BGE-71-IV-177 - 1945-01-01 - DTF - Diritto penale e procedura penale - 1. Art. 41 Ziff. 2 StGB. Mit der Weisung darf der Richter nicht einen dem Institut des bedingten...

S. 177 / Nr. 39 Strafgesetzbuch (d)

BGE 71 IV 177

39. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. September 1945 i. S.
Gnehm gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

Seite: 177
Regeste:
1. Art. 41 Ziff. 2 StGB. Mit der Weisung darf der Richter nicht einen dem
Institut des bedingten Strafvollzuges fremden Zweck verfolgen, z. B. die
Finanzinteressen des Staates wahren wollen. Verfahrenskosten sind nicht
«Schaden».
2. Art. 41 Ziff. 3 StGB.
a) Wegen Missachtung einer unzulässigen Weisung darf der Vollzug der Strafe
nicht angeordnet werden.
b) Nur die schuldhafte Missachtung der Weisung, den Schaden zu ersetzen, führt
zur Anordnung des Strafvollzuges.
1. Art. 41 ch. 2 CP. En imposant au condamné des règles de conduite, le juge
ne doit pas chercher à atteindre un but étranger à l'institution du sursis,
par exemple la sauvegarde des intérêts financiers de l'Etat. Les frais de la
procédure ne sont pas un «dommage».
2. Art. 41 ch. 3 CP.
a) Le juge ne doit pas ordonner l'exécution de la peine à raison de
l'inobservation d'une règle de conduite inadmissible.
b) Ce n'est que si elle est imputable à faute que l'inexécution de
l'obligation de réparer le dommage peut justifier la révocation du sursis.
1. Art. 41, cifra 2 CP. Imponendo al condannato norme di condotta, il giudice
non deve cercare di raggiungere uno scopo estraneo all'istituto della
sospensione condizionale della pena, per es. di salvaguardare gli interessi
finanziari dello Stato. Le spese processuali non sono un «danno».
2. Art. 41, cifra 3 CP.

a) Il giudice non deve ordinare l'esecuzione della pena a motivo
dell'inosservanza d'una inammissibile norma di condotta.
b) L'inadempimento dell'obbligo di risarcire il danno può giustificare la
revoca della sospensione condizionale della pena solo quando è imputabile a
colpa.
Aus den Erwägungen:
1.- Nach Art. 41 Ziff. 3 StGB lässt der Richter die Strafe unter anderem
vollziehen, wenn der Verurteilte trotz förmlicher Mahnung des Richters einer
ihm erteilten

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Weisung zuwiderhandelt. Darunter sind die in Art. 41 Ziff. 2 StGB genannten
Weisungen verstanden. Nach dieser Vorschrift kann der Richter dem Verurteilten
bei Gewährung des bedingten Strafvollzugs «für sein Verhalten während der
Probezeit bestimmte Weisungen erteilen, 80 die Weisung, einen Beruf zu
erlernen, sich an einem bestimmten Orte aufzuhalten, sich geistiger Getränke
zu enthalten, den Schaden innerhalb bestimmter Frist zu ersetzen». Als Schaden
im Sinne dieser Bestimmung ist der Nachteil zu verstehen, welchen die
strafbare Handlung der durch sie betroffenen Person zugefügt hat. Die Kosten
des Strafverfahrens gehören nicht dazu. Wohl wird die staatliche Rechtspflege
durch die Strafverfolgung mit Arbeit und Auslagen belastet. Das liegt aber in
ihrem Wesen; der Staat, der seine Strafhoheit ausübt, wird dadurch ebensowenig
geschädigt wie durch die Ausübung anderer Hoheitsrechte. In diesem Sinne hat
der Kassationshof den Begriff des Schadens bereits bei der Auslegung des Art.
80 Abs. 1 StGB aufgefasst, unter Hinweis darauf, dass beispielsweise auch Art.
41 Ziff. 1 und Art. 76 StGB darunter nichts anderes verstehen (BGE 69 IV 161).
Die Weisung, die Verfahrenskosten zu bezahlen, ist somit nicht unter dem
Gesichtspunkt des Schadenersatzes zulässig. Sie ist nur statthaft, wenn sie
nicht aus dem Rahmen des Ermessens fällt, das die erwähnte Bestimmung, welche
die besonders genannten Weisungen nur als Beispiele aufzählt, dem Richter
einräumt (BGE 70 IV 165). Die Grenzen dieses Ermessens sind so zu ziehen, wie
es der Zweck des bedingten Strafvollzuges erfordert, denn die Weisung wird
wegen des Strafaufschubes erteilt; dieser und jene sollen beide den
Verurteilten ohne Vollzug der Strafe bessern. Die Weisung dient entweder dazu,
die Gefahr der Begehung neuer Verbrechen oder Vergehen zu vermindern (so die
Weisung, einen Beruf zu erlernen oder sich geistiger Getränke zu enthalten),
oder sie soll, wie die Weisung, den Schaden zu ersetzen, auf den Verurteilten
erzieherisch einwirken. Dagegen steht es dem Richter

