S. 248 / Nr. 57 Prozessrecht (i)

BGE 71 II 248

57. Sentenza 20 settembre 1945 della II Corte civile nella causa Società
elettrica sopracenerina contro Comune di Locarno.


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Regeste:
Quale decisione pregiudiziale o incidentale a sensi dell'art. 60 OGF si deve
intendere una sentenza di merito e non una sentenza provvisoria di carattere
conservativo, giuridicamente irrilevante per statuire sul merito.
Als Vor- oder Zwischenentscheid im Sinne von Art. 60 OG ist ein Urteil in der
Sache selbst zu verstehen, nicht eine für die Sachentscheidung unerhebliche
vorsorgliche Verfügung.
Par décision préjudicielle ou incidente selon l'art. 60 JF, il faut entendre
une décision sur le fond, non une décision provisionnelle conservatoire sans
portée juridique pour le fond du litige.

Ritenuto in fatto:
A. ­ La Confederazione svizzera intende costruire un nuovo palazzo postale a
Locarno sul terreno del «giardino dei platani» appartenente al Comune e
situato a levante dell'edificio amministrativo della Società elettrica
sopracenerina (SES).
Nel novembre 1940 il Municipio di Locarno esponeva al pubblico un progetto di
piano regolatore che presentava, rispetto a quello allestito nel 1938 /39,
alcune modificazioni.
Ritenendosi lesa da queste modificazioni, la SES ricorreva dapprima al
Consiglio di Stato, indi al Gran Consiglio. Il 5 marzo 1942, in occasione d'un
sopralluogo eseguito dalla Commissione legislativa del Gran Consiglio, si
addiveniva, su proposta dell'avv. Carlo Scacchi, presidente del Tribunale
d'appello, ad una transazione che contiene tra l'altro le seguenti
disposizioni:
«3. Il Comune si obbliga, nella cessione dell'area del giardino dei platani
alla Confederazione, per l'erezione del palazzo postale, ad imporre la
costruzione quale è prevista nei piani presentati secondo il progetto del sig.
Arch. Brenni, contemplante un solo corpo avanzato verso il palazzo della SES,
delle dimensioni in superficie ed in altezza come al progetto stesso.»
B. ­ Con istromento 2 settembre 1943 il Comune di Locarno cedeva alla
Confederazione il terreno denominato

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giardino dei platani senza prevedere una clausola che salvaguardasse le
pattuizioni risultanti dal punto terzo della transazione 5 marzo 1942.
In data 29 gennaio 1944 la SES inoltrava una petizione alla Pretura di
Locarno, chiedendo che fosse ordinata l'iscrizione d'una servitù prediale, in
forza della quale potrà essere eseguita sul terreno del giardino dei platani
soltanto una costruzione in conformità della transazione 5 marzo 1942, o,
eventualmente, fosse riconosciuto che il trapasso del giardino dei platani
alla Confederazione sia subordinato alla contemporanea iscrizione della
suddetta servitù. In via provvisionale l'attrice domandava che fosse ordinata
l'iscrizione provvisoria della servitù, o, subordinatamente, l'annotazione
d'una restrizione della facoltà di disporre del fondo in parola.
Con decreto 31 gennaio 1944 il Pretore di Locarno ordinava, a titolo
provvisionale, l'iscrizione provvisoria della servitù e apriva la procedura
per stabilire se dovesse essere confermata quest'iscrizione provvisoria o se
dovesse essere annotata una restrizione della facoltà di disporre ai sensi
dell'art. 960

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 960 - 1 Verfügungsbeschränkungen können für einzelne Grundstücke vorgemerkt werden:
1	Verfügungsbeschränkungen können für einzelne Grundstücke vorgemerkt werden:
1	auf Grund einer amtlichen Anordnung zur Sicherung streitiger oder vollziehbarer Ansprüche;
2	auf Grund einer Pfändung;
3	auf Grund eines Rechtsgeschäftes, für das diese Vormerkung im Gesetz vorgesehen ist, wie für die Anwartschaft des Nacherben.
2	Die Verfügungsbeschränkungen erhalten durch die Vormerkung Wirkung gegenüber jedem später erworbenen Rechte.

