BGE-76-I-362 - 1950-01-01 - ATF- Droit constitutionnel - Versicherungsaufsicht:1. Entscheide über die Bewilligung zum Betrieb einer...

S. 362 / Nr. 58 Privatversicherung (d)

BGE 76 I 362

58. Urteil vom 8. Dezember 1950 i. S. KOBAG Spar-, Bau- und Hypothkenbank
A.-G. gegen eidg. Justiz- und Polizeidepartement.

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Regeste:
Versicherungsaufsicht:
1. Entscheide über die Bewilligung zum Betrieb einer Versicherungrunternehmung
unterliegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht.
2. Begriff der Versicherung im Sinne des Aufsichtsgesetzes.
3. Versicherungsähnliche Geschäfte begründen keine Konzessionspflicht.
4. Anwendung auf «Annuitätenerlass» im Hypothekarbankgeschäft.
Surveillance des assurances:
1. Les décisions relatives à l'autorisation d'exploiter une entreprise
d'assurance ne peuvent faire l'objet d'un recours de droit administratif.
2. Notion de l'assurance selon la loi fédérale concernant la surveillance des
entreprises privées en matière d'assurance.
3. La conclusion d'affaires analogues à l'assurance n'oblige pas à se munir
d'une concession.
4. Application de ce principe au cas de la conclusion, par une banque,
d'affaires hypothécaires avec remise des annuités de remboursement en cas de
mort.
Sorveglianza in materia di assicurazione:
1. Le decisioni concernenti l'autorizzazione di esercitare un impresa
d'assicurazione non possono essere impugnate con ricorso di diritto
amministrativo.
2. Concetto dell'assicurazione a norma della legge federale su la sorveglianza
delle imprese private in materia di assicurazione.
3. La conclusione di affari analoghi a quelli d assicurazione non soggiace a
concessione.
4. Questo principio vale per gli affari ipotecari, conclusi da una banca, che
prevedono il condono di annualità in caso di morte.

A. - Die KOBAG Spar-, Bau- und Hypothekenbank A.-G. in Basel ist
hervorgegangen aus der früheren Bausparkasse (Genossenschaft) gleichen Namens.
Sie bezweckt nach § 2 Ziff. 1 der Statuten
«den Betrieb eines Bankgeschäftes. Der Betrieb umfasst hauptsächlich
a) Die Gewährung von grundpfandgesicherten Darlehen mit der Möglichkeit der
Sicherung der Hinterlassenen des Schuldners durch den vertraglichen
Annuitätenerlass im Todesfall.

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b) Die Gewährung von anderen durch Faustpfand, Bürgschaft, Zessionen aller Art
und auf ähnliche Weise sichergestellten Darlehen.
Das Hypothekargeschäft bildet jedoch die Haupttätigkeit der Gesellschaft.
c) Die Förderung planmässigen Sparens mit der Möglichkeit der Sicherung der
Hinterlassenen des Sparers durch vertraglichen Erlass der Sparraten im
Todesfall.
In Ausführung von § 2 Ziff. 1 lit. a der Statuten bietet sie den Kunden, denen
sie durch Annuitäten abzutragende Hypothekardarlehen gewährt, die Möglichkeit,
nach besonderen «Allgemeinen Vertragsbedingungen für den Schulderlass im
Todesfall» («Bedingungen») Zusatzverträge abzuschliessen, wonach ihnen gegen
Bezahlung einer als Prämie bezeichneten Leistung - im Falle des Todes vor
Abtragung der Darlehensschuld - die dann noch nicht zur Zahlung fällig
gewordenen Annuitäten ganz oder in einem vertraglich bestimmten Teilbetrage
erlassen werden (§ 1 der Bedingungen) (Annuitätenerlassvertrag, im Folgenden
«AEV»). Die Prämie besteht in einer bei Abschluss des Zusatzvertrages zu
bezahlenden einmaligen Einlage. Diese wird nach dem zur Zeit der Annahme des
Antrages gültigen Tarif auf Grund des Alters des Antragstellers berechnet (§
4). Die Bank erleichtert die Aufbringung der Prämie durch Zusatzdarlehen auf
das Grundpfand, deren Verzinsung und Tilgung ähnlich geordnet sind wie die
Hauptdarlehen (§ 6). Der Darlehensschuldner kann jederzeit vom Zusatzvertrage
zurücktreten. In diesem Falle werden ihm 90% des Deckungskapitals, berechnet
auf den Zeitpunkt des Rücktrittes, zurückbezahlt. Hatte der Darlehensschuldner
ein Zusatzdarlehen in Anspruch genommen, so wird hierüber abgerechnet und ein
sich ergebender aktiver oder passiver Überschuss durch Barzahlung ausgeglichen
(§10).
B. - Mit Entscheid vom 16. Februar 1950 hat das eidg. Justiz- und
Polizeidepartement den AEV der Beschwerdeführerin als Versicherungsgeschäft
charakterisiert und die Beschwerdeführerin nach Massgabe von Art. 1 und 3 des
Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG) vom

