BGE-74-I-353 - 1948-01-01 - BGE - Verfassungsrecht - Concordat par abandon d'actif. Art. 306 LP; loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne...

SR 281.1 SchKG Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)

Art. 37 [1]

Der Ausdruck «Grundpfandrecht» im Sinne dieses Gesetzes umfasst: die Grundpfandverschreibung, den Schuldbrief, die Grundpfandrechte des bisherigen Rechtes, die Grundlast und jedes Vorzugsrecht auf bestimmte Grundstücke sowie das Pfandrecht an der Zugehör eines Grundstücks. [2]

Der Ausdruck «Faustpfand» begreift auch die Viehverpfändung, das Retentionsrecht und das Pfandrecht an Forderungen und anderen Rechten.

Der Ausdruck «Pfand» umfasst sowohl das Grundpfand als das Fahrnispfand.

[1] Fassung gemäss Art. 58 SchlT ZGB, in Kraft seit 1. Jan. 1912 (AS 24 233Art. 60 SchlT ZGB; BBl 1904 IV 1; 1907 VI 367).
[2] Fassung gemäss Ziff. II 4 des BG vom 11. Dez. 2009 (Register-Schuldbrief und weitere Änderungen im Sachenrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2012 (AS 2011 4637; BBl 2007 5283).

S. 353 / Nr. 65 Rechtsgleichheit (Rechtsverweigerung) (f)

BGE 74 I 353

65. Arrêt de la IIe Cour civile statuant comme Cour de droit public, du 11
novembre 1948 dans la cause Gentili et Marine Trading and Manufacturing Co.
contre Les Fils d'Armand Spira.

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Regeste:
Concordat par abandon d'actif. Art. 306 LP; loi fédérale sur les banques et
les caisses d'épargne, du 8 novembre 1934; ordonnance du Tribunal fédéral
concernant la procédure de concordat pour les banques et les caisses
d'épargne, du 11 avril 1935; art. 51 de l'ordonnance du Conseil fédéral
atténuant à titre temporaire le régime de l'exécution forcée, du 24 janvier
1941.
1. Le jugement qui homologue un concordat par abandon d'actif est susceptible
de faire l'objet d'un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst,
même de la part d'un créancier étranger habitant l'étranger.
2. Conditions auxquelles doit satisfaire un concordat par abandon d'actif.
Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung. Art. 306 SchKG; BG vom 8. November
1934 über die Banken und Sparkassen; VO des Bundesgerichts vom 11. April 1935
betreffend das Nachlassverfahren von Banken und Sparkassen, Art. 51 der
bundesrätlichen VO vom 24. Januar 1941 über vorübergehende Milderungen der
Zwangsvollstreckung.
1. Der Entscheid, durch den die Nachlassbehörde einen Nachlassvertrag mit
Vermögensabtretung bestätigt, kann mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen
Verletzung von Art. 4 BV angefochten werden, und zwar auch von einem im
Ausland wohnhaften Ausländer.
2. Voraussetzungen für die Bestätigung eines Nachlassvertrages mit
Vermögensabtretung.
Concordato con abbandono dell'attivo. Art. 306 LEF; LF 8 novembre 1934 su le
banche e le casse di risparmio; regolamento 11 aprile 1935 del Tribunale
federale concernente la procedura del

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concordato per lo banche e le casse di risparmio; art. 51 dell'ordinanza 24
gennaio 1941 del Consiglio federale che mitiga temporaneamente le disposizioni
sull'esecuzione forzata.
1. Il giudizio che omologa un concordato con abbandono dell'attivo può essere
impugnato mediante ricorso di diritto pubblico per violazione dell'art. 4 CF
anche da parte di un creditore straniero che abita all'estero.
2. Condizioni alle quali deve soddisfare un concordato con abbandono
dell'attivo.

A. La Société en nom collectif «Les fils d'Armand Spira» a proposé à ses
créanciers un concordat contenant les clauses suivantes:
«I. Paiement des créances.
Paiement: 100 % net de toutes commissions ou autres frais.
Le taux de l'intérêt de toutes les créances chirographaires est unifié à 2 %
l'an, à compter de l'homologation du concordat passée en force.
II. Délais de paiement.
Le paiement des créances chirographaires se fera au cours et au plus tard à la
fin du délai de deux ans et un mois à compter du jour de l'homologation passée
en force du concordat.
III. Garanties.
Le concordat est garanti par les actifs de la débitrice, la société en nom
collectif Les Fils d'Armand Spira, sous réserve des droits conférés à des
tiers.
Pour créer la plus grosse entité économique possible avec les actifs sains de
la société débitrice, les soustraire à tous risques inhérents à la structure
même de la société en nom collectif et assurer ainsi la continuité de
l'exploitation industrielle et commerciale, une Société anonyme sera
constituée pour le jour de l'homologation, conformément au projet de statuts
ci-annexé. Pour garantir l'exécution du concordat, toutes les actions, moins
les 7 titres des 7 administrateurs, seront déposées entre les mains de la
Société Fiduciaire Romande Of or S. A., 9, rue d'Italie à Genève qui les
gèrera à titre de fidéi-commissaire pour le compte de là communauté des
créanciers. Ce mandat de fidéi-commissaire ne sera limité que dans la mesure
des prescriptions du concordat et il ne pourra en aucun cas être résilié avant
l'expiration du délai de 2 ans et 1 mois fixé par l'art. II ci-dessus. Sont
réservés les droits qui pourraient être conférés à un tiers en faveur duquel
serait constitué un droit de gage sur ces actions contre avance de fonds,
étant entendu que le créancier gagiste ne pourra exercer ces droits qu'en
observant les dispositions du présent concordat.
Le Conseil d'administration de la nouvelle Société anonyme comprendra pour
deux périodes d'une année les personnes suivantes:
1 président en la personne de M. Ernest Ilg, directeur à Genève,
4 administrateurs représentant les créanciers, à désigner par l'assemblée
générale constitutive et
2 administrateurs représentant la société débitrice, désignés par Messieurs
André et Henry Spira, mais en dehors d'eux-mêmes ou

