BGE-74-I-136

S. 136 / Nr. 30 Derogatorische Kraft des Bundesrechts (d)

BGE 74 I 136

30. Urteil vom 20. Mai 1948 i. S. Gesellschaft der Ärzte des Kantons Zürich
und Konsorten gegen Regierungsrat des Kantons Zürich.


Seite: 136
Regeste:
Derogatorische Kraft des Bundesrechtes (Art. 2
SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999
Cost. Art. 2 Scopo - 1 La Confederazione Svizzera tutela la libertà e i diritti del Popolo e salvaguarda l'indipendenza e la sicurezza del Paese.
Üb.-Best. z. BV).
Verfügung einer kantonalen Verwaltungsbehörde, wonach jede nach Art. 120 Ziff.
1
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 120 - 1 Il medico che interrompe una gravidanza in applicazione dell'articolo 119 capoverso 2 e che prima dell'intervento omette di:
StGB vorgenommene Schwangerschaftsunterbrechung unter Einsendung des
fachärztlichen Gutachtens einer Behörde zu melden sei. Die Verfügung, die sich
auf eine Bestimmung des kantonalen Medizinalpolizeirechts als gesetzliche
Grundlage stützen kann (Erw. 2 und 3), ist mit den Art. 120
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 120 - 1 Il medico che interrompe una gravidanza in applicazione dell'articolo 119 capoverso 2 e che prima dell'intervento omette di:
und 321
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 321 - 1. Gli ecclesiastici, gli avvocati, i difensori, i notai, i consulenti in brevetti, i revisori tenuti al segreto professionale in virtù del Codice delle obbligazioni455, i medici, i dentisti, i chiropratici, i farmacisti, le levatrici, gli psicologi, gli infermieri, i fisioterapisti, gli ergoterapisti, i dietisti, gli optometristi, gli osteopati come pure gli ausiliari di questi professionisti che rivelano segreti a loro confidati in virtù della loro professione o di cui hanno avuto notizia nell'esercizio della medesima sono puniti, a querela di parte, con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria.456
StGB
vereinbar (Erw. 4).
Force dérogatoire du droit fédéral (art. 2 disp. trans. Cst.).
Ordonnance d'une autorité cantonale administrative obligeant les médecins qui
interrompent une grossesse en vertu de l'art. 120 eh. 1 CP à en informer
l'autorité, à qui doit être envoyé l'avis conforme du second médecin. Cette
ordonnance, fondée sur la loi cantonale relative à l'exercice de la médecine
(consid. 2 et 3) se concilie avec les art. 120 et 321 CP (consid. 4).
Forza derogante del diritto federale (art. 2 delle disp. trans. CF).
Ordinanza d'un autorità amministrativa cantonale che obbliga i medici che
interrompono una gravidanza in virtù dell'art. 120, cifra 1, CP ad avvisarne
l'autorità, alla quale dev'essere inviato il parere conforme del secondo
medico. Questa ordinanza, basata sulla legge cantonale in materia d'esercizio
della medicina (consid. 2 e 3), si concilia con gli art. 120 e 321 CP (consid.
4).

A. ­ Das zürcherische Gesetz betreffend das Medizinalwesen vom 2. Oktober 1854
(MedG) bestimmt in
«§ 10. Die Medizinalpersonen ... stehen bei Ausübung ihres Berufes in
medizinalpolizeilicher Hinsicht unter der Aufsicht der Direktion des
Gesundheitswesens, welcher sie, sowie den Medizinalbeamteten, die von ihnen
verlangten Berichte in Berufssachen oder über Gegenstände des Medizinalwesens
im allgemeinen zu erstatten haben.»
B. ­ Am 31. Oktober 1946 verfügte die Direktion des Gesundheitswesens des
Kantons Zürich gestützt auf Art. 120
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 120 - 1 Il medico che interrompe una gravidanza in applicazione dell'articolo 119 capoverso 2 e che prima dell'intervento omette di:
StGB, Art 72 EG StGB und § 10 MedG:
«I. Die als Fachärzte zur Erstattung von Gutachten im Sinne von Art. 120
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 120 - 1 Il medico che interrompe una gravidanza in applicazione dell'articolo 119 capoverso 2 e che prima dell'intervento omette di:
StGB
ermächtigten Ärzte sind verpflichtet,

