BGE-77-III-49 - 1951-01-01 - BGE - Schuldbetreibungs- und Konkursrecht - Für Beiträge, die dem einen Ehegatten gegenüber dem andern nicht durch Richterspruch oder eine vom...

S. 49 / Nr. 14 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (d)

BGE 77 III 49

14. Entscheid vom 9. Mai 1951 i. S. Fehr.

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Regeste:
Für Beiträge, die dem einen Ehegatten gegenüber dem andern nicht durch
Richterspruch oder eine vom Richter genehmigte Vereinbarung, sondern durch
eine rein private Abmachung auferlegt worden sind, ist die Zwangsvollstreckung
nicht ohne Beschränkung, sondern nur unter den besondern Voraussetzungen von
Art. 174 /175 ZGB zulässig. Art. 173 Abs. 1 und 176 Abs. 2 ZGB. (Änderung der
Rechtsprechung.)
En ce qui concerne les contributions qui ont été mises à la charge d'un époux
en faveur de l'autre, non pas par un jugement ou une convention homologuée par
le juge, mais par un accord purement privé, l'exécution forcée n'est possible
qu'aux conditions spéciales revues par les art. 174 et 175 CC. Art. 173 al. 1
et 176 al. 2 O (changement de jurisprudence).
Per quanto concerne i contributi dovuti da un coniuge all'altro, non in base
ad una sentenza o convenzione omologata dal giudice, ma in base ad un accordo
privato, l'esecuzione /orzata è possibile soltanto se ricorrono le condizioni
speciali previste dagli art. 174 e 175 CC. Art. 173 cp. 1 e 176 cp. 2 CC.
(Cambiamento di giurisprudenza.)

Nachdem der Ehemann auf Scheidung geklagt hatte, vereinbarten die Parteien u.
a., der Ehemann habe während der Prozessdauer als Unterhaltsbeitrag für Frau
und Kinder monatlich Fr. 400.- zu bezahlen. Mit Schreiben vom 3. Juni 1949
bestätigte der Anwalt des Mannes dem Anwalte der Frau diese mündlich
getroffene Vereinbarung. Eine richterliche Verfügung im Sinne von Art. 145 ZGB
erging nicht.

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Unter Berufung auf eine Veränderung der Verhältnisse zahlte der Ehemann ab
Juni 1950 statt Fr. 400.- nur noch Fr. 300.- pro Monat. Die Ehefrau gab sich
für den Monat Juni mit dem herabgesetzten Beitrag zufrieden, forderte dagegen
Ende August 1950 mit Zahlungsbefehl Nr. 848 für die Monate Juli und August je
Fr. 100. nach. Der Ehemann erhob Rechtsvorschlag und leitete, nachdem die
Rekurskommission des thurgauischen Obergerichtes der Ehefrau am 4. Dezember
1950 provisorische Rechtsöffnung erteilt hatte, Aberkennungsklage ein, die
heute noch hängig ist.
Mit Zahlungsbefehl Nr. 1719 vom 3. Januar 1951 betrieb die Ehefrau den Ehemann
auf Nachzahlung von je Fr. 100. für die Monate September 1950 bis und mit
Januar 1951. Der Betriebene schlug Recht vor und führte ausserdem Beschwerde
mit dem Antrag, die Betreibung Nr. 1719 sei aufzuheben, weil sie das Verbot
der Zwangsvollstreckung unter Ehegatten (Art. 173 Abs. 1 ZGB) verletze und
deshalb nichtig sei. Die untere Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerde gut. Die
kantonale Aufsichtsbehörde hat sie dagegen mit Entscheid vom 20. März 1951
abgewiesen.
Hiegegen rekurriert der (heute rechtskräftig geschiedene) Ehemann an das
Bundesgericht.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
In BGE 70 III 80 hat das Bundesgericht erklärt, Unterhaltsbeiträge, die ein
Ehegatte dem andern auf Grund einer freien Vereinbarung schuldet, seien
während der Ehe in gleicher Weise vollstreckbar wie die durch den Richter
auferlegten Beiträge, von denen Art. 176 Abs. 2 ZGB spricht. Es hielt also
dafür, diese Bestimmung sei auf die vertraglich festgesetzten
Unterhaltsbeiträge analog anwendbar. An dieser Auffassung kann beineuer
Prüfung der Frage nicht festgehalten werden.
Art. 173 Abs. 1 ZGB bestimmt, während der Ehe sei