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leur parenté, sans que ces 2 administrateurs aient pouvoir de représenter la
société.
Sont prévus comme représentants des créanciers:
Messieurs Georges Capitaine, Emile Duperrex, Rodolphe Kaufmann et Wilhelm
Scholz, qui constituent la commission consultative en fonction depuis le mois
de juin 1947. Les représentants de la société débitrice seraient MM. Pierre
Billieux, avocat à Porrentruy, et Samuel Grandjean, ingénieur à Aarau.
Ainsi les créanciers obtiennent une garantie supplémentaire, puisque
l'administration de la nouvelle Société anonyme, qui englobe les avoirs libres
et les actifs immobiliers de la société débitrice, leur est confiée pour une
part déterminante et d'une façon irrévocable pendant toute la durée du
concordat, sous réserve du droit de rachat accordé à MM. André et Henry Spira
au chiffre V ci-dessous.
IV. Versements aux créanciers.
Le concordat sera exécuté par paiement d'acomptes échelonnés, fixés selon les
disponibilités, au gré de l'organe d'exécution, et payés avec les fonds
provenant de:
a) les résultats de l'exploitation de l'usine (dividendes de la S.A.),
b) le surplus du produit de la réalisation des gages
c) la récupération sur la créance contre M. André Spira,
d) l'avance éventuelle d'un tiers sur le capital-actions de la S.A.,
e) la reprise contre espèces du capital-actions de la S.A. par MM. André et
Henry Spira, selon art. V,
f) la vente des actions de la S.A. à l'expiration du délai de 2 ans,
conformément à l'art. VI, lit. d).
V.
L'organe d'exécution du concordat pourra, quand il le désirera, au cours du
délai de 2 ans et 1 mois, exiger la signature de la société en nom collectif
Les Fils d'Armand Spira pour lui seul, comme il est prévu au chiffre VI
ci-après.
Pendant un délai de 2 ans à compter de l'homologation passée en force,
Messieurs André et Henry Spira pourront, n'importe quand, reprendre ou faire
racheter par une personne de leur libre choix, et seulement en bloc, les
actions de la Société anonyme, y compris celles souscrites par les 7
administrateurs, à condition que le prix versé couvre toutes les créances
chirographaires de la société en nom collectif Les Fils d'Armand Spira
soumises au présent concordat et existant au moment de l'opération ainsi que
l'avance éventuellement consentie sur ces actions. Si lesdites créances
chirographaires ne sont pas remboursées intégralement dans le délai de deux
ans à compter de l'homologation passée en force, l'organe d'exécution du
concordat devra, au cours du 25e mois, vendre en bloc ou séparément les
actions de la société anonyme pour payer ]es créances chirographaires du
concordat existant à ce moment-là, sauf abandon exprès des dites créances par
les créanciers ou, si cette vente se révélait irréalisable aux conditions
fixées ci-dessus, répartir ces actions aux créanciers au prorata de leurs
créances; les actions ne peuvent en aucun cas être vendues par l'organe
d'exécution du concordat avant la fin du délai de deux ans à compter de
l'homologation passée en force, sous réserve du droit de MM. Spira déjà
mentionné. En revanche, elles pourront être remises en gage par l'organe
d'exécution du

