BGE-70-IV-97

S. 97 / Nr. 26 Strafgesetzbuch (d)

BGE 70 IV 97

26. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 30. Juni 1944 i.S. Görner
gegen Statthalteramt Luzern-Stadt.


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Regeste:
1. Das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit gehört nicht Zum Vorsatz (Art. 18 Abs.
2
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 18 - 1 Wer eine mit Strafe bedrohte Tat begeht, um sich oder eine andere Person aus einer unmittelbaren, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leib, Leben, Freiheit, Ehre, Vermögen oder andere hochwertige Güter zu retten, wird milder bestraft, wenn ihm zuzumuten war, das gefährdete Gut preiszugeben.
StGB); fehlt es, so gilt Art. 20
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 20 - Besteht ernsthafter Anlass, an der Schuldfähigkeit des Täters zu zweifeln, so ordnet die Untersuchungsbehörde oder das Gericht die sachverständige Begutachtung durch einen Sachverständigen an.
StGB (Erw. 4).
2. Begriff des Bewusstseins der Rechtswidrigkeit (Erw. 5).
3. Hat der Täter aus zureichenden Gründen angenommen, er sei zur Tat
berechtigt, so ist er in der Regel von Strafe zu befreien (Erw. 7).
1. La conscience d'agir contrairement au droit n'est pas un élément de
l'intention (art. 18 al. 2 CP); si elle fait défaut, le juge appliquera l'art.
20 CP (consid. 4).
2. Notion de cette conscience.
3. Si l'auteur avait des raisons suffisantes de se croire en droit d'agir, il
doit en règle générale être exempté de toute peine (consid. 7).
1. La consapevolezza dell'illiceità non è un elemento dell'intenzione (art. 18
cp. 2 CP); se essa manca, il giudice applicherà l'art. 20 CP (consid. 4).
2. Nozione di questa consapevolezza.
3. Se l'autore dell'atto aveva motivi sufficienti per credersi in diritto di
agire, dev'essere esentuato, di regola, da qualsiasi pena (consid. 7).

Der deutsche Refraktär Görner war Mitglied und Bibliothekar der
Sozialdemokratischen Jugend Luzern, deren Zusammenkünfte er von Zeit zu Zeit
besuchte. Deshalb verurteilte ihn das Amtsgericht Luzern-Stadt am 11. Mai 1944
unter anderem wegen Übertretung von Art. 16 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 13
Abs. 1 und Art. 19 Abs. 1 des BRB vom 17. Oktober 1939 über Änderung der
fremdenpolizeilichen Regelung, wonach sich Refraktäre, welche sich politisch
betätigen, nach Art. 23 des BG vom 26. März 1931 über Aufenthalt und
Niederlassung der Ausländer strafbar machen. Görner erhob die
Nichtigkeitsbeschwerde, mit welcher er unter anderem geltend machte, er habe
nicht gewusst, dass sich Refraktäre nicht

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politisch betätigen dürfen. Der Kassationshof hiess die Beschwerde gut und
wies die Vorinstanz an, festzustellen, ob sich der Beschwerdeführer bewusst
war, unrecht zu handeln; wenn nein, gelte Art. 20
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 20 - Besteht ernsthafter Anlass, an der Schuldfähigkeit des Täters zu zweifeln, so ordnet die Untersuchungsbehörde oder das Gericht die sachverständige Begutachtung durch einen Sachverständigen an.
StGB.
Aus den Erwägungen:
.........
4.- Auf Zuwiderhandlungen gegen Art. 23 des BG über Aufenthalt und
Niederlassung der Ausländer waren gemäss Art. 24 Abs. 1 die allgemeinen
Bestimmungen des Bundesstrafrechts anwendbar. An deren Stelle gelten seit 1.
Januar 1942 die entsprechenden Bestimmungen des Strafgesetzbuches (Art. 334
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 334 - Wird in Bundesvorschriften auf Bestimmungen verwiesen, die durch dieses Gesetz geändert oder aufgehoben werden, so sind diese Verweisungen auf die entsprechenden Bestimmungen dieses Gesetzes zu beziehen.
in
Verbindung mit Art. 398 Abs. 2 lit. a
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 334 - Wird in Bundesvorschriften auf Bestimmungen verwiesen, die durch dieses Gesetz geändert oder aufgehoben werden, so sind diese Verweisungen auf die entsprechenden Bestimmungen dieses Gesetzes zu beziehen.
StGB). Der Beschwerdeführer ist daher
nur strafbar, wenn er die Übertretung vorsätzlich begangen hat (Art. 102
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 102 - 1 Wird in einem Unternehmen in Ausübung geschäftlicher Verrichtung im Rahmen des Unternehmenszwecks ein Verbrechen oder Vergehen begangen und kann diese Tat wegen mangelhafter Organisation des Unternehmens keiner bestimmten natürlichen Person zugerechnet werden, so wird das Verbrechen oder Vergehen dem Unternehmen zugerechnet. In diesem Fall wird das Unternehmen mit Busse bis zu 5 Millionen Franken bestraft.
, 18
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StGB Art. 18 - 1 Wer eine mit Strafe bedrohte Tat begeht, um sich oder eine andere Person aus einer unmittelbaren, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leib, Leben, Freiheit, Ehre, Vermögen oder andere hochwertige Güter zu retten, wird milder bestraft, wenn ihm zuzumuten war, das gefährdete Gut preiszugeben.