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unter den Ehegatten die Zwangsvollstreckung bezüglich ihrer Ansprüche nur in
den vom Gesetze bezeichneten Fällen zulässig. In welchen Fällen die Ansprüche
des einen Gatten gegen den andern ohne Beschränkung auf dem Wege der
Zwangsvollstreckung geltend gemacht werden können, wird in Art. 176 ZGB
gesagt. Diese Vorschrift spricht nur von der Durchführung der durch Gesetz
oder Urteil angeordneten Gütertrennung (Abs. 1) und von den Beiträgen, die dem
einen Ehegatten gegenüber dem andern durch den Richter auferlegt worden sind
(Abs. 2), nicht auch von der Durchführung der während der Ehe durch Ehevertrag
begründeten Gütertrennung bezw. von den Beiträgen, die die Ehegatten auf Grund
von Art. 177 Abs. 1 (vgl. auch Art. 246 Abs. 2) vereinbart haben. Daraus ist
im Hinblick auf Art. 173 Abs. 1 zu schliessen, dass die Zwangsvollstreckung
zur Durchführung der vertraglichen Gütertrennung und für vertraglich
festgesetzte Beiträge nicht unbeschränkt, sondern nur unter den besondern
Voraussetzungen von Art. 174 /175 ZGB zulässig ist. Mit Bezug auf die
vertragliche Gütertrennung hat das Bundesgericht dies schon in BGE 42 III 351
ausgesprochen.
Art. 176 Abs. 2 auf die vertraglich festgesetzten Beiträge analog anzuwenden,
wäre höchstens dann erlaubt, wenn anzunehmen wäre, es beruhe lediglich auf
einem Versehen, dass Art. 176 nicht auch von Beiträgen dieser Art spricht
(vgl. BGE 40 III 9). Hievon kann jedoch nicht die Rede sein.
a) In den Erläuterungen zum Vorentwurfe von 1900 (1. Ausg., 1. Heft, S. 151;
2. Ausg., 1. Bd., S. 163) wird mit Bezug auf den (mit Art. 176 ZGB im
wesentlichen übereinstimmenden) Art. 199 VE ausgeführt, zum Schutze des einen
Ehegatten gegen den andern müsse die Zwangsvollstreckung da gestattet werden,
«wo ohne sie die vom Gesetze vorgesehenen anderweitigen Sicherungsmassregeln
zu keinen brauchbaren Ergebnissen führen könnten». Diese Voraussetzung ist wie
bei der gesetzlichen und gerichtlichen Gütertrennung so auch bei der Regelung
der Beitragspflicht

