BGE-74-II-23 - 1948-01-01 - DTF - Diritto civile - Unerlaubtes Goldhandelsgeschäft, ungerechtfertigte Bereicherung.Nichtigkeit eines...

S. 23 / Nr. 6 Obligationenrecht (d)

BGE 74 II 23

6. Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. Januar 1948 i. S. Widmer gegen
Fischer.

Regeste:
Unerlaubtes Goldhandelsgeschäft, ungerechtfertigte Bereicherung.
Nichtigkeit eines Goldhandelsgeschäftes wegen Fehlens der erforderlichen
Konzession; Erw. 1 a.
Unerlaubte Handlung nach Art. 41 OR liegt nicht vor bei blosser Verletzung
einer Vertragspflicht; Erw. 1 b.
Ungerechtfertigte Bereicherung: Vom Ausschluss der Rückforderung wird nicht
nur der sog. Gaunerlohn betroffen, sondern jede zur Herbeiführung des
rechtswidrigen oder unsittlichen Erfolges gemachte Leistung (Änderung der
Rechtsprechung); Erw. 2-4.

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Illicéité d'un marché portant sur de l'or, enrichissement illégitime. Nullité
d'un marché portant sur de l'or pour absence de la concession requise, consid.
1 lettre a.
La simple violation d'une obligation contractuelle ne constitue pas un acte
illicite au sens de l'art. 41 CO consid. 1 lettre b.
Enrichissement illégitime: L'exclusion de la répétition (art. 66 CO) vise non
seulement la rémunération versée à l'accipiens, mais toute prestation faite
pour atteindre le résultat illicite ou immoral (modification de la
jurisprudence); consid. 2-4.
Illiceità d'un negozio concernente dell'oro, indebito arricchimento. Nullità
d'un negozio concernente dell'oro, mancando la richiesta concessione, consid.
1 lett. a.
La semplice violazione contrattuale non è un atto illecito a'sensi dell'art.
41 CO, consid. 1 lett. b.
Indebito arricchimento: L'esclusione della restituzione (art. 66 CO) colpisce
non soltanto il compenso versato all'accipiens, ma ogni prestazione fatta per
conseguire il risultato illecito o immorale (cambiamento della
giurisprudenza); consid. 2-4.

Der Kläger Fischer übergab am 26. April 1946 dem Beklagten Widmer Fr. 10'000.-
in bar mit der Vereinbarung, dass dieser ihm dafür gemünztes Gold verschaffe.
Widmer gab die Fr. 10'000.- an einen gewissen Hess weiter, der versprach, noch
am gleichen Tage dafür Goldmünzen zu liefern. Er händigte das Geld einem
Mattli aus, der es seinerseits einem Meier übergab. Keiner der Beteiligten
konnte jedoch seinem Vormann das versprochene Gold liefern, und der Beklagte
erhielt auch die Fr. 10'000.- nicht zurück.
Die auf Vertrag, unerlaubte Handlung und ungerechtfertigte Bereicherung
gestützte Klage des Fischer gegen Widmer wurde vom Obergericht Luzern unter
dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung geschützt. Das
Bundesgericht heisst die Berufung des Beklagten gut und weist die Klage ab.
Erwägungen:
1.- Da der Kläger in seiner Berufungsantwort erklärt, er halte
vorsorglicherweise daran fest, dass ihm ein Anspruch auf die Fr. 10'000.- aus
Vertrag oder eventuell aus unerlaubter Handlung zustehe, so sind mit Rücksicht
auf den subsidiären Charakter des