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von jedem Gutachten unverzüglich nach seiner Erstellung ein Doppel an die
Direktion des Gesundheitswesens zu senden.
II. Ärzte, welche auf Grund von Art. 120
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 120 - 1 Il medico che interrompe una gravidanza in applicazione dell'articolo 119 capoverso 2 e che prima dell'intervento omette di:
StGB eine
Sohwangerschaftsunterbrechung vorgenommen haben, sind verpflichtet, hievon
unverzüglich der Direktion des Gesundheitswesens Meldung zu erstatten unter
gleichzeitiger Bekanntgabe des Facharztes, der das Gutachten hiefür abgegeben
hat.
III/IV.........»
Die Gesellschaft der Ärzte des Kantons Zürich und 47 einzelne Ärzte
rekurrierten hiegegen an den Regierungsrat. Dieser entschied am 14. Juni 1947:
«Die Direktion des Gesundheitswesens wird angewiesen das Verfahren betreffend
die Einreichung von Schwangerschaftsunterbrechungsgutachten und Anzeigen in
der Weise zu gestalten, dass diese vorerst unter blosser Angabe der Initialen
der darin aufgeführten Personen direkt beim Kantonsarzt persönlich
einzureichen sind welcher sie unter Verschluss zu halten hat. Die
nachträgliche Namensnennung soll nur in zweifelhaften Fällen verlangt werden.
Im übrigen wird der Rekurs abgewiesen.»
Den Erwägungen dieses Entscheides ist zu entnehmen: Während in den meisten
Kantonen entweder ausschliesslich Amtsärzte oder aber nur wenige Privatärzte
als Gutachter im Sinne von Art. 120 Ziff. 1
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 120 - 1 Il medico che interrompe una gravidanza in applicazione dell'articolo 119 capoverso 2 e che prima dell'intervento omette di:
StGB zugelassen seien und in 14
Kantonen der Gutachter sogar nur von Fall zu Fall bestimmt werde, habe man im
Kanton Zürich insgesamt 124 Ärzte zur Begutachtung ermächtigt, um dem Publikum
die Erwirkung solcher Gutachten möglichst zu erleichtern. Berichte namhafter
Ärzte wie auch Erhebungen in Strafverfahren hätten ergeben, dass die
Indikationszeugnisse vielfach leichtfertig und unseriös seien. Diesem
Missbrauch wolle die angefochtene Verfügung steuern. Dadurch würden die in
Art. 120 Ziff. 1
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 120 - 1 Il medico che interrompe una gravidanza in applicazione dell'articolo 119 capoverso 2 e che prima dell'intervento omette di:
StGB umschriebenen Voraussetzungen der straflosen
Schwangerschaftsunterbrechung nicht erweitert; es werde lediglich eine
administrative Kontrolle der Gesundheitsdirektion über die Tätigkeit der
begutachtenden Fachärzte ermöglicht. Durch die für diese Tätigkeit
erforderliche behördliche Ermächtigung werde der Arzt zwar nicht Beamter; er
trete aber in ein besonderes Vertrauensverhältnis zur Gesundheitsbehörde. Das
StGB hindere nicht, die Ermächtigung mit denjenigen Kautelen

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zu umgeben, die notwendig seien, um Vertrauensmissbräuche aufzudecken und
durch Entzug der Ermächtigung zu ahnden. Es wäre geradezu widersinning, wenn
das StGB in die den Kantonen grundsätzlich zustehende Kompetenz zur
administrativen Aufsicht im Gesundheitswesen eingegriffen hätte, um Massnahmen
gegen eine das StGB missachtende Gutachtertätigkeit zu verhindern.
Die angefochtene Verfügung verstosse auch nicht gegen den Art. 321
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 321 - 1. Gli ecclesiastici, gli avvocati, i difensori, i notai, i consulenti in brevetti, i revisori tenuti al segreto professionale in virtù del Codice delle obbligazioni455, i medici, i dentisti, i chiropratici, i farmacisti, le levatrici, gli psicologi, gli infermieri, i fisioterapisti, gli ergoterapisti, i dietisti, gli optometristi, gli osteopati come pure gli ausiliari di questi professionisti che rivelano segreti a loro confidati in virtù della loro professione o di cui hanno avuto notizia nell'esercizio della medesima sono puniti, a querela di parte, con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria.456
StGB, da
dieser in Ziff. 3 kantonale Bestimmungen über die Auskunftspflicht gegenüber
Behörden ausdrücklich vorbehalte. Durch § 10 MedG, der eine solche Bestimmung
enthalte, werde jedenfalls soweit eine Anzeigepflicht für die Ärzte
angeordnet, als sie in ihrer beruflichen Tätigkeit bestimmten gesetzlichen
Vorschriften unterstellt seien, die der Staat im öffentlichen Interesse, zum
Schutze der Volksgesundheit erlassen habe. Die den Ärzten danach obliegende
Berichterstattung diene der Kontrolle darüber, ob sie diesen Vorschriften, zu
denen auch Art. 120
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 120 - 1 Il medico che interrompe una gravidanza in applicazione dell'articolo 119 capoverso 2 e che prima dell'intervento omette di:
StGB gehöre, nachleben, und dieser Kontrolle könnten sie
sich nicht unter Berufung auf ihre Schweigepflicht entziehen. Übrigens wäre
die Gesundheitsdirektion befugt, die Ermächtigung zur Begutachtung im Sinne
von Art. 120 Ziff. 1
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 120 - 1 Il medico che interrompe una gravidanza in applicazione dell'articolo 119 capoverso 2 e che prima dell'intervento omette di:
StGB nur von Fall zu Fall zu erteilen, und dann müsste in
jedem einzelnen Falle ein Gesuch um Bezeichnung des Facharztes bei ihr
gestellt werden, wobei der Name der Schwangeren kaum verschwiegen werden
könnte. Dieses im StGB vorgesehene Vorgehen wie auch die ebenfalls zulässige
Begutachtung durch Amtsärzte würde das ärztliche Berufsgeheimnis mehr berühren
und die freie Betätigung der Ärzte stärker beschränken als die angefochtene
Verfügung.
C. - Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde beantragen die
Gesellschaft der Ärzte des Kantons Zürich und die am kantonalen
Rekursverfahren beteiligten Ärzte, die Ziff. I und II der Verfügung der
Gesundheitsdirektion vom 31. Oktober 1946 seien nebst dem Beschluss des
Regierungsrates vom 14. Juni 1947 wegen Verletzung der