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durch den Richter erfüllt, nicht dagegen bei einer freien Vereinbarung über
die Leistung von Beiträgen, da eine derartige Vereinbarung nicht eine vom
Gesetz vorgesehene Sicherungsmassregel darstellt. Das legt den Schluss nahe,
dass das Gesetz in Art. 176 Abs. 2 absichtlich nur die durch den Richter
auferlegten Beiträge erwähnt. Für die Absicht des Gesetzgebers, die
Zwangsvollstreckung nur für solche Beiträge unbeschränkt zuzulassen, die ein
Gatte dem andern gemäss Richterspruch schuldet, spricht ausserdem die
Tatsache, dass dem Antrag auf Streichung der Worte «en vertu de décisions
judiciaires», den MENTILA in der Expertenkommission zu Art. 199 VE stellte,
nicht Folge gegeben wurde (Protokoll der Expertenkommission, Ausg. Kümmerly &
Frey, Bd. I und II S. 219 f.).
b) Werden vertraglich zugesicherte Unterhaltsbeiträge nicht freiwillig
geleistet, so kann der Gatte, dem sie geschuldet werden, beim Eheschutzrichter
oder, wenn die Scheidungsklage hängig ist, beim Scheidungsrichter das Gesuch
um gerichtliche Regelung der Unterhaltspflicht stellen. Der Richter wird
diesem Gesuch entsprechen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für die
Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen erfüllt sind. Musste der
unterhaltsberechtigte Gatte, dem nicht zugemutet werden kann, im Falle der
Säumnis des Unterhaltspfflchtigen sofort an den Richter zu gelangen, wegen des
Ausbleibens der ihm versprochenen Leistungen Schulden eingehen, so kann der
Richter diesem Umstande wohl dadurch Rechnung tragen, dass er die künftig zu
zahlenden Beiträge entsprechend höher bemisst, ja es kann sich fragen, ob ihm
im Falle der Nichtbezahlung vertraglich zugesicherter Beiträge in Abweichung
von dem in BGE 52 II 330 aufgestellten Grundsatze gestattet werden muss, die
Unterhaltspflicht nicht erst mit Wirkung von der Einleitung des gerichtlichen
Verfahrens an zu regeln, sondern seine Verfügung schon von einem etwas weiter
zurückliegenden Zeitpunkte an wirken zu lassen (vgl. das Urteil der II.
Zivilabteilung vom 27. September 1950 i. S. Hintermann, wo eine
Willkürbeschwerde

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gegen die rückwirkende Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen u. a. mit der
Begründung abgewiesen wurde, es lasse sich die Meinung vertreten, dass der im
eben erwähnten Präjudiz ausgesprochene Grundsatz in dem Sinne gemildert werden
sollte, dass die Beitragspflicht auf eine kurze vor der Anrufung des Richters
liegende Zeitspanne ausgedehnt wird, um den Parteien die Möglichkeit zu
verschaffen, ohne Beeinträchtigung der Ansprüche der Ehefrau zunächst eine
aussergerichtliche Regelung zu suchen). Auf Grund der Verfügung des Richters
kann der unterhaltsberechtigte Gatte den andern gemäss Art. 176 Abs. 2 ohne
Beschränkung betreiben. Durch Anweisungen an die Schuldner im Sinne von Art.
171 ZGB kann im übrigen der Richter die Ehefrau unter Umständen von der
Notwendigkeit befreien, die ihr zugesprochenen Unterhaltsbeiträge auf dem Wege
der Zwangsvollstreckung geltend zu machen. Das Gesetz bietet also dem Gatten,
dem die ihm versprochenen Unterhaltsbeiträge nicht bezahlt werden,
hinreichenden Schutz, auch wenn angenommen wird, die Zwangsvollstreckung für
Beiträge sei nur im engen Rahmen von Art. 174 /175 ZGB zulässig, solange diese
nicht durch Richterspruch, sondern nur durch eine private Vereinbarung
festgesetzt sind. Selbst wenn aus der Entstehungsgeschichte von Art. 176 Abs.
2 ZGB nicht hervorginge, dass diese Bestimmung absichtlich nur die richterlich
auferlegten Beiträge erwähnt, könnte daher nicht gesagt werden, die
Nichterwähnung der vertraglich zugesicherten Beiträge müsse einem Versehen
zugeschrieben werden, weil der Gläubiger solcher Beiträge ohne die
Möglichkeit, sie selbständig einzutreiben, bei Säumnis des
Unterhaltspflichtigen in eine unhaltbare Lage käme.
c) Ein solcher Schluss liesse sich um so weniger rechtfertigen, als die
Schaffung der Möglichkeit, vertraglich zugesicherte Unterhaltsbeiträge ohne
Beschränkung auf dem Wege der Zwangsvollstreckung geltend zu machen, für den
Gläubiger solcher Beiträge von zweifelhaftem Werte wäre. Es wäre damit zu
rechnen, dass der für solche