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concordat en vue d'obtenir des fonds liquides destinés exclusivement au
remboursement des créances chirographaires du présent concordat.
VI. Exécution du concordat.
Pour assurer l'exécution du concordat, M. Ernest Ilg, à Genève, est désigné
comme organe d'exécution, avec faculté do désigner un suppléant qui, dans ses
fonctions, aura les mômes droits et les mêmes obligations que lui.
a) A cet effet M. Ilg doit pendant le délai de deux ans et un mois fixé par le
présent concordat surveiller la gestion de la Société en nom collectif Les
Fils d'Armand Spira, débitrice; il pourra au besoin exiger et recevoir d'une
façon irrévocable de la part des associés la signature sociale de la Société
en nom collectif Les Fils d'Armand Spira, avec droit de substitution,
n'importe quand au cours du délai de deux ans et un mois fixé par le présent
concordat. Tant la société débitrice que chacun des associés personnellement
s'engagent à accorder la signature susmentionnée à M. Ernest Ilg et cela à
titre exclusif si l'organe d'exécution du concordat l'exige.
b) Pour la durée de deux ans et un mois fixée par le concordat la, Société
Fiduciaire Romande Ofor S. A. reçoit et gère à titre irrévocable comme
fidéi-commissaire les actions de la nouvelle Société anonyme, moins celles que
les administrateurs devront déposer dans les coffres de la Société, sous
réserve du droit de libération directe ou indirecte qui est concédé à
Messieurs André et Henry Spira aux conditions énoncées au chiffre V, 2e alinéa
ci-dessus; pendant la durée de deux ans et un mois, Ofor exercera ès-qualité
et directement tous les droits attachés aux actions avec l'obligation de
maintenir pour deux périodes d'un an, un Conseil d'administration de 7 membres
composé comme déjà dit au chiffre III, alinéa 3 ci-dessus et sous réserve des
droits qui pourraient être concédés à un tiers consentant une avance de fonds
contre nantissement de ces actions, étant entendu que ce tiers ne pourra
exercer ces droits qu'en observant les dispositions du présent concordat.
c) L'organe d'exécution du concordat est en outre chargé d'une façon
irrévocable de procéder à la réalisation au mieux de tous les autres actifs de
la société débitrice qui n'auront pas fait l'objet de l'apport contre actions
à la S. A. à constituer et de prendre toutes mesures administratives ou
judiciaires utiles à cet effet.
d) Dès et au cours du 25e mois du délai fixé par le concordat, l'organe
d'exécution du concordat devra procéder à la vente des actions en bloc ou
séparément, ou à leur répartition aux créanciers, conformément à l'art. V al.
2 ci-dessus.
e) L'organe d'exécution du concordat devra tenir les créanciers au courant de
l'exécution du concordat par des rapports écrits semestriels, lui ou son
suppléant pourra convoquer les créanciers en assemblée et leur demander de
décider de certaines mesures à prendre dans le cadre du présent concordat; la
convocation de l'assemblée des créanciers se fera par insertion dans la
«Feuille Officielle Suisse du Commerce» dix jours au moins avant la réunion;
l'assemblée prendra ses décisions au nom de la masse concordataire à la
majorité des 2/3 des créances représentées à l'assemblée.

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f) L'organe d'exécution du concordat a la faculté de s'entourer d'un ou de
plusieurs conseillers à choisir parmi les créanciers ou leurs représentants
qui formeront une commission consultative adjointe à l'organe d'exécution.
VII. Révocation du concordat.
En cas d'inexécution de l'une ou l'autre des clauses du présent concordat par
la société débitrice ou par ses associés individuellement, les créanciers
cèdent d'ores et déjà à l'organe d'exécution leur droit individuel de demander
au juge la révocation du concordat sans les avoir consultés au préalable, tout
en conservant cependant la possibilité d'agir individuellement selon l'art.
315 L.P.D.»
Ce projet a été accepté par une grande majorité des créanciers, dont les
créances représentaient le 94 % du montant total des dettes, celles-ci
s'élevant à plus de sept millions de francs.
Le concordat a été homologué successivement par le Président du Tribunal de
Delémont et, sur recours de deux créanciers: Dino Gentili et Marine Trading
and Manufacturing Co, à Milan, par l'Autorité de surveillance des offices de
poursuites pour dettes et de faillites du canton de Berne, jugeant en qualité
d'autorité supérieure en matière de concordat. L'autorité de surveillance a
ordonné en outre la consignation à la Recette du district de Porrentruy de
tous les dividendes afférents aux créances contestées.
Cette décision est motivée en résumé de la manière suivante:
Sous chiffre IV, le concordat prévoit que ces créanciers seront remboursés par
acomptes au 100 % dans le délai de 25 mois, ce qui équivaut à un sursis. La
débitrice renonce cependant au droit de disposer de son actif qui doit être
investi dans une société anonyme spécialement constituée à cet effet, les
actions de cette société devant être remises à une société fiduciaire dont le
directeur assume les fonctions d'organe exécutif du concordat et est autorisé
à les vendre ou à les répartir proportionnellement entre les créanciers au cas
où les dettes ne seraient pas amorties dans les 25 mois en question On peut
donc qualifier le concordat de concordat par abandon d'actif. La combinaison
d'un sursis et d'une liquidation est d'ailleurs licite;