StGB). Vorsätzlich handelt, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt (Art.
18 Abs. 2
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 18 - 1 Wer eine mit Strafe bedrohte Tat begeht, um sich oder eine andere Person aus einer unmittelbaren, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leib, Leben, Freiheit, Ehre, Vermögen oder andere hochwertige Güter zu retten, wird milder bestraft, wenn ihm zuzumuten war, das gefährdete Gut preiszugeben.
StGB). Schon nach dem Wortlaut dieser Bestimmung, die im Gegensatz
zu Art. 11 BStrR nicht von rechtswidrigem Vorsatz spricht, gehört das
Bewusstsein der Rechts- oder auch bloss der Pflichtwidrigkeit der Tat nicht
zum Vorsatz. Das Strafgesetzbuch trägt den Fällen, in welchen dem Täter dieses
Bewusstsein fehlt, durch Art. 20 Rechnung: Hat der Täter aus zureichenden
Gründen angenommen, er sei zur Tat berechtigt, so kann der Richter die Strafe
nach freiem Ermessen mildern oder von einer Bestrafung Umgang nehmen. Zwar
wird dieser Bestimmung in der Literatur zum Teil eine beschränkte Bedeutung
beigelegt: sie gelte nicht schon dann, wenn der Täter glaubt, seine Tat als
solche sei überhaupt nicht verboten, sondern nur dann, wenn ihm das Verbot
zwar bekannt ist, er aber meint, er persönlich dürfe aus einem der in Art. 32
bis
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 18 - 1 Wer eine mit Strafe bedrohte Tat begeht, um sich oder eine andere Person aus einer unmittelbaren, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leib, Leben, Freiheit, Ehre, Vermögen oder andere hochwertige Güter zu retten, wird milder bestraft, wenn ihm zuzumuten war, das gefährdete Gut preiszugeben.
34 StGB genannten Gründe (Amts- oder Berufspflicht, Notwehr, Notstand)
handeln (GERMANN Das Verbrechen im neuen Strafrecht S. 185 ff.). Auf den
Wortlaut des Art. 20
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StGB Art. 20 - Besteht ernsthafter Anlass, an der Schuldfähigkeit des Täters zu zweifeln, so ordnet die Untersuchungsbehörde oder das Gericht die sachverständige Begutachtung durch einen Sachverständigen an.
StGB lässt sich diese Auffassung jedoch nicht stützen,
namentlich nicht auf den

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italienischen Text, welcher Strafmilderung oder Strafloserklärung immer dann
zulässt, wenn der Täter zureichende Gründe gehabt hat zu glauben, die Tat sei
erlaubt («che l'atto fosse lecito»). Auch die allgemeine Fassung des
französischen Textes, welcher Art. 20 anwendbar sein lässt, wenn der Täter
zureichende Gründe gehabt hat, «de se croire en droit d'agir», spricht gegen
die einschränkende Auslegung. Erfasst aber Art. 20 alle Fälle mangelnden
Bewusstseins der Unerlaubtheit des Handelns, so bleibt kein Raum, dieses
Bewusstsein als Voraussetzung des Vorsatzes zu betrachten. Wäre es das, so
müsste der Täter in allen Fällen, in denen er es nicht hatte, freigesprochen
werden, während Art. 20
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 20 - Besteht ernsthafter Anlass, an der Schuldfähigkeit des Täters zu zweifeln, so ordnet die Untersuchungsbehörde oder das Gericht die sachverständige Begutachtung durch einen Sachverständigen an.
StGB dem Ermessen des Richters anheimstellt, die
Strafe bloss zu mildern oder von einer Bestrafung Umgang zu nehmen. Es lässt
sich übrigens kein stichhaltiger Grund finden, warum der Täter besser
wegkommen sollte, wenn er angenommen hat, die Tat sei allgemein erlaubt, als
wenn er bloss glaubte, einen Rechtfertigungsgrund im Sinne der Art. 32 ff
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 32 - Stellt eine antragsberechtigte Person gegen einen an der Tat Beteiligten Strafantrag, so sind alle Beteiligten zu verfolgen.
.
StGB zu haben; es wäre inkonsequent, im ersteren Falle auf Grund von Art. 18
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StGB Art. 18 - 1 Wer eine mit Strafe bedrohte Tat begeht, um sich oder eine andere Person aus einer unmittelbaren, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leib, Leben, Freiheit, Ehre, Vermögen oder andere hochwertige Güter zu retten, wird milder bestraft, wenn ihm zuzumuten war, das gefährdete Gut preiszugeben.