cifra 1 CC.
Nella risposta alla petizione il convenuto sosteneva che con l'accordo 5 marzo
1942 il Comune di Locarno non ha costituito alcuna servitù prediale sul
cosiddetto giardino dei platani, ma ha assunto soltanto un impegno di natura
obbligatoria che non può essere iscritto od annotato nel registro fondiario.
Statuendo in data 29 gennaio 1945, il Pretore di Locarno confermava
l'iscrizione provvisoria della servitù.
C. ­ Il Comune di Locarno deferiva questo giudizio alla Camera civile del
Tribunale d'appello, la quale, in data 16 aprile 1945, lo annullava e
respingeva la domanda d'iscrizione provvisoria della servitù, essenzialmente
per i seguenti motivi: Impregiudicato l'esame del merito, il giudice deve
limitarsi a conoscere dell'apparenza del diritto. Dato il tenore della
transazione 5 marzo 1942, devesi concludere che il Comune di Locarno, anzichè

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accendere un vincolo reale sul suo fondo, si è soltanto impegnato ad imporre
alla Confederazione svizzera, nel caso di cessione del terreno del giardino
dei platani, l'obbligo di costruire un determinato stabile.
D. ­ La SES ha interposto un ricorso per riforma al Tribunale federale,
chiedendo che sia ordinata l'iscrizione provvisoria della servitù o,
subordinatamente, l'annotazione d'una restrizione della facoltà di disporre
(art. 960

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 960 - 1 Verfügungsbeschränkungen können für einzelne Grundstücke vorgemerkt werden:
1	Verfügungsbeschränkungen können für einzelne Grundstücke vorgemerkt werden:
1	auf Grund einer amtlichen Anordnung zur Sicherung streitiger oder vollziehbarer Ansprüche;
2	auf Grund einer Pfändung;
3	auf Grund eines Rechtsgeschäftes, für das diese Vormerkung im Gesetz vorgesehen ist, wie für die Anwartschaft des Nacherben.
2	Die Verfügungsbeschränkungen erhalten durch die Vormerkung Wirkung gegenüber jedem später erworbenen Rechte.

cp. 1 cifra 1 CC) fino a tanto che sarà deciso il merito.
Il convenuto ha concluso per la conferma dell'impugnato giudizio.
Considerando in diritto:
1. ­ L'iscrizione provvisoria d'un diritto reale giusta l'art. 961

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 961 - 1 Vorläufige Eintragungen können vorgemerkt werden:
1	Vorläufige Eintragungen können vorgemerkt werden:
1	zur Sicherung behaupteter dinglicher Rechte;
2	im Falle der vom Gesetze zugelassenen Ergänzung des Ausweises.
2	Sie geschehen mit Einwilligung aller Beteiligten oder auf Anordnung des Gerichts mit der Folge, dass das Recht für den Fall seiner späteren Feststellung vom Zeitpunkte der Vormerkung an dinglich wirksam wird.
3	Über das Begehren entscheidet das Gericht und bewilligt, nachdem der Ansprecher seine Berechtigung glaubhaft gemacht hat, die Vormerkung, indem es deren Wirkung zeitlich und sachlich genau feststellt und nötigenfalls zur gerichtlichen Geltendmachung der Ansprüche eine Frist ansetzt.709

, cp. 1,
cifra 1 CC è un provvedimento di carattere meramente conservativo. Essa mira a
far sì che il diritto reale sia salvaguardato e non possa esser reso illusorio
costituendo, prima della sua definitiva iscrizione, un diritto reale poziore a
favore di un terzo. Benchè sancita dal diritto federale, l'iscrizione
provvisoria è, data la sua natura, un provvedimento di carattere processuale
che tende a conservare un certo stato di fatto fine a tanto che dura la
contestazione tra le parti. L'iscrizione provvisoria non pregiudica il
giudizio che sarà pronunciato sul merito, ossia sull'esistenza e
sull'estensione del diritto reale.
Statuendo in data 9 maggio 1912 (RU 38 II 369), il Tribunale federale ha
dichiarato che una sentenza che accorda o nega l'iscrizione provvisoria non è
un giudizio di merito e non può quindi essere impugnata davanti al Tribunale
federale mediante un ricorso per riforma (RU 1912 II 369). Il Tribunale.
federale ha confermato più volte questo modo di vedere (RU 40 II 197; 43 II
457). La situazione non si è modificata con la revisione dell'OGF. La
ricorrente invoca bensì l'art. 50

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 961 - 1 Vorläufige Eintragungen können vorgemerkt werden:
1	Vorläufige Eintragungen können vorgemerkt werden:
1	zur Sicherung behaupteter dinglicher Rechte;
2	im Falle der vom Gesetze zugelassenen Ergänzung des Ausweises.
2	Sie geschehen mit Einwilligung aller Beteiligten oder auf Anordnung des Gerichts mit der Folge, dass das Recht für den Fall seiner späteren Feststellung vom Zeitpunkte der Vormerkung an dinglich wirksam wird.
3	Über das Begehren entscheidet das Gericht und bewilligt, nachdem der Ansprecher seine Berechtigung glaubhaft gemacht hat, die Vormerkung, indem es deren Wirkung zeitlich und sachlich genau feststellt und nötigenfalls zur gerichtlichen Geltendmachung der Ansprüche eine Frist ansetzt.709