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Bereicherungsanspruchs vorerst die beiden genannten Rechts- standpunkte zu
prüfen.
a) Die Vereinbarung der Parteien hatte ein Umsatzgeschäft in Gold zum
Gegenstand. Zum Handel mit Gold, der durch Art. 1 der Verfügung des eidgen.
Finanz-und Zolldepartements vom 7. Dezember 1942 über die Überwachung des
Handels mit Gold (AS 58 S. 1141) der Aufsicht der Oberzolldirektion
unterstellt ist, bedarf es nach Art. 2 Abs. 1 der Verfügung einer Konzession,
und gemäss Art. 2 Abs. 2 muss jeder An- und Verkauf von Gold durch Vermittlung
einer zum Goldhandel konzessionierten Firma erfolgen. Verträge, die den
Vorschriften dieser Verfügung widersprechen, sind nach Art. 10 nichtig. Diese
Verfügung ist vom eidgen. Finanz- und Zolldepartement auf Grund von Art. 2 des
BRB vom 7. Dezember 1942 über die Überwachung des Handels mit Gold usw. (AS 58
S. 1137) erlassen worden, der das Departement ermächtigt, den Goldhandel der
Aufsicht der Oberzolldirektion zu unterstellen. Art. 6 des BRB erklärt
seinerseits Verträge, die den Vorschriften dieses Beschlusses und den gestützt
darauf erlassenen Verfügungen widersprechen, als nichtig. Der BRB beruht auf
dem BB vom 30. August 1939 über Massnahmen zum Schutze des Landes und zur
Aufrechterhaltung der Neutralität, mit dessen Art. 3 die Bundesversammlung dem
Bundesrat unter anderm Vollmacht und Auftrag erteilte, die zur Wahrung des
Kredits und der wirtschaftlichen Interessen des Landes erforderlichen
Massnahmen zu treffen (AS 55 S. 769).
Da im vorliegenden Falle unbestrittenermassen keine der beiden Parteien eine
Goldhandelskonzession besass, war ihre Vereinbarung nichtig, ohne Rücksicht
darauf, ob es sich dabei um einen Kauf oder einen Auftrag zur Vermittlung
eines solchen gehandelt habe. Diese Nichtigkeit erstreckte sich auch auf die
nach der Feststellung der Vorinstanz getroffene Vereinbarung der Parteien,
dass der Beklagte das Geld noch am selben Tage

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zurückerstatten müsse, falls er das Gold nicht erhalten sollte; denn dabei
kann es sich nur um eine im Rahmen des Goldgeschäfts getroffene Abmachung
handeln, die das rechtliche Schicksal des Grundgeschäfts teilt.
Ein vertraglicher Anspruch des Klägers auf Rückgabe des Geldes fällt somit
ausser Betracht.
b) Den Anspruch aus unerlaubter Handlung stützt der Kläger darauf, dass der
Beklagte die ihm angeblich erteilte Weisung verletzt habe, das Geld nur gegen
Aushändigung des Goldes zu übergeben. Allein wie die Vorinstanz zutreffend
bemerkt, läge in der Missachtung einer solchen Weisung kein Verstoss gegen
eine gesetzliche Schutznorm oder ein allgemeines Gebot der Rechtsordnung, wie
Art. 41 OR dies voraussetzt, sondern lediglich die Verletzung einer
vertraglichen Pflicht. Auch ein Anspruch des Klägers aus unerlaubter Handlung
ist daher abzulehnen.
2.- War die Vereinbarung der Parteien betreffend das Goldgeschäft nichtig, so
hat der Kläger mit der Übergabe der Fr. 10'000.- an den Beklagten eine
Leistung ohne gültigen Grund gemacht. Solche Leistungen sind nach dem in Art.
62 OR aufgestellten Grundsatz zurückzuerstatten, soweit der Empfänger
bereichert ist.
Gegenüber dem Rückerstattungsbegehren des Klägers beruft sich der Beklagte
jedoch auf die eine Ausnahmebestimmung zu Art. 62 OR darstellende Vorschrift
von Art. 66 OR, wonach nicht zurückgefordert werden kann, was in der Absicht
gegeben wurde, einen rechtswidrigen oder unsittlichen Erfolg herbeizuführen.
Der Handel mit Gold war in der fraglichen Zeit zwar an sich nicht unerlaubt,
sondern es bedurfte dazu nur einer Konzession, und ein Geschäft wird in der
Regel nicht als rechtswidrig und nichtig betrachtet, wenn es ohne eine dazu
erforderliche Konzession oder polizeiliche Bewilligung abgeschlossen worden
ist; denn in einem solchen Falle ist das Verbot nicht um des Vertragsinhaltes
willen aufgestellt, sondern es richtet sich nur gegen