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derogatorischen Kraft des Bundesrechts, wegen Willkür und wegen Verletzung der
persönlichen Freiheit (Art. 7 KV) aufzuheben.
Die Beschwerdeführer legen ein Gutachten von Prof. Hafter ein und machen
geltend:
a) Die angefochtenen Verfügungen seien mit Art. 120 Ziff. 1
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 120 - 1 Il medico che interrompe una gravidanza in applicazione dell'articolo 119 capoverso 2 e che prima dell'intervento omette di:
StGB nicht
vereinbar. Diese Bestimmung enthalte einen Strafausschliessungsgrund verbunden
mit verwaltungsrechtlichen Vorschriften über das bei der straflosen
Schwangerschaftsunterbrechung zu beobachtende Verfahren. Da auf die
Anzeigepflicht, wie sich aus der Entstehungsgeschichte ergebe, bewusst
verzichtet worden sei, seien die Kantone nicht befugt, sie unter dem Titel der
«administrativen Kontrolle» dennoch einzuführen. Die gesetzliche Regelung sei
eine abschliessende und der Ergänzung durch kantonales Verwaltungsrecht nicht
zugänglich, abgesehen von der Bezeichnung der Fachärzte. Vor dieser
bundesrechtlichen Ordnung habe auch § 10 des zürch. Medizinalgesetzes
zurückzutreten.
b) Die angefochtenen Verfügungen verstiessen auch gegen die ärztliche
Schweigepflicht. § 10 MedG mit seiner allgemeinen und unbeschränkten
Auskunftspflicht sei mit Art. 321
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 321 - 1. Gli ecclesiastici, gli avvocati, i difensori, i notai, i consulenti in brevetti, i revisori tenuti al segreto professionale in virtù del Codice delle obbligazioni455, i medici, i dentisti, i chiropratici, i farmacisti, le levatrici, gli psicologi, gli infermieri, i fisioterapisti, gli ergoterapisti, i dietisti, gli optometristi, gli osteopati come pure gli ausiliari di questi professionisti che rivelano segreti a loro confidati in virtù della loro professione o di cui hanno avuto notizia nell'esercizio della medesima sono puniti, a querela di parte, con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria.456
StGB nicht mehr vereinbar und mache das dort
geschützte ärztliche Geheimnis illusorisch. Der Regierungsrat versuche nun §
10 in der Weise einschränkend auszulegen, dass er für die Ärzte nur soweit
eine Auskunftspflicht begründe, als sie in ihrer beruflichen Tätigkeit
bestimmten gesetzlichen Vorschriften unterstellt seien. Dies ergebe sich aber
keineswegs aus dem Wortlaut der Bestimmung und öffne der Ungewissheit über den
Umfang der Mitteilungspflicht des Arztes Tür und Tor. Gerade um dies zu
verhindern, fordere Art. 321 Ziff. 3
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 321 - 1. Gli ecclesiastici, gli avvocati, i difensori, i notai, i consulenti in brevetti, i revisori tenuti al segreto professionale in virtù del Codice delle obbligazioni455, i medici, i dentisti, i chiropratici, i farmacisti, le levatrici, gli psicologi, gli infermieri, i fisioterapisti, gli ergoterapisti, i dietisti, gli optometristi, gli osteopati come pure gli ausiliari di questi professionisti che rivelano segreti a loro confidati in virtù della loro professione o di cui hanno avuto notizia nell'esercizio della medesima sono puniti, a querela di parte, con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria.456
StGB eine rechtssatzmässige Festlegung
der Tatbestände, über die Auskunft zu erteilen sei. Da § 10 MedG diesem
Erfordernis nicht genüge, sei er unanwendbar geworden. Die angefochtenen
Verfügungen entbehrten somit der gesetzlichen Grundlage und seien willkürlich
(Art. 4
SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999
Cost. Art. 4 Lingue nazionali - Le lingue nazionali sono il tedesco, il francese, l'italiano e il romancio.
BV, Art. 7 KV).