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il suffit pour cela que la somme offerte soit en rapport avec les ressources
du débiteur. Suivant l'art. 51 de l'ordonnance du Conseil fédéral atténuant à
titre temporaire le régime de l'exécution forcée, du 24 janvier 1941 (désignée
ci-dessous en abrégé: OCF du 24 janvier 1941), le contenu et les effets du
concordat se déterminent en conséquence d'après les articles correspondants de
l'ordonnance du Tribunal fédéral du 11 avril 1935 concernant la procédure de
concordat pour les banques et les caisses d'épargne (désignée ci-dessous en
abrégé: OTF).
Le fait que le concordat prévoit en l'espèce la constitution d'une société
anonyme ne s'oppose pas à l'homologation. L'art. 41 OTF admet cette solution à
titre d'exception, pour peu qu'elle réponde à la fois à l'intérêt public et
aux intérêts bien compris de l'ensemble des créanciers. Or le concordat tend
en premier lieu au remboursement en espèces et à titre subsidiaire seulement à
la répartition des actions. Il répond également à l'intérêt public.
D'après l'art. 306 ch. 1 LP, l'homologation d'un concordat est subordonnée à
la condition que le débiteur n'ait commis au détriment de ses créanciers aucun
acte déloyal ou de grande légèreté. Aucun acte déloyal n'a été commis. En
revanche, on peut reprocher à l'un des associés, André Spira, des actes de
grande légèreté, mais le reproche de légèreté en affaires n'est pas suffisant
pour empêcher l'homologation du concordat quand on prend également en
considération les intérêts des créanciers. Certes, l'art. 306 al. 1 LP ne fait
pas cette distinction, mais les dispositions des art. 293 et suiv. LP ne
concernent que le concordat-dividende. En revanche, lorsqu'il s'agit d'un
concordat par abandon d'actif proposé par une société d'une certaine
importance, on ne saurait négliger les intérêts des créanciers. Cela
correspond à la tendance actuelle de la législation et de la jurisprudence.
L'art. 37 al. 6 de la loi fédérale sur les banques exige la double condition
que le concordat satisfasse aux exigences de l'art. 306 LP et qu'il soit plus
avantageux pour les créanciers que ne le serait

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une faillite. Cette solution n'est pas heureuse, car a souvent des actes
déloyaux ou d'une grande légèreté ont été commis et cependant le concordat
devrait être homologué eu égard aux intérêts des créanciers». L'art. 11 lettre
b ACF du 17 avril 1936, modifié par l'ACF du 13 juillet 1937 concernant
l'assainissement des banques, va encore plus loin, car il permet de ne pas
imputer à la banque la faute de ses organes si son assainissement est dans
l'intérêt de l'économie et dans celui des créanciers. Bien que l'art. 37 al. 6
de la loi sur les banques ne soit pas applicable aux concordats ordinaires, il
indique cependant quels sont, des deux facteurs: intérêt des créanciers et
indignité du débiteur, celui qui doit prévaloir. Lorsque les avantages d'un
concordat l'emportent pour les créanciers sur la faillite, un refus
d'homologuer aurait des conséquences plus graves pour eux que pour le
débiteur. En l'espèce, les créanciers ont un intérêt évident à l'homologation;
preuve en soit que des adhésions ont été données pour le 94 % des créances. De
plus, l'avenir de 350 ouvriers est en jeu. Si le concordat est homologué, ils
seront assurés d'avoir du travail, ce qui ne serait pas le cas, du moins pour
un temps très long, si la faillite doit être prononcée.
Les clauses du concordat garantissent son exécution de façon satisfaisante. On
ne pourrait exiger des sûretés que si le concordat prévoyait le payement d'un
dividende maximum en sus de l'abandon de l'actif. Mais en l'espèce, les
créanciers ne renoncent pas à faire valoir les créances qui ne seraient pas
couvertes par le payement d'acomptes et la vente des actions; ils conservent
au contraire le droit de réclamer le découvert éventuel. On ne saurait
demander plus.
La commission des créanciers n'est pas un organe impérativement exigé par la
loi, et l'on ne voit pas pour quelle raison le liquidateur ne pourrait pas
être désigné déjà dans le projet de concordat au lieu d'être nommé par
l'assemblée des créanciers.
B. Dino Gentili et Marine Trading and Manufacturing

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Co ont interjeté contre le jugement de l'autorité de surveillance un recours
de droit public fondé sur l'art. 4 Cst. Les recourants soutiennent que les
droits que leur confère cette disposition ont été violés «par une fausse
application de la loi» et en ce sens a que divers états de fait ont été soumis
arbitrairement à une disposition légale», se réservant de donner toutes
précisions dans l'examen particulier de chacun des cas de violation ou
d'interprétation de la loi».
Leurs moyens seront indiqués en tant que de besoin dans les considérants
ci-dessous.
La société intimée a conclu au rejet du recours.
Considérant en droit:
1. La société intimée a conclu à l'irrecevabilité du recours en contestant
que l'arrêt attaqué soit susceptible de faire l'objet d'un recours de droit
public, en prétendant, en second lieu, que les recourants n'auraient aucune
créance à faire valoir contre elle personnellement et en excipant enfin de
leur nationalité italienne. Ces moyens ne sont pas fondés.
Ainsi qu'on l'a relevé dans l'arrêt Jaggi S. A. contre Conseil d'Etat
soleurois (RO 60 I 369), le recours de droit public est ouvert contre les
actes d'autorité de la puissance publique qui astreignent une personne à
faire, à ne pas faire ou à tolérer quelque chose. Or on ne saurait
sérieusement contester qu'un jugement qui homologue un concordat ne soit un
acte de cette catégorie, puisqu'il lie et oblige les créanciers.
Comme il n'est pas possible de trancher définitivement dans une procédure de
concordat la question de savoir si celui qui se dit créancier du débiteur
l'est réellement ou non et que cependant on ne saurait admettre qu'il suffise
d'une simple contestation de la créance de la part du débiteur pour priver le
prétendu créancier du droit de recourir contre le jugement d'homologation ou
même de

