BGE-75-IV-4

S. 4 / Nr. 2 Strafgesetzbuch (d)

BGE 75 IV 4

2. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 11. Februar 1949 i. S.
Langenegger und Mitverurteilte gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz.

Regeste:
1. Art. 18 Abs. 2 , 191 Ziff. 3 StGB. Eventualvorsatz schliesst die Anwendung
von Art. 191 Ziff. 3 aus.
2. Art. 64 Abs. 3 StGB. Eine ernstliche Versuchung kann nur in etwas liegen,
was der Vorletzte dem Täter angetan hat.
3. Art. 25 , 118 StGB. Weder die Nichtschwangere, die sich die Frucht
abzutreiben versucht, noch der Dritte, der ihr, ohne dass Art. 119 StGB
zutrifft, dazu Hülfe leistet, sind strafbar.

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1. Art. 18 al. 2 et 191 ch. 3 CP. Le dol éventuel exclut l'application de
l'art. 191 ch. 3.
2. Art. 64 al. 3 CP. La tentation grave doit être provoquée par la conduite de
la victime envers l'auteur.
3. Art. 25 et 118 CP. La personne non enceinte qui tente de se faire avorter
n'est pas punissable, de même que, si les conditions de l'art. 119 ne sont pas
remplies, le tiers qui l'assiste.
4. Art. 18 cp. 2 e 191 cifra 3 CP. Il dolo eventuale esclude l'applicazione
dell'art. 191 cifra 3.
5. Art. 64, cp. 3 CP. La grave tentazione dev'essere provocata dalla condotta
della, vittima verso il colpevole.
6. Art. 25 e 118 CP. La persona non incinta che tenta di procurarsi l'aborto e
il terzo che l'assiste non sono punibili, se le condizioni dell'art. 119 non
sono soddisfatte.

Das Kantonsgericht von Schwyz verurteilte mehrere Angeklagte nach Art. 191
StGB, weil sie zwei Mädchen unter sechszehn Jahren zum Beischlaf und zu
ähnlichen Handlungen missbraucht und mit ihnen andere unzüchtige Handlungen
vorgenommen hatten. Einen der Angeklagten verurteilte es ausserdem wegen
Gehülfenschaft zu untauglichem Abtreibungsversuch nach Art. 118 und Art. 23 in
Verbindung mit Art. 25 StGB, weil er dem einen Mädchen, als es sich schwanger
glaubte, Rat erteilte, wie es die - nicht nachgewiesene - Leibesfrucht
abtreiben könne.
Die Nichtigkeitsbeschwerden der Verurteilten wurden vom Kassationshof des
Bundesgerichts abgewiesen, soweit sie sich gegen die Verurteilung nach Art.
191 richteten. Dagegen hob der Kassationshof die Verurteilung wegen
Gehülfenschaft zu untauglichem Abtreibungsversuch auf und wies die Sache in
diesem Punkte zur Freisprechung des Beschwerdeführers an das Kantonsgericht
zurück.
Aus den Erwägungen:
3.- ... Den Beschwerdeführern Gwerder und Zuppiger wirft das Kantonsgericht
vor, sie hätten gewusst, dass Käthy S. noch jung bzw. « underjährig » war, und
es sei ihnen gleichgültig gewesen, sich allenfalls mit einem noch nicht
sechzehn Jahre alten Kinde zu vergehen. Das bedeutet, dass sie die Tat zwar in
der Annahme begangen haben, das Mädchen könnte sechzehn Jahre alt sein oder
mehr,

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dass sie aber auch für möglich hielten, es könnte jünger sein, und die Tat
auch für diesen Fall wollten. Diese Feststellungen sind tatsächlicher Natur
und können gemäss Art. 277 bis und 273 Abs. 1 lit. b BStP nicht angefochten
werden, auch nicht mit der Rüge, der Satz « in dubio pro reo » sei verletzt
(BGE 69 IV 152, 74 IV 145). Aus ihnen ergibt sich, dass Gwerder und Zuppiger
im Sinne der Rechtsprechung (BGE 69 IV 80, 74 IV 83) mit Eventualvorsatz
gehandelt haben, der dem direkten Vorsatz gleichsteht. Art. 191 Ziff. 3 StGB
kann daher auch ihnen gegenüber nicht angewendet werden. Sie haben sowenig wie
die anderen Beschwerdeführer in einer irrigen Vorstellung über das Alter des
Kindes gehandelt. Wer, wie sie, beide Möglichkeiten erwägt und die Tat auch
für den Fall, dass die ungünstigere zutreffe, begehen will, ist nicht das
Opfer eines Irrtums. Ob Gwerder, wie das Protokoll vom 15. Januar 1948 nahe
legt, das Alter der Käthy S. im Zeitpunkt der Tat auf 16 bis 17 Jahre
schätzte, oder ob seine Schätzung, wie die Vorinstanz annimmt, sich auf den
Zeitpunkt der Einvernahme bezog, ist daher unerheblich. Auch stellt sich die
Frage nicht, ob Zuppiger, was er bestreitet, bei der Schätzung des Alters des
Mädchens fahrlässig gehandelt hat.
5.- Nach Art. 64 StGB kann der Richter die Strafe unter anderem dann mildern,
wenn der Täter durch das Verhalten des Verletzten ernstlich in Versuchung
geführt worden ist. Nachsicht übt das Gesetz in einem solchen Falle, weil der
Verletzte den Anstoss zu der strafbaren Handlung gegeben hat, und zwar so
ernstlich, dass der Täter für seinen Entschluss, sie zu begehen, nicht voll
verantwortlich erscheint, sondern den Verletzten einen Teil dieser
Verantwortung trifft. Daher scheidet als Strafmilderungsgrund zum vornherein
jeder Umstand aus, der nicht in einem Verhalten des Verletzten selbst, und
zwar in einem Verhalten gerade gegenüber dem betreffenden Täter liegt. Das
gilt einmal von der « Versuchung », die lediglich auf die Immoralität oder den
physischen Zustand,