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D. ­ Der Regierungsrat des Kantons Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde.
Er verweist auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids sowie auf ein
Gutachten von Prof. Liver und führt u.a. aus:
Der Umstand, dass das StGB selber eine administrative Kontrolle der Fachärzte
nicht vorsehe, zwinge nicht zum Schluss, dass die Kantone eine solche nicht
einführen dürften. Der Strafgesetzgeber habe sich ausschliesslich mit der
Normierung des Strafausschliessungsgrundes zu befassen gehabt; weiter hätten
seine Befugnisse nicht gereicht. Auch aus der Entstehungsgeschichte folge
nichts zugunsten der Beschwerdeführer; abgelehnt worden sei nur die vorgängige
Anzeige als Strafausschliessungsgrund; dagegen sei die Frage der
nachträglichen Einreichung der fachärztlichen Gutachten zur Kontrolle durch
den Kantonsarzt nicht Gegenstand der Beratung gewesen.
Die vom Regierungsrat angeordnete Gestaltung des Verfahrens beseitige jedes
Bedenken, das man im Interesse der Geheimsphäre der Schwangeren gegen die
Einreichung der Gutachten haben könnte. Der Kantonsarzt werde nicht jedes
Gutachten eingehend überprüfen, sondern sich mit Stichproben begnügen und sein
Augenmerk namentlich auf diejenigen Ärzte richten, die auffallend viele
Gutachten erstatten. Erscheine deren Begründung zu dürftig, so werde er den
betreffenden Arzt zu einer sorgfältigeren Behandlung künftiger Fälle anhalten.
In Zweifelsfällen werde er um nähere Aufschlüsse ersuchen, und nur wenn ein
eigentlicher Verdacht auf liederliche und unwahre Begutachtung vorliege, werde
er unter Beizug zweier weiterer Ärzte in amtlicher Stellung eine Untersuchung
in die Wege leiten. Nur in diesen seltenen Fällen werde daher eine
Namensnennung und damit eine Lüftung des ärztlichen Geheimnisses überhaupt in
Frage kommen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. ­ Im Anschluss an die Abtreibungstatbestände (Art. 118
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 118 - 1 Chiunque interrompe una gravidanza con il consenso della gestante, istiga una gestante ad interrompere la gravidanza o le presta aiuto nel farlo, senza che le condizioni dell'articolo 119 siano adempiute, è punito con una pena detentiva sino a cinque anni o con una pena pecuniaria.
/119
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 119 - 1 L'interruzione della gravidanza non è punibile se, in base al giudizio di un medico, è necessaria per evitare alla gestante il pericolo di un grave danno fisico o di una grave angustia psichica. Il pericolo deve essere tanto più grave quanto più avanzata è la gravidanza.
) bestimmt das
StGB in Art. 120, unter welchen Voraussetzungen die Unterbrechung der