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1. Januar 1951 an der Konzessionspflicht unterstellt. Zur Begründung wird im
wesentlichen ausgeführt, beim AEV liessen sich alle Begriffsmerkmale eines
Versicherungsvertrages, wie sie von der Praxis (BGE 58 I 256) gefordert
würden, nachweisen.
C. - Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird beantragt, den Entscheid des
eidg. Justiz- und Polizeidepartementes aufzuheben und festzustellen, dass die
Beschwerdeführerin nicht konzessionspflichtig im Sinne des VAG sei. Zur
Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, die Beschwerdeführerin sei eine
Bank, sie unterstehe dem Bankengesetz und der Aufsicht der Bankenkommission.
Sie sei ein reines Hypothekarinstitut. Ihr besonderer Zweck bestehe in der
Pflege des Eigenheimgedankens durch Gewährung von Grundpfanddarlehen zum Bau
oder zum Erwerb eines eigenen Hauses und durch Förderung des Sparens im
Hinblick auf den nämlichen Zweck.
Bei der Gestaltung des Aktivgeschäftes befinde sich die Beschwerdeführerin
grundsätzlich in der gleichen Stellung wie die anderen Hypothekarbanken. Die
Geschäftsgebarung sei die nämliche. Ihre Darlehensverträge wiesen - in
Verfolgung des besonderen Zweckes der Unternehmung - in der Regel die
Eigentümlichkeit auf, dass als Sicherheit einzig das Grundpfand diene, der
Schuldner weder Bürgen noch Faustpfänder zu stellen habe. Dafür sei die
Abzahlung in Form einer festen Annuität, umfassend Zins und Abzahlung -
mindestens für die Il. Hypothek -- obligatorisch. Sodann werde mit dem
Darlehensvertrag in der Regel ein Zusatzvertrag über einen Annuitätenerlass
verbunden.
Der Zusatzvertrag weise drei Wesensmerkmale des Versicherungsvertrages auf,
nämlich das Risiko, die Leistung des Versicherten und den Risikoausgleich nach
dem Gesetz der grossen Zahl (- Planmässigkeit des Geschäftsbetriebes) nicht
dagegen die weiteren Erfordernisse einer Leistung des Versicherers (Merkmal 3)
und der

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Selbständigkeit des Vertrages (Merkmal 4). Sofern aber beim Zusatzvertrag auch
nur ein einziges Merkmal fehle, sei er kein Versicherungsvertrag, da jedes
Merkmal gleich wesentlich sei. Der Zusatzvertrag sei ein
versicherungsähnlicher Vertrag, genauer: eine versicherungsähnliche
Nebenabrede des Darlehensvertrages. Übrigens treffe bei den Hypothekarbanken,
welche Darlehensverträge mit Schuld -Untergang im Todesfalle abschliessen,
auch der Zweckgedanke nicht zu, der den Gesetzgeber seinerzeit veranlasst
habe, die privaten Versicherungsunternehmungen der Konzessionspflicht zu
unterwerfen. Dieser sei einfach und klar: der Versicherte solle gegenüber der
Versicherungsunternehmung geschützt werden. Dieses Schutzbedürfnis bestehe nun
aber hier nicht im geringsten. Da nämlich die Gesellschaft gegenüber dem
Partner des Zusatzvertrages keine Leistung zu erbringen habe, komme es für die
Verwirklichung der Risikotragung gar nicht auf ihre Leistungsfähigkeit (-
Solidität) an. Es lasse sich überhaupt kein Fall denken, in dem die Partner
des Zusatzvertrages zu Verlust kommen könnten.
Der Schutz der Bankengläubiger, insbesondere auch der «vielen kleinen
Spareinleger», sei nicht Sache der Versicherungs-, sondern der Bankenaufsicht.
Durch den angefochtenen Entscheid werde die Beschwerdeführerin als
konzessionspflichtig erklärt. Das Versicherungsamt nehme aber den Standpunkt
ein, dass die Beschwerdeführerin nicht konzessionsfähig sei. Das eidg. Justiz-
und Polizeidepartement habe sich zwar im Entscheid nicht über die
Konzessionsfähigkeit geäussert. Es müsse aber damit gerechnet werden, dass das
Departement trotz Bejahung der Konzessionspflicht in der Frage der
Konzessionsfähigkeit den Standpunkt des Versicherungsamtes einnehmen werde.
Sollte daher das Bundesgericht dazu kommen, die Konzessionspflicht zu bejahen,
so könnte dies nicht ohne einen Vorbehalt zu Gunsten der Konzessionsfähigkeit
der Beschwerdeführerin geschehen. Zwar stehe dem Bundesgericht keine Kognition
darüber