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die subjektive Beteiligung des einen oder beider Kontrahenten (BGE 62 II 111).
Hier ist aber die Rechtswidrigkeit und Nichtigkeit des Geschäftes kraft
ausdrücklicher, für das Bundesgericht verbindlicher Norm (Art. 6 BRB und Art.
10 der Verfügung) gegeben. Da sodann der Kläger sich der Unerlaubtheit des
beabsichtigten Goldgeschäftes unstreitig bewusst war, so steht seine Absicht,
mit der Hingabe des Goldes einen rechtswidrigen Erfolg herbeizuführen, ausser
Zweifel. Nach dem Wortlaut von Art. 66 OR ist ihm daher ein
Bereicherungsanspruch versagt.
3.- Die Vorinstanz kommt zum gegenteiligen Ergebnis durch einschränkende
Auslegung des Art. 66 OR gemäss der von v. TUHR-SIEGWART, OR I S. 413
vertretenen Auffassung, dass sich der Ausschluss der Bereicherungsklage nur
auf solche Leistungen beziehe, welche zur Belohnung einer zugesagten oder in
Aussicht gestellten verbotenen oder unsittlichen Handlung gemacht worden sind
(d. h. nur auf den sog. Gaunerlohn), nicht dagegen auf Zuwendungen, welche
nach der Meinung der Parteien an den Leistenden zurückgegeben werden sollen.
Dieser Auffassung hat sich auch das Bundesgericht-allerdings mehr beiläufig-in
BGE 53 II 41 angeschlossen. Hieran kann jedoch nach erneuter Prüfung nicht
festgehalten werden.
Art. 66 stellt für den Ausschluss der Rückforderung auf die Absicht ab, in der
die Leistung vorgenommen worden ist. War diese Absicht auf die Herbeiführung
eines rechtswidrigen oder unsittlichen Erfolges gerichtet, so ist es nach
dieser Regelung unerheblich, ob das angestrebte Ziel erreicht worden ist,
sowie, ob auch der Empfänger von der gleichen Absicht beseelt war; denn die
Rückforderung könnte unmöglich deshalb als zulässig betrachtet werden, weil
sich auch die Gegenpartei einer rechtswidrigen oder unsittlichen Handlung
schuldig gemacht hat. In diesem Ausschluss der Rückforderung liegt
unverkennbar ein pönales Element, das abschreckend wirken soll. Es wird
erwartet, dass die Partei, die bei

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einem rechtswidrigen oder unsittlichen Geschäft vorzuleisten hätte, sich vom
Geschäftsabschluss abschrecken lasse, wenn sie damit rechnen muss, dass sie
beim Ausbleiben der vereinbarten Gegenleistung den Schutz des Richters nicht
in Anspruch nehmen kann. Im weiteren liegt dem Ausschluss der Klage auch noch
die Überlegung zu Grunde, dass derartige Geschäfte des Schutzes der
Rechtsordnung nicht würdig sind, und dass sich die Rechtspflege daher nicht zu
befassen habe mit dem Streit um Vermögen, das unter Verletzung von Recht und
Sitte zwischen den Parteien verschoben worden ist. Damit wird der schon im
römischen Recht geltende Grundsatz «in pari turpitudine melior est causa
possidentis» auch für das schweizerische Recht anerkannt (BGE 37 II 68; ferner
66 II 259, der allerdings zu der hier interessierenden Frage der
einschränkenden Auslegung von Art. 66 OR nicht ausdrücklich Stellung nimmt, da
es sich dort um die Rückforderung eines Gaunerlohnes, nämlich eines für
Beihilfe zur Erbschleicherei bezahlten Anwaltshonorars, handelte).
Von der Rückforderung wird nach der Fassung des Art. 66 OR alles
ausgeschlossen, was zur Bewirkung des rechtswidrigen oder unsittlichen
Erfolges hingegeben worden ist. Bestand dieser Erfolg in einem unerlaubten
Umsatzgeschäft, wie es hier der Fall war, so sind es daher vornehmlich die den
Umsatz bewirkenden Leistungen, die von Art. 66 OR betroffen werden. Der
Ausschluss der Rückforderung auch solcher Leistungen kann nun allerdings zu
moralisch unbefriedigenden Ergebnissen führen, insbesondere dann, wenn den
Empfänger der Zuwendung eine grössere Schuld trifft als den Geber und dieser
als das Opfer des andern erscheint. Die einschränkende Auslegung gemäss BGE 53
II 41, die auf solchen Überlegungen beruht, verträgt sich indessen weder mit
dem klaren Wortlaut noch mit dem rechtspolitischen Zweck des Gesetzes. Ist das
von den Parteien beabsichtigte Geschäft rechtswidrig, so sind es doch in
erster Linie die

