BGE-77-II-279

S. 279 / Nr. 51 Verfahren (f)

BGE 77 II 279

51. Arrêt de la IIe Cour civile du 24 octobre 1951 dans la cause Feldmann
contre Feldmann.

Regeste:
Art. 44

OJ. Les décisions prises en vertu de l'art. 165 CC ont. elles trait à
des a contestations civiles a
Art. 48 al. 1 OJ. Elles ne constituent pas des décisions finales.
Art. 44 OG. Beziehen sich die nach Mt. 165 ZGB getroffenen Entscheidungen auf
«Zivilrechtsstreitigkeiten»?
Art. 48 Abs. 1 OG. Sie stellen keine Endentscheide dar.
Art. 44 OG. Le decisioni prese in virtù dell'art. 165 CC si riferiscono a
«cause civili»?
Art. 48 cp. 1 OG. Esse non sono delle decisioni finali.

Emile Feldmann a retiré à son épouse le pouvoir de représenter l'union
conjugale. Sur sa requête, la Chambre des tutelles du canton de Genève a fait
publier ce retrait, en vertu de l'art. 164 al. 2 CC, dans la Feuille d'avis
officielle des 27 février, 1er et 3 mars 1951.
Le 10 août, dame Feldmann lui a demandé d'annuler sa décision autorisant cette
publication et de suspendre la réintégration jusqu'à droit connu sur l'action
en divorce

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actuellement pendante. Elle contestait notamment les faits allégués par le
mari à l'appui de sa requête.
La Chambre des tutelles a décidé le 23 août de ne pas entrer en matière. Elle
expose en substance: Les pouvoirs de l'épouse de représenter l'union conjugale
cessent lorsqu'il n'y a plus de ménage commun. Présentement, les époux
Feldmann vivent séparés et le mari a introduit une action en divorce. Dès
lors, même si les allégations de sa requête étaient inexactes, il ne saurait
être question de réintégrer l'épouse dans ses pouvoirs. Or, une annulation du
retrait, d'ailleurs non prévue par la loi, équivaudrait à la réintégration et
pourrait induire les tiers en erreur.
Contre cette décision, dame Feldmann recourt en réforme au Tribunal fédéral.
Considérant en droit:
1.- Recevable dans les contestations civiles qui portent sur un droit de
nature non pécuniaire (art. 44

OJ), le recours en réforme ne l'est pas dans
les affaires relevant de la juridiction gracieuse. Cette dernière comprend les
cas où la mission du juge consiste essentiellement à intervenir, à la requête
d'un intéressé et sans débat contradictoire, dans la création, la modification
et l'extinction de droits privés non litigieux (RO 39 II 433; 42 11 291/292;
55 11 329; 57 II 400; 70 11 165). C'est ainsi que la désignation d'un
représentant de la communauté héréditaire en vertu de l'art. 602 al. 3 CC
n'est pas sujette au recours en réforme (RO 72 11 55 no 11). Cet arrêt se
réfère au mémoire du Département fédéral de justice et police aux cantons du
24 juillet 1908, qui oppose aux décisions précédées d'un débat contradictoire
celles qui sont prises sur requête unilatérale et range en particulier dans
cette dernière catégorie les prononcés visés à l'art. 165 CC. Selon cette
opinion, que partage GMÜR (rem. 3 et 4 ad art. 165 ), un tel prononcé n'a pas
trait à une contestation au sens de l'art. 44

OJ. Il est vrai que d'autres
auteurs, notamment JAEGER (ZSR 29 p. 514), professent que le juge ne peut
révoquer la