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zu, ob einer Unternehmung die nachgesuchte Konzession erteilt werden solle
(Art. 99 Ziff. VII Abs. 1 OG). Aber diese Beschränkung beziehe sich nur auf
die Beantwortung der Ermessensfrage, ob eine Unternehmung auf Grund ihrer
individuellen Verhältnisse genügend Gewähr für die Erteilung der Konzession
biete. Im vorliegenden Falle sei dagegen die Konzessionsfähigkeit in
grundsätzlicher Weise und im Zusammenhang mit der Konzessionspflicht zu
beurteilen. Diese reine Rechtsfrage könne vom Bundesgericht sicher in der
Weise beurteilt wer den, dass es die Aufsichtsbehörde im Falle der Bejahung
der Konzessionspflicht anweise, auf ein allfälliges Konzessionsgesuch der
Beschwerdeführerin einzutreten und es nur dann abzulehnen, wenn die
Beschwerdeführerin den Anforderungen nicht genüge, die beim Hypothekargeschäft
mit versicherungsähnlichen Nebenabreden unter dem Gesichtspunkt des
«Versicherten»-Schutzes zu stellen seien.
D. - Das eidg. Justiz- und Polizeidepartement beantragt Abweisung der
Beschwerde.
E. - Im Verfahren vor Bundesgericht ist bei der eidg. Bankenkommission eine
gutachtliche Äusserung eingezogen worden über die Fragen
1) Ist der AEV der Beschwerdeführerin als deren Kreditgeschäft inhärent zu
betrachten oder nicht
2) Hat die Aufsicht der eidg. Bankenkommission einen Einfluss auf die
Gestaltung dieses AEV
Die eidg. Bankenkommission hat beide Fragen bejaht mit dem Hinweis, dass es
sich bei dem Erlass der Annuitäten im Todesfall um eine Besonderheit des
Hypothekargeschäftes der Beschwerdeführerin und einer weiteren Bank mit
ähnlichem Geschäftsbetrieb handelt; bei anderen Hypothekarbanken käme er nicht
in Frage.
Das Bundesgericht hat die Konzessionspflicht verneint in Erwägung:
1.- In Art. 99 Ziff. VII Abs. 1 OG wird ausdrücklich bestimmt, dass gegen die
Verweigerung der Bewilligung