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l'attaquer par la voie du recours de droit public, il faut admettre que le
seul cas où la question de la recevabilité de ces recours peut être utilement
soulevée est celui dans lequel on aurait de sérieux motifs de suspecter la
qualité de créancier du recourant, autrement dit de supposer qu'il se l'est
arrogée à seules fins d'intervenir dans la procédure et de faire échouer le
concordat pour des raisons étrangères à l'affaire. Or, en l'espèce, l'intimée
ne prétend rien de tel, et l'autorité de surveillance cantonale a du reste
ordonné la consignation de tous les dividendes afférents aux créances
contestées jusqu'à droit connu sur les procès auxquels elles pourront donner
lieu.
Quant au moyen tiré de la nationalité des recourants, il se heurte à la
jurisprudence constante du Tribunal fédéral, selon laquelle le droit
d'interjeter un recours de droit public pour déni de justice formel ou
application arbitraire de la loi de la part d'une autorité judiciaire est
accordé aux étrangers aussi bien qu'aux nationaux (RO 38 I 3 consid. 2; 40 I
15;41 I 148 in fine; 48 I 285 consid. 1; 74 I 99)
2. a) Aux termes de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ, l'acte de recours doit
contenir un exposé succinct des droits constitutionnels violés, précisant en
quoi consiste la violation.
En ce qui concerne le moyen tiré de l'art. 13 al. 2 OCF du 24 janvier 1941, le
recours ne satisfait pas à ces conditions, car si les recourants allèguent
bien que c'est en violation de l'art. 13 al. 2 OCF que l'intimée a obtenu le
concordat, ils ne prétendent nullement que l'interprétation que l'autorité de
concordat a donnée de cette disposition soit arbitraire. Il n'y a donc pas
lieu de s'arrêter à ce premier grief, qui est du reste mal fondé.
b) Les recourants prétendent qu'en jugeant que le fait que l'un des associés
avait commis des actes de grande légèreté ne suffisait pas pour exclure
l'homologation du concordat lorsque celle-ci était dans l'intérêt des
créanciers, l'autorité cantonale a jugé en violation manifeste

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des dispositions légales applicables, c'est-à-dire des art, 306 ch. 1 LP et 51
OCF du 24 janvier 1941.
Si l'on rapproche ce moyen des griefs formulés au début du recours, on peut le
considérer comme recevable, et il est incontestablement fondé. Homologuer un
concordat alors que le débiteur qui le propose a commis au détriment de ses
créanciers des actes déloyaux ou de grande légèreté, c'est juger contrairement
au sens clair et net de l'art. 306 LP. Les arguments avancés par l'autorité
cantonale ne résistent pas à l'examen. Certes, l'art. 11 lettre b de l'ACF du
17 avril 1936, dans sa teneur actuelle, autorise-t-il le juge à faire
abstraction, dans certaines circonstances, de la condition posée à l'art. 306
ch. 1 LP, mais cette exception n'a été édictée qu'en faveur de certaines
banques, celles qui, comme dit le texte actuel de l'art. 1er de l'ACF du 17
avril 1936, jouent un rôle dans l'économie publique de la Suisse, et c'est en
méconnaître gravement la portée que d'en étendre l'application à d'autres
banques et à plus forte raison à des entreprises d'une autre nature. Aussi
bien la loi sur les banques elle-même ne dispense nullement le juge d'examiner
si la débitrice a ou non commis des actes déloyaux ou de grande légèreté au
préjudice des créanciers. Si elle subordonne bien l'homologation du concordat
à la condition que le concordat sauvegarde mieux que la faillite les intérêts
de l'ensemble des créanciers, elle ne renonce pas pour autant aux exigences de
l'art. 306 LP; tout au contraire, elle dispose expressément que le concordat
ne doit être homologué que si les conditions fixées à l'art. 306 LP sont
remplies (art. 37 al. 6 ). On ne voit donc pas ce qui, en l'espèce, pourrait
autoriser une dérogation à la règle posée par l'art. 306 ch. 1 LP.
c) Les critiques des recourants s'adressent en outre au contenu même du
concordat. A cet égard, leurs griefs peuvent se résumer de la manière
suivante:
Si le concordat proposé par le débiteur est un concordat par abandon d'actif,
comme l'admet l'autorité cantonale, son homologation aurait dû être refusée,
car il ne comporte