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Schwangerschaft straflos sei. Danach ist, abgesehen von der schriftlichen
Zustimmung der Schwangeren und einer bestimmten Gefahr für sie, erforderlich,
dass ein patentierter Arzt den Eingriff vornimmt, und zwar, sofern keine
unmittelbare Gefahr besteht (Ziff. 2), nach Einholung eines (die Notwendigkeit
des Eingriffs bejahenden) Gutachtens eines zweiten, für den Zustand der
Schwangeren sachverständigen Facharztes, der von der zuständigen kantonalen
Behörde zur Erstattung eines solchen Gutachtens allgemein oder im betreffenden
Falle ermächtigt worden ist (Ziff. 1). Ist der erste Arzt nicht patentiert,
fehlt ein Gutachten eines zweiten Arztes oder ist dieser nicht von der
zuständigen Behörde ermächtigt, so stellt der Eingriff zweifellos eine
strafbare Abtreibung dar. Die für die beteiligten Ärzte geltenden Vorschriften
sind somit nicht, wie die Beschwerdeführer anzunehmen scheinen, (bloss)
verwaltungsrechtlicher Natur. Sie gehören vielmehr dem materiellen Strafrecht
an und bestimmen zusammen mit dem übrigen Inhalt von Art. 120 Ziff. 1
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 120 - 1 Il medico che interrompe una gravidanza in applicazione dell'articolo 119 capoverso 2 e che prima dell'intervento omette di:
StGB
über einen Strafausschliessungsgrund, und zwar abschliessend, weshalb die
Kantone sie nicht erweitern oder einschränken können, also z. B. weder
bestimmen dürfen, dass die Schwangerschaftsunterbrechung auch ohne Gutachten
eines zweiten Arztes, noch dass sie nur bei vorgängiger Anzeige an eine
Behörde straflos sei. Das ist unbestritten. Fraglich ist einzig, ob die
Kantone verlangen können, dass nachträglich der Eingriff einer Behörde zu
melden und dieser das Gutachten des Facharztes einzusenden sei.
2.- Die Befugnis dazu lässt sich jedenfalls nicht aus Art. 120
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 120 - 1 Il medico che interrompe una gravidanza in applicazione dell'articolo 119 capoverso 2 e che prima dell'intervento omette di:
StGB ableiten.
Nach dessen Ziff. 1 erschöpft sich die Aufgabe der zuständigen kantonalen
Behörde darin, die zur Erstattung von Gutachten ermächtigten Fachärzte
allgemein oder von Fall zu Fall zu bezeichnen. Dagegen räumt ihr diese
Bestimmung nicht das Recht ein, die an einer Schwangerschaftsunterbrechung
beteiligten Ärzte einer Kontrolle zu unterwerfen. Ein solches Aufsichtsrecht
kann seine Grundlage nur im kantonalen Recht haben. Die angefochtenen
Verfügungen stützen sich denn auch in

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dieser Beziehung nicht auf Art. 120
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 120 - 1 Il medico che interrompe una gravidanza in applicazione dell'articolo 119 capoverso 2 e che prima dell'intervento omette di:
StGB, sondern auf § 10 des zürcherischen
Medizinalgesetzes. Ob diese Bestimmung der Gesundheitsdirektion die
beanspruchte Befugnis gibt, kann das Bundesgericht, da es sich um die
Auslegung und Anwendung kantonalen Gesetzesrechtes handelt, nur unter dem
beschränkten Gesichtspunkt des Art. 4
SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999
Cost. Art. 4 Lingue nazionali - Le lingue nazionali sono il tedesco, il francese, l'italiano e il romancio.
BV, der Willkür und Verletzung klaren
Rechtes, nachprüfen. Zu einer weitergehenden Prüfung kann auch die Anrufung
des Art. 7 KV nicht führen, denn gegen die dadurch gewährleistete persönliche
Freiheit verstösst eine Massnahme nur, wenn sie nicht im öffentlichen
Interesse liegt und ihr eine gesetzliche Grundlage fehlt; letzteres ist nicht
der Fall, wenn eine Gesetzbestimmung vorhanden ist, aus der die Befugnis dazu
ohne Willkür gefolgert werden kann. Dagegen wird, sofern die gesetzliche
Grundlage gegeben ist, weiter zu prüfen sein, und zwar mit freier Kognition,
ob die angefochtenen Verfügungen nicht gegen die Art. 120
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 120 - 1 Il medico che interrompe una gravidanza in applicazione dell'articolo 119 capoverso 2 e che prima dell'intervento omette di:
und 321
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 321 - 1. Gli ecclesiastici, gli avvocati, i difensori, i notai, i consulenti in brevetti, i revisori tenuti al segreto professionale in virtù del Codice delle obbligazioni455, i medici, i dentisti, i chiropratici, i farmacisti, le levatrici, gli psicologi, gli infermieri, i fisioterapisti, gli ergoterapisti, i dietisti, gli optometristi, gli osteopati come pure gli ausiliari di questi professionisti che rivelano segreti a loro confidati in virtù della loro professione o di cui hanno avuto notizia nell'esercizio della medesima sono puniti, a querela di parte, con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria.456
StGB und
damit gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechtes (Art. 2
SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999
Cost. Art. 2 Scopo - 1 La Confederazione Svizzera tutela la libertà e i diritti del Popolo e salvaguarda l'indipendenza e la sicurezza del Paese.