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zum Betrieb eines Versicherungsunternehmens die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
an das Bundesgericht nicht gegeben ist. Entgegen der Meinung der
Beschwerdeführerin bezieht sich dieser Ausschluss der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht nur auf die Beantwortung der Frage, ob
eine Unternehmung auf Grund ihrer individuellen Verhältnisse die nötige Gewähr
für die Erteilung der Konzession bietet er gilt vielmehr nach Wortlaut und
Sinn der Bestimmung schlechthin, so dass auch die Prüfung der allgemeinen
Voraussetzungen der Konzessionsfähigkeit ausschliesslich den
Administrativbehörden vorbehalten bleibt, mithin auch die Beantwortung der
Frage, ob eine Gesellschaft, die neben der Versicherung noch einen andern
Geschäftszweig betreibt, konzessionsfähig ist. Der von der Beschwerdeführerin
angeführte Bundesratsbeschluss vom 6. August 1929 (Verwaltungsentscheide der
Bundesbehörden 1929 Nr. 18) spricht keineswegs gegen diesen Standpunkt. Dass
die Konzessionsverweigerung ausschliesslich der Kognition der
Verwaltungsbehörden untersteht, wird dort ausdrücklich gesagt. Wenn dabei der
Entscheid über «die Bedingungen, die an die Konzessionserteilung geknüpft
werden» der Verwaltungsgerichtsbarkeit zugelassen wird, ist die
Konzessionserteilung vorausgesetzt.
2.- Daraus, dass das eidg. Versicherungsamt seinerzeit davon abgesehen hat,
den AEV der Kreditkassen mit Wartezeit in die Konzessionspflicht der
Unternehmungen im Gebiete der Privatversicherung einzubeziehen, kann für die
vorliegende Streitigkeit nichts abgeleitet werden. Abgesehen davon, dass das
eidg. Justiz- und Polizeidepartement in seinem Schreiben vom 12. Mai 1938 an
das eidg. Finanz- und Zolldepartement, dem die Aufsicht über jene Kassen
zustand, ausdrücklich festgestellt hat, dass aus diesem Verzicht kein Schluss
auf die Stellungnahme des eidg. Versicherungsamtes in dem Falle gezogen werden
dürfe, wo gewöhnliche Hypothekarbanken einen ähnlichen Erlass einführen
sollten, liegt kein Eingriff in wohlerworbene Privatrechte vor, wenn eine
Bundesbehörde die ihr

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durch Bundesrecht übertragene Polizeiaufsicht zufolge Änderung ihrer Praxis
auf eine Unternehmung erstreckt, für die sie bisher die Aufsichtspflicht nicht
angenommen hatte (BGE 71 I 278; 49 I 300 ff.).
3.- Gemäss Art. 1 VAG unterliegen der dem Bunde übertragenen Aufsicht über den
Geschäftsbetrieb von Privatunternehmungen im Gebiete des Versicherungswesens
alle privaten Unternehmungen auf dem Gebiete des Versicherungswesens, welche
in der Schweiz Geschäfte betreiben wollen. Nach Art. 3 ist privaten
Unternehmungen ohne die Bewilligung des Bundesrates die Vornahme von
Versicherungsgeschäften in der Schweiz gänzlich untersagt.
Wieder das Aufsichtsgesetz noch die andern, die privaten Versicherungen
betreffenden Bundesgesetze, insbesondere das VVG, enthalten eine Definition
des Begriffes der Versicherung. Das Bundesgericht als Verwaltungsgericht hat,
der Praxis des Bundesrates (Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden 1927 Heft
1 Nr. 61) folgend, die wesentlichen Elemente der Versicherung wie folgt
umschrieben
a) das Risiko oder die Gefahr,
b) die Leistung des Versicherten die Prämie,
c) die Leistung des Versicherers,
d) die Selbständigkeit der Operation,
e) die Kompensation der Risiken nach den Gesetzen der Statistik der
planmässige Geschäftsbetrieb (BGE 58 I 259).
An dieser Umschreibung des Begriffes der Versicherung und damit der
Charakterisierung der Versicherungsunternehmungen, die der eidgenössischen
Aufsicht unterliegen, ist festzuhalten. Sie entspricht der Doktrin (vgl. RÖLLI
I S. 24 ff. HÉMARD, Théorie et pratique des assurances terrestres, I p. 72
ss., KÖNIG, Versicherungsrecht, S. 30 ff.). Die Parteien gehen übrigens
ebenfalls von dieser Begriffsumschreibung aus. Ob sich die «Selbständigkeit
der Operation» auf die Versicherungen im allgemeinen als