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nicht zu, mit der Weisung einen dem Institut des bedingten Strafvollzuges
fremden Zweck zu verfolgen, dem Verurteilten beispielsweise einen bestimmten
Aufenthaltsort vorwiegend deshalb anzuweisen, um in das Spiel von Angebot und
Nachfrage auf dem Wohnungs- oder Arbeitsmarkt einzugreifen. Einen dem Institut
fremden Zweck erfüllt vorwiegend auch die Weisung, die Verfahrenskosten binnen
bestimmter Frist zu bezahlen. Diese Weisung, die im Kanton Bern unter der
Herrschaft des alten Rechts durch Art. 10 des Gesetzes vom 11. April 1937 über
weitere Massnahmen zur Wiederherstellung des finanziellen Gleichgewichts im
Staatshaushalt eingeführt wurde, dient weniger der Erziehung des Verurteilten
als den Finanzinteressen des Staates. Dass dem auch im vorliegenden Falle so
ist, ergibt sich daraus, dass der Verurteilte zur Bezahlung der
Verfahrenskosten vor dem Ersatz des veruntreuten Betrages und ohne
Rücksichtnahme auf die gegenüber Johanna Reinhard bestehende Schuld verhalten
werden will, während ein bloss auf Erziehung bedachter Richter den
Verurteilten im Gegenteil anweisen sollte, vor allem den verursachten Schaden
zu ersetzen.
Ist die Weisung auf Bezahlung der Verfahrenskosten unzulässig, so darf nicht
wegen deren Missachtung der Vollzug der Strafe angeordnet werden. In Frage
kommt daher nur die Anordnung des Vollzugs wegen Nichtleistung der ersten Rate
des der Johanna Reinhard geschuldeten Schadenersatzes.
2.- Nach dem Wortlaut von Art. 41 Ziff. 3 StGB wäre bei Widerhandlung gegen
eine Weisung der Strafvollzug anzuordnen, ohne dass der Richter zu prüfen
hätte, aus welchen Gründen der Verurteilte der Weisung zuwider gehandelt hat.
Das kann aber jedenfalls bei Nichtbefolgung der Weisung auf Ersatz des
Schadens nicht der Sinn des Gesetzes sein. Nach Art. 41 Ziff. 1 Abs. 4 StGB
soll die Nichtersetzung des Schadens der Gewährung des bedingten
Strafvollzuges dann nicht im Wege stehen, wenn die Ersetzung dem Verurteilten
nicht zuzumuten war. Diese

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Bestimmung würde illusorisch, wenn in solchen Fällen die Massnahme zwar
gewährt, dann aber wegen Nichtersetzung des Schadens widerrufen würde, ohne zu
untersuchen, ob das, was dem Verurteilten vor dem Urteil nicht zugemutet
werden konnte, nachher zumutbar geworden ist. Die Anordnung des Strafvollzuges
darf daher nur erfolgen, wenn der Verurteilte die Weisung, den Schaden
innerhalb bestimmter Frist zu ersetzen, schuldhaft nicht befolgt hat.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 41 - 1 Il giudice può pronunciare una pena detentiva invece di una pena pecuniaria se:
¹	Il giudice può pronunciare una pena detentiva invece di una pena pecuniaria se:
^a	una pena detentiva appare giustificata per trattenere l'autore dal commettere nuovi crimini o delitti; o
^b	una pena pecuniaria non potrà verosimilmente essere eseguita.
²	Il giudice deve motivare in modo circostanziato la scelta della pena detentiva.
³	Rimane salva la pena detentiva pronunciata in sostituzione di una pena pecuniaria non pagata (art. 36).

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 41 - 1 Il giudice può pronunciare una pena detentiva invece di una pena pecuniaria se:
¹	Il giudice può pronunciare una pena detentiva invece di una pena pecuniaria se:
^a	una pena detentiva appare giustificata per trattenere l'autore dal commettere nuovi crimini o delitti; o
^b	una pena pecuniaria non potrà verosimilmente essere eseguita.
²	Il giudice deve motivare in modo circostanziato la scelta della pena detentiva.
³	Rimane salva la pena detentiva pronunciata in sostituzione di una pena pecuniaria non pagata (art. 36).

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 41 - 1 Il giudice può pronunciare una pena detentiva invece di una pena pecuniaria se:
¹	Il giudice può pronunciare una pena detentiva invece di una pena pecuniaria se:
^a	una pena detentiva appare giustificata per trattenere l'autore dal commettere nuovi crimini o delitti; o
^b	una pena pecuniaria non potrà verosimilmente essere eseguita.
²	Il giudice deve motivare in modo circostanziato la scelta della pena detentiva.
³	Rimane salva la pena detentiva pronunciata in sostituzione di una pena pecuniaria non pagata (art. 36).

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 41 - 1 Il giudice può pronunciare una pena detentiva invece di una pena pecuniaria se:
¹	Il giudice può pronunciare una pena detentiva invece di una pena pecuniaria se:
^a	una pena detentiva appare giustificata per trattenere l'autore dal commettere nuovi crimini o delitti; o
^b	una pena pecuniaria non potrà verosimilmente essere eseguita.
²	Il giudice deve motivare in modo circostanziato la scelta della pena detentiva.
³	Rimane salva la pena detentiva pronunciata in sostituzione di una pena pecuniaria non pagata (art. 36).

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 80 - 1 Alle norme in materia di esecuzione può essere derogato a favore del detenuto:
¹	Alle norme in materia di esecuzione può essere derogato a favore del detenuto:
^a	qualora il suo stato di salute lo richieda;
^b	in caso di gravidanza, parto e puerperio;
^c	per permettere a madri detenute di tenere con sé i loro infanti, se nell'interesse anche del bambino medesimo.
²	Se la pena non è scontata in un penitenziario bensì in un'altra istituzione appropriata, il detenuto ne sottostà ai regolamenti, salvo disposizione contraria dell'autorità d'esecuzione.

SR 311.0 Codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 CP Art. 76 - 1 Le pene detentive sono scontate in un penitenziario chiuso o aperto.
¹	Le pene detentive sono scontate in un penitenziario chiuso o aperto.
²	Il detenuto è collocato in un penitenziario chiuso o in un reparto chiuso di un penitenziario aperto se vi è il pericolo che si dia alla fuga o vi è da attendersi che commetta nuovi reati.