheid des
Rechtsöffnungsrichters über die Einreden der Tilgung oder Stundung, Art. 81
Abs. 1 SchKG) nur um die Beurteilung einer zivilrechtlichen Vorfrage, von
deren Beantwortung nach Vollstreckungsrecht das Schicksal des
Vollstreckungsgesuchs abhängt. Findet der Vollstreckungsrichter, die
angerufenen Tatsachen stehen der Geltendmachung des Anspruchs nicht entgegen,
und gewährt er demgemäss die Vollstreckung, so hindert das den unterlegenen
Gesuchsgegner nicht, beim ordentlichen Richter auf Feststellung des Untergangs
des Anspruchs und gegebenenfalls auf Rückleistung der ihm zwangsweise
entzogenen Sache zu klagen (wie nach der Vollstreckung eines Anspruchs auf
Geldzahluug dem im Rechtsöffnungsverfahren unterlegenen Schuldner die
Rückforderungsklage gemäss Art. 86 SchKG offen steht). Weist umgekehrt der
Vollstreckungsrichter das Vollstreckungsgesuch ab mit der Begründung, der
materiellrechtlichhe Anspruch des Gesuchstellers sei infolge der vom
Gesuchsgegner geltend gemachten Tatsachen untergegangen, so kann und muss der
Gesuchsteller, der an seinem Anspruch festhalten will, vor Stellung eines
neuen Vollstreckuugsgesuches an den ordentlichen Richter gelangen (vgl. den
von der Berufungsklägerin angezogenen BGE 58 II 411 ff., wo eine neue
gerichtliche Klage nötig würde, weil der Rechtsöffnungsrichter im Hinblick auf
eine Rücktrittserklärung des zur Zahlung gegen Lieferung

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von Ware verurteilten Betreibungsschuldners die Rechtsöffnung verweigert
hatte). Der Umstand, dass die Vorinstanz die von der Gesuchsgegnerin gegenüber
dem Vollstreckungsgesuch erhobene Einrede des nachträglichen Verzichts auf das
Kaufsrecht verworfen hat, macht also den angefochtenen Entscheid keineswegs zu
einem Endentscheid in einer Zivilrechtsstreitigkeit.
c) wie die Frage des nachträglichen Verzichts auf das Kaufsrecht gehört auch
die Frage dem Zivilrecht an, welcher Betrag der Gesuchsgegnerin bei der
Teilung des Gemeinschaftsgutes noch zukommt. Auch diese Frage ist jedoch im
vorliegenden Verfahren nicht endgültig geregelt, sondern nur als eine im
Vollstreckungsverfahren sich stellende Vorfrage beurteilt worden. Die
Vorinstanz prüfte die Höhe des Anteils der Gesuchsgegnerin lediglich
summarisch im Zusammenhang mit der vollstreckungsrechtlichen Frage, ob die
Gesuchsteller mit der Hinterlegung von Fr. 14319.50 und der Erklärung
betreffend das Bankdepot von Fr. 18000.- die Voraussetzungen für die
Vollstreckung des Urteils geschaffen haben, das die Gesuchsgegner zur
Aktienübertragung Zug um Zug gegen Einwerfung des Preises in die Teilungsmasse
verpflichtet. Der angefochtene Entscheid hindert die Gesuchsgegnerin nicht
daran, bei der Teilung ein Guthaben geltend zu machen, das den von der
Vorinstanz angenommenen Höchstbetrag übersteigt. Auch in diesem Punkte hat man
es also nicht mit einem Endentscheid in einer Zivilrechtsstreitigkeit zu tun.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.

SR 272 Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (Codice di procedura civile, CPC) - Codice di procedura civile CPC Art. 404 Applicabilità del diritto previgente - 1 Fino alla loro conclusione davanti alla giurisdizione adita, ai procedimenti già pendenti al momento dell'entrata in vigore del presente Codice si applica il diritto procedurale previgente.
¹	Fino alla loro conclusione davanti alla giurisdizione adita, ai procedimenti già pendenti al momento dell'entrata in vigore del presente Codice si applica il diritto procedurale previgente.
²	La competenza per territorio si determina secondo il nuovo diritto. Nondimeno, una competenza esistente in base al diritto previgente permane.

SR 272 Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (Codice di procedura civile, CPC) - Codice di procedura civile CPC Art. 404 Applicabilità del diritto previgente - 1 Fino alla loro conclusione davanti alla giurisdizione adita, ai procedimenti già pendenti al momento dell'entrata in vigore del presente Codice si applica il diritto procedurale previgente.
¹	Fino alla loro conclusione davanti alla giurisdizione adita, ai procedimenti già pendenti al momento dell'entrata in vigore del presente Codice si applica il diritto procedurale previgente.
²	La competenza per territorio si determina secondo il nuovo diritto. Nondimeno, una competenza esistente in base al diritto previgente permane.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 81 - 1 Se il credito è fondato su una decisione esecutiva di un tribunale svizzero o di un'autorità amministrativa svizzera, l'opposizione è rigettata in via definitiva a meno che l'escusso provi con documenti che dopo l'emanazione della decisione il debito è stato estinto o il termine per il pagamento è stato prorogato ovvero che è intervenuta la prescrizione.
¹	Se il credito è fondato su una decisione esecutiva di un tribunale svizzero o di un'autorità amministrativa svizzera, l'opposizione è rigettata in via definitiva a meno che l'escusso provi con documenti che dopo l'emanazione della decisione il debito è stato estinto o il termine per il pagamento è stato prorogato ovvero che è intervenuta la prescrizione.
²	Se il credito è fondato su un documento pubblico esecutivo, l'escusso può sollevare altre eccezioni contro l'obbligo di prestazione, sempre che siano immediatamente comprovabili.
³	Se la decisione è stata pronunciata in un altro Stato, l'escusso può inoltre avvalersi delle eccezioni previste dal pertinente trattato o, in mancanza di questo, dalla legge federale del 18 dicembre 1987175 sul diritto internazionale privato, sempre che un tribunale svizzero non abbia già pronunciato su tali eccezioni.176

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 86 - 1 Chi per omessa opposizione o pel rigetto di questa ha pagato l'indebito può, entro un anno dal pagamento, ripetere in giudizio la somma sborsata.186
¹	Chi per omessa opposizione o pel rigetto di questa ha pagato l'indebito può, entro un anno dal pagamento, ripetere in giudizio la somma sborsata.186
²	L'azione per la ripetizione dell'indebito si può promuovere, a scelta dell'attore, o avanti al giudice dell'esecuzione o al foro ordinario del convenuto.
³	In eccezione all'articolo 63 del Codice delle obbligazioni (CO)187, per avere diritto alla restituzione è sufficiente provare l'inesistenza del debito.188