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wirtschaftlich technische Einrichtung bezieht oder nur auf den
Versicherungsvertrag, wird, soweit erforderlich, unten bei der Diskussion
dieser Voraussetzung geprüft werden.
Die Parteien sind darüber einig, dass beim Annuitätenerlass, welchen die
Gesellschaft beim Todesfall des Darlehensnehmers gegen die Bezahlung einer
Prämie gewährt, die Merkmale a) Risiko, b) Leistung des Versicherten und e)
Planmässigkeit des Geschäftsbetriebes vorhanden sind. Ihre Auffassung ist
zweifellos richtig und bedarf keiner weitem Erörterung. Es ist somit lediglich
zu untersuchen ob die beiden verbleibenden Merkmale, die Leistung des
Versicherers und die Selbständigkeit der Operation, zutreffen. Wenn eines
dieser beiden Merkmale fehlen sollte, liegt keine Versicherung vor. In diesem
Falle ist mangels der gesetzlichen Voraussetzungen die Konzessionspflicht zu
verneinen und die Beschwerde gutzuheissen. Die analoge Anwendung von Art. 1
und 3 VAG auf versicherungsähnliche Unternehmungen ist nicht angängig, wird im
übrigen vom eidg. Justiz- und Polizeidepartement auch nicht in Anspruch
genommen.
4.- Gemäss dem AEV reduziert die Beschwerdeführerin beim Ableben des
Darlehensnehmers die restlich geschuldeten Annuitäten der Darlehenssumme um
den im Erlassvertrag vorgesehenen Betrag. Die Hinterbliebenen des
Darlehensnehmers erhalten dadurch einen Anspruch auf die entsprechende
Herabsetzung der Pfandsumme bzw., wenn durch den Erlassvertrag die Restschuld
erlassen wird, auf Freigabe des Grundplandes. Die Beschwerdeführerin ist der
Ansicht, dass der Risikoeintritt - der Tod des Darlehensschuldners - keine
Leistungspflicht der Risikoträger bewirke, sondern lediglich den automatischen
Untergang der aus einem andern Grund entstandenen Forderung. Beim AEV fehle es
daher offensichtlich an einer Leistung des Versicherers. Diese Auffassung ist
rechtsirrtümlich.
Sie ist es auch dann, wenn man ausschliesslich vom zivilrechtlichen Begriff
der Leistung, die beim

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Risikoeintritt ausgelöst wird, ausgeht und die Leistung des Versicherers nicht
auch, wie z. B. RÖLLI/JAEGER IV N. 64 annimmt, in der Aufnahme des
Versicherungsnehmers in die vom Versicherer zu bildende Gefahrengemeinschaft
sieht, wodurch der Versicherungsnehmer an den durch diese Gemeinschaft
gesammelten Werten beim Eintritt des Versicherungsfalles teilnehmen kann.
Inhalt der Obligation ist die Leistung, welche der Gläubiger verlangen darf
und der Schuldner zu erbringen hat. Die Leistung ist ein Verhalten des
Schuldners, welches dem Gläubiger zu Gute kommen soll oder wenigstens seinem
Willen entspricht. Die Leistung kann jedoch, was die Beschwerdeführerin
offenbar übersehen hat, nicht nur positiv, sondern auch negativ sein, d. h. in
einem Nichttun, in einem Unterlassen des Schuldners bestehen. Der Schuldner
unterlässt in diesem Falle eine Handlung, zu deren Vornahme er nach
allgemeinen Grundsätzen befugt wäre (VON TUHR/SIEGWART OR I S. 41 und 43 f.).
Im vorliegenden Falle besteht die Leistung der Gesellschaft im völligen oder
teilweisen Verzicht auf die Rückforderung der ihr im Zeitpunkt des Todes des
Darlehensnehmers noch geschuldeten Darlehenssumme. Nun behauptet die
Beschwerdeführerin freilich, dieser Untergang der Rückerstattungspflicht des
Darlehensschuldners im vertraglichen Umfange erfolge automatisch durch den
Risikoeintritt und sei von keinem Verhalten der Gesellschaft abhängig.
Indessen ist diese Auffassung irrtümlich. Es ist vielmehr so, dass durch den
Risikoeintritt die negative Leistung der Gesellschaft ausgelöst wird, indem
der beim Abschluss des AEV versprochene ganze oder teilweise Verzicht auf die
Darlehenssumme wirksam wird, und dass dadurch die Restschuld ganz oder
teilweise untergeht. Es ist denn auch unrichtig, wenn die Beschwerdeführerin
meint, beim AEV sei eine vertragswidrige Nichtleistung überhaupt nicht
denkbar. -Es ist vielmehr durchaus möglich, dass die Gesellschaft
vertragswidrig ihren Forderungsverzicht bestreitet. Die Hinterbliebenen, die
an