Ub.-Best. z. BV) verstossen.
3.- Nach § 10 des zürcherischen Medizinalgesetzes unterstehen die Ärzte für
ihre Berufsausübung in medizinalpolizeilicher Hinsicht der Aufsicht der
Gesundheitsdirektion und haben dieser auf Verlangen bestimmte Auskünfte zu
erteilen.
a) Dass die Kantone eine solche Vorschrift erlassen dürfen, kann nicht
zweifelhaft sein. Die Gesetzgebung auf dem Gebiete der Gesundheitspolizei ist,
innert der Schranken der Art. 31
SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999
Cost. Art. 31 Privazione della libertà - 1 Nessuno può essere privato della libertà se non nei casi previsti dalla legge e secondo le modalità da questa prescritte.
und 33
SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999
Cost. Art. 33 Diritto di petizione - 1 Ognuno ha il diritto di rivolgere petizioni alle autorità, senza subirne pregiudizi.
BV und unter Vorbehalt der dem Bund in
Art. 69
SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999
Cost. Art. 69 Cultura - 1 Il settore culturale compete ai Cantoni.
BV eingeräumten Befugnisse, grundsätzlich Sache der Kantone
(BURCKHARDT, Komm. z. BV S. 593; FLEINER, Bundesstaatsrecht, S. 603). Diese
können die Ausübung des Arztberufes vom Fähigkeitsausweis (Art. 33
SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999
Cost. Art. 33 Diritto di petizione - 1 Ognuno ha il diritto di rivolgere petizioni alle autorità, senza subirne pregiudizi.
BV)
abhängig machen, darüber hinaus die Ärzte weiteren, im öffentlichen Interesse
liegenden polizeilichen Beschränkungen unterwerfen und gegen Verletzungen der
Berufspflicht einschreiten (BGE 67 I 327 Erw. 4; BURCKHARDT a.a.O. S. 277 und
279).

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b) Nach dem Wortlaut von § 10 MedG ist die den Ärzten obliegende
Auskunftspflicht eine umfassende; sie erstreckt sich nicht nur auf
«Gegenstände des Medizinalwesens im allgemeinen», sondern auf «Berufssachen»
schlechthin. Der Regierungsrat nimmt jedoch nicht an, dass das ärztliche
Berufsgeheimnis gegenüber den Behörden gestützt auf § 10 MedG allgemein
aufgehoben werden könne, sondern beschränkt die Auskunftspflicht auf die
Fälle, wo die Tätigkeit des Arztes bestimmten gesetzlichen Vorschriften
unterstellt ist, die im öffentlichen Interesse, zum Schutze der
Volksgesundheit erlassen worden sind. Bei dieser Auslegung, die nicht als
offensichtlich unrichtig und unhaltbar bezeichnet werden kann, erscheint aber
die Annahme, dass die Gesundheitsdirektion die Ärzte zur Anzeige der
vorgenommenen Schwangerschaftsunterbrechungen und zur Einsendung der Gutachten
verpflichten kann, als vertretbar, denn es handelt sich dabei um einen
Eingriff, der im öffentlichen Interesse dem Belieben der Beteiligten entzogen
und nur unter ganz bestimmten, im Gesetz näher umschriebenen Voraussetzungen
gestattet ist.
4.- Während das ZGB in den Art. 5 und 6 das Verhältnis des Bundeszivilrechts
zum kantonalen Zivilrecht wie auch zum kantonalen öffentlichen Recht näher
bestimmt, regelt das StGB nur das Verhältnis des Bundesstrafrechts zum
kantonalen Strafrecht (Art. 335) und zum kantonalen Prozessrecht (Art. 365
SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999
Cost. Art. 33 Diritto di petizione - 1 Ognuno ha il diritto di rivolgere petizioni alle autorità, senza subirne pregiudizi.
)
und enthält keinen Vorbehalt zugunsten des kantonalen öffentlichen,
insbesondere Verwaltungsrechtes. Für dessen Verhältnis zum StGB muss indessen
zweifellos das gleiche gelten wie nach Art. 6
SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907
CC Art. 6 - 1 Il diritto civile federale non limita le competenze di diritto pubblico dei Cantoni.
ZGB für sein Verhältnis zum ZGB;
denn diese Bestimmung stellt einen sogenannten uneigentlichen Vorbehalt dar
und besagt nur, was ohnehin rechtens wäre. Soweit das ZGB und das StGB selbst
verwaltungsrechtliche Vorschriften enthalten, heben sie widersprechendes
kantonales Recht zwar auf. Im übrigen berühren sie dagegen das kantonale
öffentliche Recht grundsätzlich nicht und lassen zu, dass die Kantone das
öffentliche, polizeiliche Interesse