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déchéance de l'épouse qu'après avoir entendu les deux parties et tiennent donc
la procédure pour contentieuse. Il n'est toutefois pas nécessaire de prendre
position, car le recours est de toute façon irrecevable.
2.- L'art. 48 al. 1 OJ n'exige pas seulement que la décision attaquée ne soit
pas susceptible d'un recours ordinaire de droit cantonal. Il faut encore, du
moins en principe, qu'elle émane d'un tribunal ou d'une autorité suprême du
canton. Tel n'est pas le cas en l'espèce. il est vrai que l'art. 48 al. 2
tempère le principe. Mais aucune des exceptions qu'il consacre n'est réalisée,
la Chambre des tutelles ayant statué comme juridiction cantonale unique prévue
non par le droit fédéral, mais par le droit genevois (art. 2 , ch. 2, et 6 de
la loi d'application du CC). L'absence d'une voie de recours cantonale ne
modifie pas la situation. Il incombe en effet aux cantons d'adapter leur
procédure à l'art. 48 OJ (FF 1943, p. 126/127, arrêt Fritz du 6 octobre 1950).
Cela ne signifie cependant pas que la création d'un second degré de
juridiction cantonale permettrait de recourir en réforme contre des décisions
fondées sur l'art. 165 CC.
3.- Sont des décisions finales au sens de l'art. 48 al. 1 OJ des prononcés qui
terminent un litige, soit qu'ils tranchent le fond, soit que, sans l'aborder
parce qu'une condition de procédure n'est pas remplie, ils ne permettent plus
à l'intéressé d'exercer son action (RO 72 11 57). Bien que cette notion ne
coïncide pas exactement avec celle du jugement au fond selon l'art. 58 OJ
ancien (RO 74 II 177), elle n'englobe pas non plus les décisions destinées à
sauvegarder temporairement les droits des parties. C'est ainsi que le recours
en réforme n'est pas ouvert contre la décision ordonnant des mesures
provisoires pendant l'instance en divorce (RO 41 11 329), obligeant le mari à
garantir les apports de la femme (RO 38 II 381), statuant sur la demande
d'inventorier les biens d'une succession (RO 40 11 106), ou prescrivant
l'inventaire des biens du failli (RO 72 11 191), contre une ordonnance
d'inscription provisoire

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au registre foncier (RO 43 II 455). contre l'autorisation donnée à un
actionnaire de consulter les livres de la société (RO 53 II 75), contre une
ordonnance de séquestre (RO 35 II 372) ou contre des mesures conservatoires
dans les procès relatifs au droit d'auteur (RO 69 II 125). A cet égard, la
révision de 1943 n'a rien changé (RO 74 II 178).
Conformément à l'idée directrice de cette jurisprudence. le Tribunal fédéral a
jugé, sous l'empire tant de la nouvelle que de l'ancienne OJ, que, de
caractère essentiellement provisoire, les décisions relatives aux mesures
protectrices de l'union conjugale ne sont pas non plus sujettes au recours en
réforme. Ces mesures ne sont en effet appelées à subsister qu'aussi longtemps
que persiste la situation exceptionnelle à laquelle elles doivent parer (RO 43
II 275 65 II 24672 II 57). Il en est de même de la déchéance dont l'épouse est
frappée en vertu de l'art. 164 CC. Normalement, l'union conjugale doit, pour
les besoins courants du ménage, pouvoir être représentée par chacun des deux
conjoints (art. 163 al. 1 CC). Sans doute le mari a-t-il la faculté de retirer
ses pouvoirs à l'épouse qui en abuse. Mais il en résulte une situation
anormale, contraire au régime estimé conforme à la nature de l'union
conjugale. Aussi l'art. 165 CC permet-il de le rétablir, à la demande de la
femme, dès que sa déchéance se révèle injustifiée. Le retrait de ses pouvoirs
constitue donc bien une suspension en principe momentanée du régime ordinaire.
Il s'apparente aux mesures protectrices de l'union conjugale, puisque, tout en
dégageant la responsabilité du mari, il met fin à un état de choses qui risque
de nuire au ménage. De même, la révocation de la déchéance, lorsqu'elle est
possible, ne répond pas seulement à l'intérêt de l'épouse; elle est surtout
utile à l'union conjugale. C'est pourquoi des auteurs soutiennent qu'elle peut
être prononcée en vertu de l'art. 169 CC (EGGER, rem. 2 ad art. 165;
BRAUNSCHWEIG, Die Schlüsselgewalt nach Schweiz. Recht, p. 64/65 et les
références).
Il est vrai que, à la différence du retrait des pouvoirs, la réintégration de
l'épouse est destinée à durer. Mais la décision

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qui l'ordonne ne s'oppose pas, si les circonstances se modifient, à ce que le
man. retire derechef les pouvoirs de sa femme. Or, une décision dont les
effets dépendent de l'attitude d'une partie, à qui il est loisible de la
rendre inopérante, n'a en réalité qu'une valeur provisoire. C'est sans doute
ce qui explique que, lors de la révision de l'Organisation judiciaire
nécessitée par l'entrée en vigueur du code civil, personne n'ait repris la
suggestion de JAEGER -qu'il a du reste lui-même abandonnée - d'ouvrir une voie
de recours au Tribunal fédéral contre les décisions fondées sur l'art. 165 CC
(ZSR 29 p. 514).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral,
Déclare le recours irrecevable.