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die Stelle des Darlehensschuldners getreten sind, können in diesem Falle,
sofern der Totalerlass der beim Risikoeintritt noch geschuldeten Annuitäten
vereinbart war, mit der Erfüllungsklage von der Gesellschaft die Herausgabe
des Grundpfandtitels verlangen. Der Rechtsgrund für diese Forderung besteht in
der Willenserklärung der Gesellschaft, im Todesfall des Darlehensnehmers auf
ihre Forderung zu verzichten und demgemäss den Pfandtitel herauszugeben. Beim
teilweisen Annuitätenerlass beim Tode des Darlehensschuldners liegt der Fall
grundsätzlich gleich; die Hinterbliebenen können die Herabsetzung der
Pfandsumme klage- eventuell auch einredeweise erzwingen. Es besteht somit
zwischen dem AEV und der gewöhnlichen Lebensversicherung kein grundsätzlicher
Unterschied. In beiden Fällen verspricht die eine Partei der andern gegen
Entgelt eine Vermögensleistung. In beiden Fällen löst der Risikoeintritt, d.h.
der Tod des Versicherten, diese Leistung des Versicherers aus, nur dass sie in
diesem Falle eine positive, in jenem dagegen eine negative ist. In beiden
Fällen bedarf es zu der Auslösung der Leistung keiner neuen
rechtsgeschäftlichen Erklärung des Versicherers, sondern nur der Feststellung
des Risikoeintrittes. In beiden Fällen kann die Erfüllung des Vertrages
erzwungen werden, wobei der Rechtsgrund der Klage der gleiche ist, nämlich
einerseits das vertragliche Leistungsversprechen und anderseits der
Risikoeintritt.
Das führt dazu, das Merkmal e), Leistung des Versicherers, beim AEV als
gegeben zu betrachten.
5.- a) Schon der Bundesrat hatte in seinen Entscheiden vom 7. Juni 1926 und
18. Februar 1927 in Sachen DAS und CAP (Verwaltungsentscheide der
Bundesbehörden 1927 Nr. 61) festgestellt, dass sich die Versicherung als
selbständiges Rechtsgeschäft darstellen müsse. Auch das Bundesgericht hat in
seinem grundlegenden Entscheid BGE 58 I 256 ff. in Erw. 5 diese
«Selbständigkeit der Operation» - gestützt auf die Doktrin (RÖLLI I S. 26,
OSTERTAG/HIESTAND Anm. 1 zu Art. 33 VVG, HÉMARD,

Seite: 372
a.a.O. Nr. 46 und 57 i. f., HAGEN IN EHRENBERG, Handbuch des Handelsrechts, S.
12 ff.) - als eines der Wesensmerkmale des Versicherungsbegriffes bezeichnet.
Es hat sodann im einzelnen ausgeführt, dass der selbständige Charakter der
Versicherungsleistungen nicht zwangsläufig verschwinde, wenn sie in ein und
derselben Abmachung mit Leistungen anderer Art vereinigt sind. Im Gegenteil
muss die Unternehmung, die solche Mischgeschäfte macht, als Versicherer
angesehen werden, wenn den Versicherungsleistungen eine gewisse Bedeutung (une
certaine importance) zukommt und wenn sie nicht als eine einfache Nebenabrede
(un simple accessoire) oder eine Modalität des andern Vertragsteiles
erscheinen. Für die Entscheidung der Frage, ob die Versicherungsleistung sich
lediglich als Nebenabrede oder Modalität des andern Vertragsteiles darstellt,
ist der innere Zusammenhang mit diesem von entscheidender Bedeutung (vgl. dazu
BRUCK, Privatversicherungsrecht, S. 51/52 KÖNIG, a.a.O. S. 32,'3:3).
b) Der AEV der Beschwerdeführerin ist zwar als selbständiger Vertrag
ausgebildet, und es wird dafür eine besondere Urkunde ausgestellt. Indessen
ist er, seinem Charakter nach, lediglich ein Zusatzvertrag zum
Darlehensvertrag; er ist ohne den Darlehensvertrag überhaupt nicht denkbar.
Daran ändert nichts, dass der Zusatzvertrag nicht unbedingt zu gleicher Zeit
abgeschlossen zu werden braucht wie der Hauptvertrag, und ebensowenig, dass er
selbständig gekündigt werden kann, so dass er unter umständen vor Beendigung
des Darlehensvertrages erlischt.
c) Weiterhin kann auch keinem Zweifel unterliegen, dass der Leistung, die die
Gesellschaft auf Grund des Vertrages erbringt, eine erhebliche Bedeutung
zukommt. Dass es der Fall ist, ergibt sich schon aus der Zahl der
Zusatzverträge im Verhältnis zur Zahl der Darlehensverträge. Die
Beschwerdeführerin bestreitet denn auch die Bedeutung der Leistung aus dem AEV
lediglich mit der Behauptung, sie erbringe überhaupt keine Leistung, was aber,
wie oben unter Ziff. 4 ausgeführt wurde, nicht richtig ist.