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Beiträge betriebene Schuldner Rechtsvorschlag erheben würde. Der Gläubiger
müsste dann gemäss Art. 79 SchKG den ordentlichen Prozessweg betreten. Beim
Vorliegen einer Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 SchKG könnte er statt
dessen provisorische Rechtsöffnung verlangen, worauf der Schuldner die
Aberkennungsklage anstrengen könnte. Vor Erledigung dieser Verfahren, die sich
unter Umständen schwierig gestalten und längere Zeit beanspruchen würden,
liesse sich die Betreibung nicht zu Ende führen. Der Gläubiger käme also in
vielen Fällen (wenn überhaupt) nur mit grosser Verspätung zu seinem Gelde.
Lässt er die Beiträge dagegen im Eheschutz- oder Scheidungsverfahren durch den
Richter festsetzen, sei es auch erst, nachdem der Schuldner in Verzug gekommen
ist, so gelangt er in der Regel rascher zum Ziele. Auf Grund der richterlichen
Verfügung kann er nötigenfalls definitive Rechtsöffnung erwirken.
d) Können Beitragsforderungen unter Ehegatten nur auf Grund eines
Richterspruchs unbeschränkt in Betreibung gesetzt werden, so ist zudem die
Gefahr von Missbräuchen weit geringer, als wenn es möglich wäre, solche
Forderungen schon auf Grund einer blossen Parteivereinbarung einzutreiben.
Anhand der Verfügung des Richters, die dem Betreibungsamte vorzulegen ist
(vgl. BGE 40 III 11 oben), kann dieses meist ohne weiteres zuverlässig
feststellen, ob die Forderung, die der Gläubiger in Betreibung setzen will,
wirklich Beiträge im Sinne von Art. 176 Abs. 2 (Beiträge an den Unterhalt oder
an andere nicht aufschiebbare Auslagen) oder aber andere Leistungen zum
Gegenstande hat. Die Frage, ob eine Parteivereinbarung vorliege, die die
Pflicht zur Leistung solcher Beiträge statuiert, könnte dagegen vom
Betreibungsamte höchstens summarisch geprüft werden. Wäre nicht von vornherein
klar, dass keine Beitragsforderung vorliegt, müsste es den Zahlungsbefehl
zustellen. Dem Schuldner bliebe dann die Möglichkeit, Beschwerde zu führen.
Der Zweck der - zum Schutz der Ehe aufgestellten - Vorschriften von Art. 173