OGF (che sostituisce l'art. 58

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 961 - 1 Vorläufige Eintragungen können vorgemerkt werden:
1	Vorläufige Eintragungen können vorgemerkt werden:
1	zur Sicherung behaupteter dinglicher Rechte;
2	im Falle der vom Gesetze zugelassenen Ergänzung des Ausweises.
2	Sie geschehen mit Einwilligung aller Beteiligten oder auf Anordnung des Gerichts mit der Folge, dass das Recht für den Fall seiner späteren Feststellung vom Zeitpunkte der Vormerkung an dinglich wirksam wird.
3	Über das Begehren entscheidet das Gericht und bewilligt, nachdem der Ansprecher seine Berechtigung glaubhaft gemacht hat, die Vormerkung, indem es deren Wirkung zeitlich und sachlich genau feststellt und nötigenfalls zur gerichtlichen Geltendmachung der Ansprüche eine Frist ansetzt.709

della vecchia
OGF), secondo cui il ricorso per riforma è ammissibile eccezionalmente contro
decisioni pregiudiziali od incidentali emanate separatamente dal

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merito, allorquando in tale modo può essere provocata immediatamente una
decisione finale e possono essere evitate una considerevole perdita di tempo e
notevoli spese. Ma quale decisione pregiudiziale od incidentale ai sensi
dell'art. 50

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 961 - 1 Vorläufige Eintragungen können vorgemerkt werden:
1	Vorläufige Eintragungen können vorgemerkt werden:
1	zur Sicherung behaupteter dinglicher Rechte;
2	im Falle der vom Gesetze zugelassenen Ergänzung des Ausweises.
2	Sie geschehen mit Einwilligung aller Beteiligten oder auf Anordnung des Gerichts mit der Folge, dass das Recht für den Fall seiner späteren Feststellung vom Zeitpunkte der Vormerkung an dinglich wirksam wird.
3	Über das Begehren entscheidet das Gericht und bewilligt, nachdem der Ansprecher seine Berechtigung glaubhaft gemacht hat, die Vormerkung, indem es deren Wirkung zeitlich und sachlich genau feststellt und nötigenfalls zur gerichtlichen Geltendmachung der Ansprüche eine Frist ansetzt.709

OGF si deve intendere una sentenza di merito e non una sentenza
provvisoria di carattere conservativo, giuridicamente irrilevante per statuire
sul merito. La «decisione finale» cui accenna l'art. 50

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 961 - 1 Vorläufige Eintragungen können vorgemerkt werden:
1	Vorläufige Eintragungen können vorgemerkt werden:
1	zur Sicherung behaupteter dinglicher Rechte;
2	im Falle der vom Gesetze zugelassenen Ergänzung des Ausweises.
2	Sie geschehen mit Einwilligung aller Beteiligten oder auf Anordnung des Gerichts mit der Folge, dass das Recht für den Fall seiner späteren Feststellung vom Zeitpunkte der Vormerkung an dinglich wirksam wird.
3	Über das Begehren entscheidet das Gericht und bewilligt, nachdem der Ansprecher seine Berechtigung glaubhaft gemacht hat, die Vormerkung, indem es deren Wirkung zeitlich und sachlich genau feststellt und nötigenfalls zur gerichtlichen Geltendmachung der Ansprüche eine Frist ansetzt.709

OGF è, come prevedeva
l'art. 58 v

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 961 - 1 Vorläufige Eintragungen können vorgemerkt werden:
1	Vorläufige Eintragungen können vorgemerkt werden:
1	zur Sicherung behaupteter dinglicher Rechte;
2	im Falle der vom Gesetze zugelassenen Ergänzung des Ausweises.
2	Sie geschehen mit Einwilligung aller Beteiligten oder auf Anordnung des Gerichts mit der Folge, dass das Recht für den Fall seiner späteren Feststellung vom Zeitpunkte der Vormerkung an dinglich wirksam wird.
3	Über das Begehren entscheidet das Gericht und bewilligt, nachdem der Ansprecher seine Berechtigung glaubhaft gemacht hat, die Vormerkung, indem es deren Wirkung zeitlich und sachlich genau feststellt und nötigenfalls zur gerichtlichen Geltendmachung der Ansprüche eine Frist ansetzt.709