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im vorliegenden Falle auf den Geschlechtstrieb, des Täters oder darauf
zurückgeht, dass sich diesem eine günstige Gelegenheit zur Begehung des
Verbrechens bietet. Auch im Verhalten Dritter, selbst wenn sie rechtlich oder
sittlich verpflichtet sind, das Opfer zu schützen, kann der
Strafmilderungsgrund der « ernstlichen Versuchung » nicht liegen. Daher hilft
den Beschwerdeführern weder die Berufung auf die sittliche Verdorbenheit der
beiden Mädchen, in der sie eine günstige Gelegenheit zur Befriedigung ihres
Geschlechtstriebes sahen, noch die Behauptung, das ganze Milieu im Elternhause
und im Restaurant Höllgrotte sei für sie schwerste Versuchung gewesen. Auch
auf das Verhalten der Mädchen im allgemeinen, auf den Umstand, dass sie den
Männern nachgelaufen und ihre sexuellen Verfehlungen den Eltern verschwiegen
haben sollen, kommt nichts an. Jeder Täter kann sich nur auf das berufen, was
gerade ihm persönlich vom Verletzten angetan worden ist.
7.- Dass Art. 118 StGB nur die « Schwangere » mit Strafe bedroht und Art. 119
StGB nur die Abtreibung an einer « Schwangeren » erfasst, hat das
Bundesgericht dahin ausgelegt, dass der Versuch der Abtreibung an einer
Nichtschwangeren, werde er von dieser selber oder werde er von einem Dritten
vorgenommen, nicht strafbar sei (BGE 70 IV 9, 152). Diese Rechtsprechung hat
es später verlassen, soweit ein Dritter einer Nichtschwangeren die
Leibesfrucht abzutreiben versucht; es sieht darin einen nach Art. 23 StGB zu
beurteilenden untauglichen Versuch (BGE 74 IV 65). Dabei hat es darauf
hingewiesen, dass die Gründe, auf denen die Änderung der Rechtsprechung
beruht, sich nicht ohne weiteres auch auf den Fall des Art. 118 übertragen
lassen, da in dieser Bestimmung der Ausdruck « Schwangere » das Subjekt der
strafbaren Handlung bezeichnet, in Art. 119 dagegen den Gegenstand. In der Tat
behandelt das Strafgesetzbuch den Fall, wo ein untaugliches Subjekt handelt,
nicht gleich wie die Fälle, wo der Gegenstand oder das Mittel nicht taugen, um
das Verbrechen zu vollenden. Art. 23 StGB spricht nur vom Gegenstand und vom

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Mittel des Verbrechens. Fehlt dem Täter selbst die Eigenschaft, die das Gesetz
verlangt, so kann er das Verbrechen sowenig versuchen wie vollenden. Um ihn
wegen Versuchs bestrafen zu können, bedürfte es einer besonderen Bestimmung.
Ist somit die Frauensperson, die es unternimmt, sich eine nicht vorhandene
Leibesfrucht abzutreiben oder abtreiben zu lassen, nicht strafbar, so kann
auch der Dritte, der ihr dazu Hülfe leistet, ohne dass die Voraussetzungen des
Art. 119 StGB zutreffen, nicht strafbar sein. Gehülfenschaft im Sinne von Art.
25 StGB setzt voraus, dass die Tat, zu der Hülfe geleistet wird, ein
Verbrechen oder Vergehen sei (BGE 74 IV 133). Die in der Literatur vertretene
Auffassung, dass das Fehlen der Tätereigenschaft gemäss Art. 26 StGB nur der
Nichtschwangeren selber, nicht auch dem Gehülfen zugute komme (Comtesse, ZStR
61 227), hält nicht stand. Art. 26 StGB gilt nur, wenn dem Täter « besondere
persönliche Verhältnisse, Eigenschaften und Umstände », also persönliche
Strafausschliessungsgründe zugute kommen. Das Fehlen der Schwangerschaft ist
kein solcher. Es befreit die Täterin nicht aus einem nur ihr persönlich
anzurechnenden Umstande von Strafe, sondern macht mangels eines zur Begehung
des Vergehens geeigneten Täters die Tat als solche straflos.