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pas de commission des créanciers nommée par l'assemblée des créanciers, ainsi
que le prescrit expressément l'art. 24 lettre b OTF modifié par l'art. 51 OCF
du 24 janvier 1941. Il s'agit là en effet d'un organe essentiel d'un concordat
par abandon d'actif. Le jugement cantonal est donc entaché d'arbitraire sur ce
point. D'autre part, l'art. 41 OTF prévoit qu'en règle générale le produit de
la réalisation des biens est versé en espèces aux créanciers et que ce n'est
qu'exceptionnellement que l'autorité de concordat peut autoriser les
liquidateurs à remettre au créancier, à titre de payement, des papiers-valeurs
ou des parts sociales dans de nouvelles sociétés. Encore faut-il que ce mode
de règlement réponde à la fois à l'intérêt public et aux intérêts bien compris
des créanciers. Or ni l'une ni l'autre de ces conditions ne sont réalisées en
l'espèce. L'intérêt public n'est pas en jeu: l'administration de la faillite,
si elle est capable, saura maintenir l'exploitation de l'entreprise. D'autre
part, d'après le projet de concordat, les actions de la société nouvelle ne
seront pas remises immédiatement aux créanciers, mais déposées en mains d'une
société fiduciaire qui aura le droit de les engager pour payer le premier
acompte du dividende promis. Ainsi, pour sauvegarder leurs droits, les
créanciers se verront dans la nécessité de racheter leurs titres. Or racheter
ces titres, c'est entrer dans une société dans laquelle une majorité
d'actionnaires bridera la minorité. Ce sont du reste quelques gros créanciers
qui dirigeraient l'affaire. Cette solution viole «catégoriquement» la loi et
lèse d'une façon inadmissible les intérêts des créanciers.
Ces griefs sont fondés quant à l'essentiel.
Si l'autorité cantonale reconnaît bien que le renvoi de l'art. 51 OCF du 24
janvier 1941 aux dispositions de l'OTF sur le contenu et les effets du
concordat par abandon d'actif ne se rapporte pas seulement au chapitre III,
mais aussi aux dispositions des chapitres IV à VI sur l'exécution du
concordat, la réalisation et la répartition en cas de

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concordat par abandon d'actif, puisqu'aussi bien elle admet l'application de
l'art. 41 OTF, il ne reste pas moins que, sur certains points en tout cas,
elle méconnaît complètement la portée de la réglementation nouvelle.
Ainsi en est-il tout d'abord de la règle posée à l'art. 24 lettre b OTF, qui
veut que le concordat fixe le nombre des membres de la commission des
créanciers. Comme le disent très justement les recourants, les mesures
énoncées à l'art. 24, pour être désignées par la rubrique marginale sous le
titre de «contenu conventionnel», ne sont pas moins impératives que celles de
l'art. 23, et si le concordat ne les prévoit pas, il incombe à l'autorité de
concordat de les y introduire. La commission des créanciers qui, selon l'art.
51 ACF du 24 janvier 1941, doit être nommée par l'assemblée des créanciers
lorsqu'il ne s'agit pas d'une banque, est donc un organe indispensable pour
l'exécution du concordat et à défaut duquel, par conséquent, un projet de
concordat ne saurait être homologué: aussi bien est-ce à la commission des
créanciers, d'après l'art. 28 al. 2 OTF, que doivent être déférées les
décisions des liquidateurs autres que celles qui concernent la collocation,
les enchères d'immeubles et la répartition (art. 28 al. 3). Il ne saurait donc
être question de substituer à une commission des créanciers désignée par
l'assemblée des créanciers une commission désignée par le liquidateur
lui-même, ainsi qu'il est prévu sous chiffre VI lettre f du projet
actuellement en discussion. Au reste, le projet de concordat prévoit sous
chiffre VI lettre c que l'organe d'exécution aura également à réaliser les
actifs de la débitrice qui n'auront pas fait l'objet de l'apport à la société
anonyme à créer, et l'on ne saurait dire par conséquent qu'une fois cette
société fondée et constituée, la commission des créanciers n'aurait plus de
raison d'être. En outre, il va de soi que, pour tout ce qui aurait trait aux
préparatifs de cette constitution, le liquidateur serait normalement soumis à
la surveillance de la commission des créanciers.
L'art. 41 OFT dispose qu'en règle générale le produit

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de la réalisation des biens est versé aux créanciers en espèces.
Exceptionnellement, l'autorité de concordat peut autoriser les liquidateurs à
remettre aux créanciers, à titre de payement, des papiers-valeurs ou des parts
sociales dans de nouvelles sociétés, «en tant, dit l'art. 41, que ce mode de
règlement répond à la fois à l'intérêt public et aux intérêts bien compris de
l'ensemble des créanciers». On ne saurait reprocher à l'autorité cantonale
d'avoir estimé que cette dernière condition était réalisée en l'espèce. On
peut admettre que la remise de papiers-valeurs ou de parts sociales dans de
nouvelles sociétés à créer se justifie lorsqu'il n'y a pas lieu d'espérer
réaliser en bloc, immédiatement et à un prix convenable, l'entreprise du
débiteur et qu'à vendre séparément les biens qui la composent, on obtiendrait
un résultat moins favorable. C'est sans doute ce qu'à pensé l'autorité
cantonale, et cette opinion n'a pas été sérieusement combattue par les
recourants. De même doit-on reconnaître que ce n'est pas arbitrairement
qu'elle a jugé qu'il y avait un intérêt public à maintenir une exploitation
dont le maintien ne serait pas assuré au même degré en cas de faillite.
Pour le surplus, le jugement attaqué appelle les observations suivantes:
Lorsqu'un concordat prévoit que les créanciers renoncent à leurs créances
contre l'abandon de l'actif du débiteur, c'est, selon le texte formel de
l'art. 21 al. 1 OTF, pour qu'ils opèrent eux-mêmes la réalisation et s'en
répartissent le produit. Le débiteur se voit ainsi dépouillé de ses biens et
ne conserve plus que le droit de s'intéresser le cas échéant à l'enchère au
même titre que n'importe qui et de percevoir l'excédent éventuel de la
liquidation. Cette règle s'applique non seulement lorsque les créanciers
doivent être payés en espèces sur le produit de la liquidation, mais aussi
dans le cas exceptionnel prévu par l'art. 41 OTF. Il faut donc pour cela que
les créanciers acquièrent le droit de disposer des biens du débiteur. Ce droit
est exercé par l'entremise des liquidateurs (art. 23, 27) qui sont tenus de
s'acquitter