. OGF, una sentenza di merito. Scopo dell'art. 50

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 961 - 1 Vorläufige Eintragungen können vorgemerkt werden:
1	Vorläufige Eintragungen können vorgemerkt werden:
1	zur Sicherung behaupteter dinglicher Rechte;
2	im Falle der vom Gesetze zugelassenen Ergänzung des Ausweises.
2	Sie geschehen mit Einwilligung aller Beteiligten oder auf Anordnung des Gerichts mit der Folge, dass das Recht für den Fall seiner späteren Feststellung vom Zeitpunkte der Vormerkung an dinglich wirksam wird.
3	Über das Begehren entscheidet das Gericht und bewilligt, nachdem der Ansprecher seine Berechtigung glaubhaft gemacht hat, die Vormerkung, indem es deren Wirkung zeitlich und sachlich genau feststellt und nötigenfalls zur gerichtlichen Geltendmachung der Ansprüche eine Frist ansetzt.709

OGF è di rendere
possibile che anche giudizi di merito vertenti su singoli punti possano essere
impugnati davanti al Tribunale federale, se taluni requisiti sono soddisfatti.
In concreto non si tratta però di un siffatto giudizio: conformemente al
carattere provvisorio dell'iscrizione chiesta, la sentenza impugnata non si
pronuncia sull'asserto diritto della SES, ma avverte in modo esplicito che
resta impregiudicata ogni decisione di merito.
2. ­ Subordinatamente, l'attrice domanda che sia ordinata l'annotazione della
restrizione della facoltà di disporre ai sensi dell'art. 960

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 960 - 1 Verfügungsbeschränkungen können für einzelne Grundstücke vorgemerkt werden:
1	Verfügungsbeschränkungen können für einzelne Grundstücke vorgemerkt werden:
1	auf Grund einer amtlichen Anordnung zur Sicherung streitiger oder vollziehbarer Ansprüche;
2	auf Grund einer Pfändung;
3	auf Grund eines Rechtsgeschäftes, für das diese Vormerkung im Gesetz vorgesehen ist, wie für die Anwartschaft des Nacherben.
2	Die Verfügungsbeschränkungen erhalten durch die Vormerkung Wirkung gegenüber jedem später erworbenen Rechte.

, cp. 1, cifra 1
CC. Se non che anche qui vale quanto esposto nel considerando primo. Infatti,
come risulta dal chiaro tenore dell'art. 960

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 960 - 1 Verfügungsbeschränkungen können für einzelne Grundstücke vorgemerkt werden:
1	Verfügungsbeschränkungen können für einzelne Grundstücke vorgemerkt werden:
1	auf Grund einer amtlichen Anordnung zur Sicherung streitiger oder vollziehbarer Ansprüche;
2	auf Grund einer Pfändung;
3	auf Grund eines Rechtsgeschäftes, für das diese Vormerkung im Gesetz vorgesehen ist, wie für die Anwartschaft des Nacherben.
2	Die Verfügungsbeschränkungen erhalten durch die Vormerkung Wirkung gegenüber jedem später erworbenen Rechte.

, cp. 1, cifra 1 CC, la
contestazione sull'annotazione di una restrizione della facoltà di disporre
non verte sul diritto, ma soltanto sull'opportunità di prendere uno speciale
provvedimento a garanzia di pretese contestate od esecutive. In concreto le
conclusioni della ricorrente non lasciano dubbio che l'annotazione è chiesta
soltanto quale provvedimento provvisorio, fino a tanto che sarà decisa la
controversia sull'iscrizione definitiva della servitù. Si tratta adunque
soltanto d'un provvedimento conservativo di natura processuale (cfr. anche
HOMBERGER, Kommentar z. schw. Zivilgesetzbuch, nota 16 ad art. 960

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 960 - 1 Verfügungsbeschränkungen können für einzelne Grundstücke vorgemerkt werden:
1	Verfügungsbeschränkungen können für einzelne Grundstücke vorgemerkt werden:
1	auf Grund einer amtlichen Anordnung zur Sicherung streitiger oder vollziehbarer Ansprüche;
2	auf Grund einer Pfändung;
3	auf Grund eines Rechtsgeschäftes, für das diese Vormerkung im Gesetz vorgesehen ist, wie für die Anwartschaft des Nacherben.
2	Die Verfügungsbeschränkungen erhalten durch die Vormerkung Wirkung gegenüber jedem später erworbenen Rechte.

CC).
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è irricevibile.