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zur Erfüllung dieses Geschäftes gemachten Leistungen, die zur Herbeiführung
des rechtswidrigen Erfolges bestimmt und geeignet sind. Kommt es auf die
Absicht des Gebers an, so muss es bedeutungslos sein, in wessen Händen das
übergebene Vermögensobjekt schliesslich verbleiben sollte, weshalb auch eine
allfällige Abrede über die Rückgabe der Vorleistung, falls die Durchführung
des Geschäftes unterbleiben sollte, unbeachtlich ist. Wie bereits erwähnt,
soll Art. 66 OR den Vorleistenden dem Risiko aussetzen, alles zu verlieren,
was er zur Erreichung eines unerlaubten Erfolges hingibt. Schlösse man nur die
Rückforderung des Gaunerlohnes aus, so bestünde bei Umsatzgeschäften für den
Vorleistenden kaum mehr ein Risiko, da hier in der Regel ein eigentlicher
Gaunerlohn nicht vereinbart ist, sondern der Empfänger seinen Vorteil in der
differenzierten Bewertung der ausgetauschten Leistungen zu finden hofft. Mit
dieser restriktiven Auslegung würde Art. 66 OR keine genügende Garantie mehr
für die Erreichung des angestrebten Zieles bieten.
Zu Gunsten der Zulassung der Rückforderung wird gelegentlich geltend gemacht,
für die Rechtsordnung bestehe eine grössere Gefahr, wenn dem Empfänger die
Leistung bleibe, weil dies einen Anreiz für die Erbringung seiner
Gelegenleistung darstelle. Dieser Einwand ist jedoch unstichhaltig. Gerade die
Gefahr, die empfangene Leistung sonst zurückgeben zu müssen, dürfte vielmehr
den Empfänger zur Erfüllung des unerlaubten Geschäftes veranlassen.
Die Härte, die sich als Folge des Rückforderungsausschlusses ergeben kann, ist
vom Gesetz gewollt. Daher wird bei verwerflicher Absicht des Vorleistenden
oder beider Parteien in der Regel auch die Einrede der Arglist versagen.
Immerhin ist nicht von vorneherein auszuschliessen, dass auch bei beidseitiger
widerrechtlicher oder unsittlicher Absicht besondere Umstände vorliegen
können, welche die Verweigerung des Rückforderungs-bezw.
Bereicherungsanspruches als unerträglich und

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rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen, so z. B. wenn der Empfänger durch eine
unerlaubte Handlung, namentlich durch Betrug, die Übergabe des
Vermögensobjektes herbeigeführt oder mitverursacht hat. Die Erörterung dieser
Fragen kann hier jedoch unterbleiben, da solche besondere Umstände nicht
vorliegen. Insbesondere könnte die Berufung des Beklagten auf Art. 66 OR auch
nicht als rechtsmissbräuchlich betrachtet werden, wenn er mit der Weitergabe
des Geldes ohne gleichzeitige Aushändigung des Geldes einer Weisung des
Klägers zuwidergehandelt haben sollte. Denn die darin liegende Verletzung
einer vertraglich übernommenen Sorgfaltspflicht könnte nicht auf die gleiche
Stufe gestellt werden wie die Erwirkung der Vorleistung durch unerlaubte
Handlung.
4. -Muss die Klage somit schon aus dem Gesichtspunkte von Art. 66 OR
abgewiesen werden, so braucht nicht geprüft zu werden, ob sie nicht auch
deshalb unbegründet sei, weil der Beklagte unbestrittenermassen nicht mehr im
Besitze des Geldes ist, sondern es an Hess weitergeben hat.