Seite: 373
d) Dagegen rechtfertigt es sich anzunehmen, dass die Leistung der Gesellschaft
hier lediglich eine Nebenabrede, Modalität des Darlehensvertrages betrifft.
Die eidg. Bankenkommission weist in ihrem Gutachten vom 28. November 1950
nach, dass der Annuitätenerlass aus dem Geschäftsbetriebe der
Beschwerdeführerin heraus entwickelt wurde, um einem gemeinsamen Bedürfnis der
Kundschaft wie auch der Gesellschaft selbst Rechnung zu tragen. Die
Bankenkommission stellt fest, dass der Erlass der noch nicht fälligen
Annuitäten beim Tode des Hypothekarschuldners nur bei zwei aus Bausparkassen
hervorgegangenen Unternehmungen, der Beschwerdeführerin und der Eigenheim
Bank, Aktiengesellschaft in Basel, üblich ist, hier jedoch seit Jahren die
Regel bildet, dass die Konkurrenz der bestehenden Hypothekarbanken jenen
beiden Banken keine andere Wahl liess und dass für die beiden Banken die
Einräumung von Hypothekardarlehen ohne Annuitätenerlass zur Zeit überhaupt
nicht in Frage kommen kann. Sie erklärt, dass dem Hypothekargeschäft dieser
beiden Banken der Erlass der Annuitäten im Todesfall auf Grund besonderer
Verhältnisse inhärent ist. Danach bildet der Annuitätenerlass im Todesfall
hier einen integrierenden Bestandteil des Hypothekargeschäftes. Es fehlt ihm
die Selbständigkeit, deren es bedürfte, um ihn als eine der
Versicherungsaufsicht unterworfene Geschäftstätigkeit zu charakterisieren.
Unter diesen Umständen aber besteht eine Konzessionspflicht nicht, da das
Aufsichtsgesetz, wie oben unter Ziff. 3 festgestellt wurde, sich auf das
Versicherungsgeschäft beschränkt, auf versicherungsähnliche Geschäfte dagegen
nicht Anwendung findet.
6.- Aus dem Gutachten der Bankenkommission geht übrigens hervor, dass kein
Bedürfnis besteht, die beiden Hypothekarbanken, die mit Hypothekardarlehen den
Annuitätenerlass verbinden, deswegen der Versicherungsaufsicht zu
unterstellen. Die beiden Banken unterstehen der Aufsicht der Bankenkommission
unter dem Gesichtspunkte des Gläubigerschutzes. Eines Kontrahentenschutzes,
wie er dem Zwecke der Versicherungsaufsicht

Seite: 374
entsprechen würde, bedarf es beim Annuitätenerlass nicht. Da die Leistung der
Gesellschaft beim AEV lediglich im Verzicht auf eine Forderung besteht, ist
die Erfüllung der Leistung im Vertragsfalle stets gesichert. Die Erben des
Kontrahenten können ihren Anspruch unter allen Umständen durchsetzen, auch
wenn die Unternehmung insolvent und in Konkurs gefallen ist. Selbst im Falle
des Rückkaufes, wo die Unternehmung eine positive Geldleistung zu erbringen
hat, hängt der Anspruch des versicherten Darlehensschuldners in den meisten
Fällen nicht von der Bonität der Unternehmung ab, da der Rückkaufswert im
allgemeinen geringer sein wird als die restliche Hypothekarschuld, so dass der
Versicherte seinen Anspruch sogar im Konkurs der Gesellschaft (Art. 213 SchKG)
mittels der Verrechnung mit der Darlehensschuld durchsetzen kann. Mit dem
Schutze der Aktionäre, der Obligationäre und der übrigen Drittgläubiger,
insbesondere der «vielen kleinen Spareinleger «, hat sich die
Versicherungsaufsicht nicht zu befassen.