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ff. ZGB verlangt aber, dass dort, wo die Voraussetzungen von Art. 176 nicht
erfüllt sind, schon die Zustellung des Zahlungsbefehls. unterbleibt, und dass
die Verfügung darüber, ob eine Betreibung unter Ehegatten zur Durchführung
gelangen kann, nicht einfach den Beteiligten überantwortet wird. Diese
Erwägungen bestätigen, dass der Ausschluss der unbeschränkten
Zwangsvollstreckung für vertraglich zugesicherte Beiträge keineswegs jeder
sachlichen Begründung entbehrt, und dass es somit nicht auf ein Versehen
zurückgeführt werden darf, wenn Art. 176 Abs. 2 ZGB nur von den richterlich
auferlegten Beiträgen spricht.
Diese Bestimmung auf bloss vertraglich festgesetzte Beiträge analog
anzuwenden, ist nach alledem nicht statthaft.
Da die angefochtene Betreibung unstreitig während der Ehe für Beiträge
angehoben worden ist, die dem Rekurrenten nicht durch richterlichen Entscheid
oder (was gleichbedeutend wäre) durch eine vom Richter genehmigte Vereinbarung
auferlegt, sondern der Ehefrau durch eine rein private Abmachung zugesichert
worden sind, ist diese Betreibung also gesetzwidrig, und zwar verstösst sie
gegen zwingendes Recht (vgl. BGE 63 III 142 f.). Sie ist daher als nichtig
aufzuheben.
Der Umstand, dass die Ehe der Parteien heute geschieden ist, vermag den
Mangel, der der streitigen, während der Ehe eingeleiteten Betreibung anhaftet,
nicht zu beheben, sondern hat nur zur Folge, dass einer neuen Betreibung das
Verbot von Art. 173 ZGB nicht entgegengehalten werden könnte.
Demnach erkennt die Schuldbetr. - u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid und die
Betreibung Nr. 1719 aufgehoben werden.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 174 - 1 Überschreitet ein Ehegatte seine Befugnis zur Vertretung der ehelichen Gemeinschaft oder erweist er sich als unfähig, sie auszuüben, so kann ihm das Gericht auf Begehren des andern die Vertretungsbefugnis ganz oder teilweise entziehen.
¹	Überschreitet ein Ehegatte seine Befugnis zur Vertretung der ehelichen Gemeinschaft oder erweist er sich als unfähig, sie auszuüben, so kann ihm das Gericht auf Begehren des andern die Vertretungsbefugnis ganz oder teilweise entziehen.
²	Der Ehegatte, der das Begehren stellt, darf Dritten den Entzug nur durch persönliche Mitteilung bekannt geben.
³	Gutgläubigen Dritten gegenüber ist der Entzug nur wirksam, wenn er auf Anordnung des Gerichts veröffentlicht worden ist.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 173 - 1 Auf Begehren eines Ehegatten setzt das Gericht die Geldbeiträge an den Unterhalt der Familie fest.
¹	Auf Begehren eines Ehegatten setzt das Gericht die Geldbeiträge an den Unterhalt der Familie fest.
²	Ebenso setzt es auf Begehren eines Ehegatten den Betrag für den Ehegatten fest, der den Haushalt besorgt, die Kinder betreut oder dem andern im Beruf oder Gewerbe hilft.
³	Die Leistungen können für die Zukunft und für das Jahr vor Einreichung des Begehrens gefordert werden.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 176 - 1 Ist die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes begründet, so muss das Gericht auf Begehren eines Ehegatten:
¹	Ist die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes begründet, so muss das Gericht auf Begehren eines Ehegatten:
¹	die Unterhaltsbeiträge an die Kinder und den Unterhaltsbeitrag an den Ehegatten festlegen;
²	die Benützung der Wohnung und des Hausrates regeln;
³	die Gütertrennung anordnen, wenn es die Umstände rechtfertigen.
²	Diese Begehren kann ein Ehegatte auch stellen, wenn das Zusammenleben unmöglich ist, namentlich weil der andere es grundlos ablehnt.
³	Haben die Ehegatten minderjährige Kinder, so trifft das Gericht nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses die nötigen Massnahmen.238

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 176 - 1 Ist die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes begründet, so muss das Gericht auf Begehren eines Ehegatten:
¹	Ist die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes begründet, so muss das Gericht auf Begehren eines Ehegatten:
¹	die Unterhaltsbeiträge an die Kinder und den Unterhaltsbeitrag an den Ehegatten festlegen;
²	die Benützung der Wohnung und des Hausrates regeln;
³	die Gütertrennung anordnen, wenn es die Umstände rechtfertigen.
²	Diese Begehren kann ein Ehegatte auch stellen, wenn das Zusammenleben unmöglich ist, namentlich weil der andere es grundlos ablehnt.
³	Haben die Ehegatten minderjährige Kinder, so trifft das Gericht nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses die nötigen Massnahmen.238

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 173 - 1 Auf Begehren eines Ehegatten setzt das Gericht die Geldbeiträge an den Unterhalt der Familie fest.
¹	Auf Begehren eines Ehegatten setzt das Gericht die Geldbeiträge an den Unterhalt der Familie fest.
²	Ebenso setzt es auf Begehren eines Ehegatten den Betrag für den Ehegatten fest, der den Haushalt besorgt, die Kinder betreut oder dem andern im Beruf oder Gewerbe hilft.
³	Die Leistungen können für die Zukunft und für das Jahr vor Einreichung des Begehrens gefordert werden.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 82 - 1 Beruht die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung, so kann der Gläubiger die provisorische Rechtsöffnung verlangen.
¹	Beruht die Forderung auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung, so kann der Gläubiger die provisorische Rechtsöffnung verlangen.
²	Der Richter spricht dieselbe aus, sofern der Betriebene nicht Einwendungen, welche die Schuldanerkennung entkräften, sofort glaubhaft macht.