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durch verwaltungsrechtliche Vorschriften auch gegenüber solchen Verhältnissen
zur Geltung bringen, für die der Bund zivil- oder strafrechtliche Bestimmungen
aufgestellt hat (FLEINER, Bundesstaatsrecht S. 424/5).
Diese Befugnis der Kantone ist freilich nicht unbegrenzt. Was das Verhältnis
zwischen Bundeszivilrecht und kantonalem öffentlichen Recht betrifft, so hat
das Bundesgericht stets erklärt, dass die Kantone das Anwendungsgebiet des
ersteren nur aus haltbaren Gründen des öffentlichen Rechtes beschränken
können; auch dürfe das kantonale öffentliche Recht nicht das Bundeszivilrecht
vereiteln oder dem Sinn und Geist desselben widersprechen, sondern müsse mit
ihm im Einklang stehen (BGE 63 I 173 /4, 64 I 28 /9; das in diesen Urteilen
enthaltene weitere Erfordernis, dass die Kantone nur mit
öffentlich-rechtlichen Mitteln arbeiten dürfen, wurde in BGE 73 I 229
aufgegeben). Diese Grundsätze müssen entsprechend auch für das Verhältnis
zwischen Bundesstrafrecht und kantonalem Verwaltungsrecht gelten (vgl. über
dieses Verhältnis BGE 71 I 378 Erw. 3, 73 I 44), weshalb zu prüfen ist, ob die
streitige Anzeigepflicht gegen sie verstösst.
a) Soweit die angefochtenen Verfügungen in das Anwendungsgebiet des StGB
eingreifen, tun sie es zweifellos aus haltbaren Gründen des öffentlichen
Rechts, da sie nichts anderes bezwecken, als die Ärzte zur gewissenhaften
Beachtung von Art. 120
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 120 - 1 Il medico che interrompe una gravidanza in applicazione dell'articolo 119 capoverso 2 e che prima dell'intervento omette di:
StGB anzuhalten und Missbräuche zu verhindern. Daraus
folgt ohne weiteres auch, dass sie diese Bestimmung nicht vereiteln. Zu prüfen
bleibt, ob sie auch mit deren Sinn und Geist im Einklang stehen, sowie, ob sie
nicht dem Art. 321
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 321 - 1. Gli ecclesiastici, gli avvocati, i difensori, i notai, i consulenti in brevetti, i revisori tenuti al segreto professionale in virtù del Codice delle obbligazioni455, i medici, i dentisti, i chiropratici, i farmacisti, le levatrici, gli psicologi, gli infermieri, i fisioterapisti, gli ergoterapisti, i dietisti, gli optometristi, gli osteopati come pure gli ausiliari di questi professionisti che rivelano segreti a loro confidati in virtù della loro professione o di cui hanno avuto notizia nell'esercizio della medesima sono puniti, a querela di parte, con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria.456
StGB widersprechen, das damit geschützte ärztliche
Berufsgeheimnis illusorisch machen.
b) Art. 321
SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937
CP Art. 321 - 1. Gli ecclesiastici, gli avvocati, i difensori, i notai, i consulenti in brevetti, i revisori tenuti al segreto professionale in virtù del Codice delle obbligazioni455, i medici, i dentisti, i chiropratici, i farmacisti, le levatrici, gli psicologi, gli infermieri, i fisioterapisti, gli ergoterapisti, i dietisti, gli optometristi, gli osteopati come pure gli ausiliari di questi professionisti che rivelano segreti a loro confidati in virtù della loro professione o di cui hanno avuto notizia nell'esercizio della medesima sono puniti, a querela di parte, con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria.456
StGB behält in Ziff. 3 kantonale Bestimmungen über die
Auskunftspflicht gegenüber Behörden ausdrücklich vor. Darunter fallen auch
Bestimmungen, welche vor dem Inkrafttreten des StGB erlassen worden sind. Die
Beschwerdeführer machen daher zu Unrecht geltend, § 10 MedG sei unanwendbar
geworden, die

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ärztliche Auskunftspflicht hätte im EG z. StGB vorgesehen und näher
umschrieben werden müssen. Wie bereits ausgeführt, logt sodann der
Regierungsrat § 10 MedG nicht im Sinne einer unbeschränkten Auskunftspflicht
der Ärzte aus, sondern schränkt diese Pflicht auf Fälle ein, wo die ärztliche
Tätigkeit bestimmten, im öffentlichen Interesse aufgestellten Vorschriften
untersteht, wie es für die Schwangerschaftsunterbrechung nach Art. 120 Ziff. 1
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CP Art. 120 - 1 Il medico che interrompe una gravidanza in applicazione dell'articolo 119 capoverso 2 e che prima dell'intervento omette di:

StGB zutrifft. Versteht man aber die ärztliche Auskunftspflicht in diesem
beschränkten Sinne, so stehen § 10 MedG und damit die angefochtenen
Verfügungen mit Sinn und Geist von Art. 321
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CP Art. 321 - 1. Gli ecclesiastici, gli avvocati, i difensori, i notai, i consulenti in brevetti, i revisori tenuti al segreto professionale in virtù del Codice delle obbligazioni455, i medici, i dentisti, i chiropratici, i farmacisti, le levatrici, gli psicologi, gli infermieri, i fisioterapisti, gli ergoterapisti, i dietisti, gli optometristi, gli osteopati come pure gli ausiliari di questi professionisti che rivelano segreti a loro confidati in virtù della loro professione o di cui hanno avuto notizia nell'esercizio della medesima sono puniti, a querela di parte, con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria.456
StGB nicht im Widerspruch und
machen das ärztliche Berufsgeheimnis keineswegs illusorisch.
c) Um darzutun, dass die streitige Anzeigepflicht Art. 120 widerspreche,
machen die Beschwerdeführer geltend, der Gesetzgeber habe auf diese Pflicht
bewusst verzichtet; die getroffene Regelung sei abschliessend und dürfe auch
nicht durch kantonales Verwaltungsrecht ergänzt werden. In der Tat steht eine
kantonale Vorschrift des öffentlichen Rechts im Widerspruch mit
Bundeszivil-oder -strafrecht, wenn sich aus diesem ergibt, dass es auf dem in
Frage stehenden Gebiete kantonale Vorschriften schlechtweg, also auch in der
Form des öffentlichen Rechtes ausschliessen will (BGE 63 I 173 /4). Das trifft
jedoch im vorliegenden Falle nicht zu. Soweit die Anzeigepflicht (mit oder
ohne Namensnennung) in den Kommissionen und eidgenössischen Räten Gegenstand
der Beratung war, handelte es sich immer nur um die vorgängige Anzeige der
Schwangerschaftsunterbrechung als Voraussetzung der Straflosigkeit. Die
angefochtenen Verfügungen gehen jedoch von einem andern Gesichtspunkt aus. Sie
wollen Missbräuche bei der Anwendung des Art. 120 Ziff. 1
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CP Art. 120 - 1 Il medico che interrompe una gravidanza in applicazione dell'articolo 119 capoverso 2 e che prima dell'intervento omette di:
StGB verhindern und
verlangen zu diesem Zwecke, dass nachträglich der Eingriff zu melden und das
fachärztliche Gutachten einer Behörde einzusenden sei. Es bestehen keine
genügenden Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber auch eine solche
Anzeigepflicht und damit jede

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Kontrolle der behördlich ermächtigten Fachärzte ausschliessen wollte. Die in
Art. 120 Ziff. 1
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CP Art. 120 - 1 Il medico che interrompe una gravidanza in applicazione dell'articolo 119 capoverso 2 e che prima dell'intervento omette di:
StGB vorgeschriebene Beiziehung eines zweiten, von einer
Behörde bezeichneten Arztes war ein mühsam zustandegekommener Kompromiss, über
dessen Tragweite offensichtlich nicht völlige Klarheit bestand. Von Bedeutung
ist vor allem, dass das Gesetz ausdrücklich auch die Bezeichnung des
Facharztes von Fall zu Fall zulässt, also eine Regelung, bei der die Behörde
von jeder einzelnen Schwangerschaftsunterbrechung und den dabei beteiligten
Ärzten Kenntnis erhält. Dann kann aber der Behörde, die anstatt dessen einen
grösseren Kreis von Ärzten allgemein ermächtigt, nicht verwehrt werden, der
damit verbundenen grösseren Gefahr von Missbräuchen dadurch zu begegnen, dass
sie die Ermächtigung unter gewissen Vorbehalten wie der Pflicht zur
Einreichung der Gutachten erteilt. Die angefochtene Regelung erscheint umso
unbedenklicher, als sie das einzige oder doch das weitaus wirksamste Mittel
zur Bekämpfung von Missbräuchen darstellt, wenn nicht nur Amtsärzte oder ein
kleiner Kreis von Privatärzten zur Begutachtung ermächtigt werden. Auch der im
Gutachten Hafter gemachte Vorschlag, Ärzte, die unrichtige oder leichtfertige
Indikationszeugnisse ausstellen, nach Art. 318
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CP Art. 318 - 1. I medici, i dentisti, i veterinari e le levatrici che intenzionalmente rilasciano un certificato contrario alla verità, il quale sia destinato ad essere prodotto all'autorità od a conseguire un indebito profitto o sia atto a ledere importanti e legittimi interessi di terzi, sono puniti con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria.
StGB zu bestrafen, setzt, um
wirksam zu sein, voraus, dass die Behörden von diesen Gutachten Kenntnis
erhalten. Die angefochtenen Verfügungen bilden aber nicht nur das richtige
Mittel zur Erreichung des damit verfolgten Zweckes, sondern gehen auch über
das dafür Erforderliche nicht hinaus, da der Name der Schwangeren vorerst
nicht zu nennen ist, sondern nur in Zweifelsfällen, wo die Möglichkeit einer
missbräuchlichen Anwendung von Art. 120 Ziff. 1
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CP Art. 120 - 1 Il medico che interrompe una gravidanza in applicazione dell'articolo 119 capoverso 2 e che prima dell'intervento omette di:
StGB besteht, wie es der
Regierungsrat auch in seiner Vernehmlassung zur Beschwerde (oben D) zum
Ausdruck bringt.
Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird abgewiesen.