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convenablement de leur tâche, sous peine d'engager leur responsabilité envers
chacun des créanciers, sans avoir égard à la situation du débiteur, si ce
n'est qu'ils doivent éviter de lui causer un préjudice par une liquidation
intempestive ou précipitée. C'est aux liquidateurs à fixer le mode et l'époque
de la liquidation, d'accord avec la commission des créanciers (art. 34 in fine
OTF), et il ne serait pas admissible, par exemple, que, dans l'intérêt du
débiteur, ils ne profitassent pas d'une occasion qui serait avantageuse pour
les créanciers. C'est là la contre-partie de l'obligation qu'ont les
créanciers de se contenter du produit de la réalisation, quoi qu'il en soit
d'ailleurs du point de savoir si le concordat leur assure ou non le droit,
précaire du reste, de réclamer une attribution supplémentaire.
Ces considérations s'appliquent tout particulièrement au cas exceptionnel dont
parle l'art. 41 OTF. La solution que prévoit cette disposition constitue en
effet l'ultime concession qui puisse être faite au débiteur et l'on ne saurait
sans tomber dans l'arbitraire l'aggraver encore au détriment de créanciers, en
obligeant les créanciers malgré eux à attendre deux ans, comme on l'espère, la
délivrance des actions de la nouvelle société à créer, et cela simplement pour
laisser au débiteur la possibilité de s'acquitter encore dans l'intervalle de
la totalité de ses dettes (selon ce qui est prévu sous chiffre I du projet de
concordat) et d'obtenir ainsi la révocation de la cession de ses biens. Si
l'on peut obliger une minorité de créanciers à accepter d'être désintéressés
au moyen de parts sociales de nouvelles sociétés, c'est à la condition qu'ils
soient mis en possession de ces parts sitôt la société constituée. On ne
s'explique donc pas que l'autorité cantonale ait pu admettre que les actions
de la nouvelle société puissent être données en gage par le liquidateur, sans
parler des difficultés que cet engagement est de nature à créer. D'autre part,
il est également inadmissible, au regard de l'art. 41 2e phrase, que les
créanciers ne puissent, ainsi qu'il résulte de dispositions

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figurant sous chiffre III et VI b, faire entendre leurs voix au sujet de la
constitution de la nouvelle société, ni coopérer à la désignation de ses
organes, ni même se défaire de leurs actions dans le cas où ils trouveraient
leur avantage à s'en défaire ou se verraient dans la nécessité de se procurer
de l'argent. Ces dispositions sont en réalité incompatibles avec le mode de
règlement prévu par l'art. 41 OTF, car on ne saurait admettre qu'un débiteur
auquel on concède la faculté de payer ses dettes par la remise d'actions d'une
société à laquelle il est censé abandonner tous ses biens puisse bénéficier en
même temps d'un sursis pour s'acquitter de ces mêmes dettes par un payement
effectif. C'est là encore une raison pour laquelle l'autorité cantonale
devait, à moins de s'écarter des textes légaux, refuser d'homologuer le projet
qui lui était soumis.
Le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est admis et le jugement attaqué est annulé.

SR 281.1 SchKG Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) Art. 306 [1]
	1.	Die Bestätigung des Nachlassvertrages wird an folgende Voraussetzungen geknüpft:
		1.	Der Wert der angebotenen Leistungen muss im richtigen Verhältnis zu den Möglichkeiten des Schuldners stehen; bei deren Beurteilung kann das Nachlassgericht auch Anwartschaften des Schuldners berücksichtigen.
		2.	Die vollständige Befriedigung der angemeldeten privilegierten Gläubiger sowie die Erfüllung der während der Stundung mit Zustimmung des Sachwalters eingegangenen Verbindlichkeiten müssen hinlänglich sichergestellt sein, soweit nicht einzelne Gläubiger ausdrücklich auf die Sicherstellung ihrer Forderung verzichten; Artikel 305 Absatz 3 gilt sinngemäss.
		3.	Bei einem ordentlichen Nachlassvertrag (Art. 314 Abs. 1) müssen die Anteilsinhaber einen angemessenen Sanierungsbeitrag leisten.
	2.	Das Nachlassgericht kann eine ungenügende Regelung auf Antrag oder von Amtes wegen ergänzen.

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 21. Juni 2013, in Kraft seit 1. Jan. 2014 (AS 2013 4111; BBl 2010 6455).