SR 961.01 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur la surveillance des entreprises d'assurance (Loi sur la surveillance des assurances, LSA) - Loi sur la surveillance des assurances LSA Art. 1 Objet et but - 1 La présente loi réglemente la surveillance des entreprises d'assurance et des intermédiaires d'assurance par la Confédération.
¹	La présente loi réglemente la surveillance des entreprises d'assurance et des intermédiaires d'assurance par la Confédération.
²	Elle a notamment pour but de protéger les assurés contre les risques d'insolvabilité des entreprises d'assurance et contre les abus, proportionnellement à la vulnérabilité des assurés.5

SR 961.01 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur la surveillance des entreprises d'assurance (Loi sur la surveillance des assurances, LSA) - Loi sur la surveillance des assurances LSA Art. 3 Autorisation obligatoire - 1 Toute entreprise d'assurance au sens de l'art. 2, al. 1, let. a et b, qui est soumise à la surveillance (entreprise d'assurance) doit avoir obtenu une autorisation de la FINMA20 pour exercer son activité d'assurance.
¹	Toute entreprise d'assurance au sens de l'art. 2, al. 1, let. a et b, qui est soumise à la surveillance (entreprise d'assurance) doit avoir obtenu une autorisation de la FINMA20 pour exercer son activité d'assurance.
²	Une autorisation doit également être obtenue lors de fusions, scissions et transformations d'entreprises d'assurance.

SR 961.01 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur la surveillance des entreprises d'assurance (Loi sur la surveillance des assurances, LSA) - Loi sur la surveillance des assurances LSA Art. 1 Objet et but - 1 La présente loi réglemente la surveillance des entreprises d'assurance et des intermédiaires d'assurance par la Confédération.
¹	La présente loi réglemente la surveillance des entreprises d'assurance et des intermédiaires d'assurance par la Confédération.
²	Elle a notamment pour but de protéger les assurés contre les risques d'insolvabilité des entreprises d'assurance et contre les abus, proportionnellement à la vulnérabilité des assurés.5

SR 961.01 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur la surveillance des entreprises d'assurance (Loi sur la surveillance des assurances, LSA) - Loi sur la surveillance des assurances LSA Art. 1 Objet et but - 1 La présente loi réglemente la surveillance des entreprises d'assurance et des intermédiaires d'assurance par la Confédération.
¹	La présente loi réglemente la surveillance des entreprises d'assurance et des intermédiaires d'assurance par la Confédération.
²	Elle a notamment pour but de protéger les assurés contre les risques d'insolvabilité des entreprises d'assurance et contre les abus, proportionnellement à la vulnérabilité des assurés.5

SR 961.01 Loi fédérale du 17 décembre 2004 sur la surveillance des entreprises d'assurance (Loi sur la surveillance des assurances, LSA) - Loi sur la surveillance des assurances LSA Art. 3 Autorisation obligatoire - 1 Toute entreprise d'assurance au sens de l'art. 2, al. 1, let. a et b, qui est soumise à la surveillance (entreprise d'assurance) doit avoir obtenu une autorisation de la FINMA20 pour exercer son activité d'assurance.
¹	Toute entreprise d'assurance au sens de l'art. 2, al. 1, let. a et b, qui est soumise à la surveillance (entreprise d'assurance) doit avoir obtenu une autorisation de la FINMA20 pour exercer son activité d'assurance.
²	Une autorisation doit également être obtenue lors de fusions, scissions et transformations d'entreprises d'assurance.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 213 - 1 Le créancier a le droit de compenser sa créance avec celle que le failli peut avoir contre lui.
¹	Le créancier a le droit de compenser sa créance avec celle que le failli peut avoir contre lui.
²	Toute compensation est toutefois exclue:390
¹	lorsque le débiteur du failli est devenu son créancier postérieurement à l'ouverture de la faillite, à moins qu'il ait exécuté une obligation née antérieurement ou qu'il ait dégrevé une chose mise en gage pour la dette du failli et qu'il possède sur cette chose un droit de propriété ou un droit réel limité (art. 110, ch. 1, CO392);
²	lorsque le créancier du failli est devenu son débiteur ou celui de la masse postérieurement à l'ouverture de la faillite;
³	...
³	La compensation avec des créances découlant de titres au porteur peut avoir lieu si et dans la mesure où le créancier établit qu'il a acquis les titres de bonne foi avant l'ouverture de la faillite.394
⁴	En cas de faillite d'une société en commandite, d'une société anonyme, d'une société en commandite par actions, d'une société à responsabilité limitée ou d'une société coopérative, le montant non libéré de la commandite ou du capital social ou les arrérages de contributions statutaires de la société coopérative ne peuvent pas être compensés.395