SR 281.1 SchKG Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) Art. 306 [1]
	1.	Die Bestätigung des Nachlassvertrages wird an folgende Voraussetzungen geknüpft:
		1.	Der Wert der angebotenen Leistungen muss im richtigen Verhältnis zu den Möglichkeiten des Schuldners stehen; bei deren Beurteilung kann das Nachlassgericht auch Anwartschaften des Schuldners berücksichtigen.
		2.	Die vollständige Befriedigung der angemeldeten privilegierten Gläubiger sowie die Erfüllung der während der Stundung mit Zustimmung des Sachwalters eingegangenen Verbindlichkeiten müssen hinlänglich sichergestellt sein, soweit nicht einzelne Gläubiger ausdrücklich auf die Sicherstellung ihrer Forderung verzichten; Artikel 305 Absatz 3 gilt sinngemäss.
		3.	Bei einem ordentlichen Nachlassvertrag (Art. 314 Abs. 1) müssen die Anteilsinhaber einen angemessenen Sanierungsbeitrag leisten.
	2.	Das Nachlassgericht kann eine ungenügende Regelung auf Antrag oder von Amtes wegen ergänzen.

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 21. Juni 2013, in Kraft seit 1. Jan. 2014 (AS 2013 4111; BBl 2010 6455).

SR 281.1 SchKG Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) Art. 306 [1]
	1.	Die Bestätigung des Nachlassvertrages wird an folgende Voraussetzungen geknüpft:
		1.	Der Wert der angebotenen Leistungen muss im richtigen Verhältnis zu den Möglichkeiten des Schuldners stehen; bei deren Beurteilung kann das Nachlassgericht auch Anwartschaften des Schuldners berücksichtigen.
		2.	Die vollständige Befriedigung der angemeldeten privilegierten Gläubiger sowie die Erfüllung der während der Stundung mit Zustimmung des Sachwalters eingegangenen Verbindlichkeiten müssen hinlänglich sichergestellt sein, soweit nicht einzelne Gläubiger ausdrücklich auf die Sicherstellung ihrer Forderung verzichten; Artikel 305 Absatz 3 gilt sinngemäss.
		3.	Bei einem ordentlichen Nachlassvertrag (Art. 314 Abs. 1) müssen die Anteilsinhaber einen angemessenen Sanierungsbeitrag leisten.
	2.	Das Nachlassgericht kann eine ungenügende Regelung auf Antrag oder von Amtes wegen ergänzen.

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 21. Juni 2013, in Kraft seit 1. Jan. 2014 (AS 2013 4111; BBl 2010 6455).

SR 281.1 SchKG Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) Art. 293 [1]
	Das Nachlassverfahren wird eingeleitet durch:
	a.	ein Gesuch des Schuldners mit folgenden Beilagen: eine aktuelle Bilanz, eine Erfolgsrechnung und eine Liquiditätsplanung oder entsprechende Unterlagen, aus denen die derzeitige und künftige Vermögens-, Ertrags- oder Einkommenslage des Schuldners ersichtlich ist, sowie ein provisorischer Sanierungsplan;
	b.	ein Gesuch eines Gläubigers, der berechtigt wäre, ein Konkursbegehren zu stellen;
	c.	die Überweisung der Akten nach Artikel 173a Absatz 2.

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 21. Juni 2013, in Kraft seit 1. Jan. 2014 (AS 2013 4111; BBl 2010 6455).

SR 101 BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 Art. 4 Landessprachen
		Die Landessprachen sind Deutsch, Französisch, Italienisch und Rätoromanisch.

SR 742.141.1 EBV Verordnung vom 23. November 1983 über Bau und Betrieb der Eisenbahnen (Eisenbahnverordnung, EBV) - Eisenbahnverordnung Art. 13 Instandhaltungsgrundsätze [1]
	1.	Instandhaltung und Erneuerung müssen den für die Betriebssicherheit erforderlichen Zustand der Bauten, Anlagen und Fahrzeuge gewährleisten.
	2.	Die Instandhaltung ist so zu organisieren, dass:
		a.	die gesetzlichen und die betriebsinternen Vorschriften eingehalten werden;
		b.	die Verantwortlichen jederzeit den Zustand der Bauten, Anlagen und Fahrzeuge überblicken.
	3.	Die Instandhaltung ist zu planen und durch Arbeitsabläufe und -anweisungen zu regeln.

[1] Fassung gemäss Ziff. I der V vom 16. Nov. 2011, in Kraft seit 1. Juli 2012 (AS 2011 6233).

SR 742.141.1 EBV Verordnung vom 23. November 1983 über Bau und Betrieb der Eisenbahnen (Eisenbahnverordnung, EBV) - Eisenbahnverordnung Art. 51 Mechanische Teile und Systeme
	1.	Mechanische Teile und Systeme von Fahrzeugen sind so zu planen, zu bauen, zu betreiben und instand zu halten, dass es zu keinen Gefährdungen von Personen und Sachen kommt und dass sie den Beanspruchungen während der geplanten Lebensdauer gewachsen sind.
	2.	Führerstände und Personenabteile von Fahrzeugen sind hinsichtlich ihres Deformationsverhaltens so zu gestalten, dass Personen und Sachen bei bestimmungsgemässem Betrieb sowie bei voraussehbaren Störungen vor Gefährdungen geschützt werden.