StGB den Vorsatz zu verneinen, ihn im anderen Falle dagegen zu bejahen und
Art. 20
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StGB Art. 20 - Besteht ernsthafter Anlass, an der Schuldfähigkeit des Täters zu zweifeln, so ordnet die Untersuchungsbehörde oder das Gericht die sachverständige Begutachtung durch einen Sachverständigen an.
StGB anzuwenden. Auch der Werdegang des Gesetzes spricht gegen diese
Unterscheidung. Der Vorentwurf von 1908 hielt sich an den alten Grundsatz
«ignorantia juris nocet» und kam den Gegnern dadurch teilweise entgegen, dass
er Strafmilderung gestattete, wenn der Täter im Glauben handle, zur Tat
berechtigt zu sein (ZÜRCHER, Erläuterungen S. 51). Auch die Mehrheit der
zweiten Expertenkommission wollte das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit nicht
als Voraussetzung des Vorsatzes anerkennen, und ein Antrag, wenigstens die
Strafloserklärung zuzulassen, blieb in Minderheit (Protokolle 1 152 ff.). Erst
in den eidgenössischen Räten drang dieser Antrag durch. Die gesetzgebenden
Behörden haben sich nicht vorgestellt, dass neben den Möglichkeiten, welche
Art. 20
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StGB Art. 20 - Besteht ernsthafter Anlass, an der Schuldfähigkeit des Täters zu zweifeln, so ordnet die Untersuchungsbehörde oder das Gericht die sachverständige Begutachtung durch einen Sachverständigen an.
StGB bietet, noch eine andere bestehe,

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nämlich den Täter, der die Tat für erlaubt hält, mangels Vorsatzes
freizusprechen; vielmehr war ihnen bewusst, dass der Entwurf «auf halbem Wege
stehen geblieben» war und erst die Zulassung der Strafloserklärung ein
weiteres Zugeständnis an die Grundsätze des Schuldstrafrechts bedeutete
(AStenBull NatR, Sonderausgabe 88).
Die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe nicht gewusst, dass den
Refraktären jede politische Tätigkeit verboten sei, würde daher, auch wenn sie
sich als richtig erwiese, nicht notwendigerweise zum Freispruch führen.
Dagegen ist sie im Rahmen des Art. 20
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 20 - Besteht ernsthafter Anlass, an der Schuldfähigkeit des Täters zu zweifeln, so ordnet die Untersuchungsbehörde oder das Gericht die sachverständige Begutachtung durch einen Sachverständigen an.
StGB zu berücksichtigen.
5.- Diese Bestimmung gilt, wenn der Täter aus zureichenden Gründen angenommen
hat, die Tat sei erlaubt. Hiezu genügt es nicht, dass er glaubt, sein Tun oder
Lassen sei nicht strafbar, oder dass er die anwendbare Norm nicht kennt. Wie
unter der Herrschaft des Bundesstrafrechts das Bewusstsein der
Rechtswidrigkeit als Voraussetzung des Vorsatzes schon dann bejaht wurde, wenn
sich der Täter bewusst war, unrecht zu handeln, d. h. wenn er das Empfinden
hatte, gegen das Recht zu verstossen, sei es gegen subjektive Rechte anderer
oder gegen allgemeine Gebote der Rechtsordnung, sei es auch ohne genauere
Vorstellung einfach gegen das, was recht ist (BGE 60 I 418, 66 I 113), wird
auch die Strafmilderung oder Strafloserklärung nach Art. 20
SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937
StGB Art. 20 - Besteht ernsthafter Anlass, an der Schuldfähigkeit des Täters zu zweifeln, so ordnet die Untersuchungsbehörde oder das Gericht die sachverständige Begutachtung durch einen Sachverständigen an.
StGB durch dieses
Empfinden ausgeschlossen (BGE 69 IV 180).
.........
7.- Wenn der Rechtsirrtum festgestellt wird, liegt es im Ermessen der
Vorinstanz, ob sie den Beschwerdeführer trotzdem bestrafen oder ob sie ihn von
Strafe befreien will. Immerhin wird zu berücksichtigen sein, dass letztere
Möglichkeit dem das Strafgesetzbuch beherrschenden Grundsatz «keine Strafe
ohne Schuld» gerecht wird und daher in der Regel vor der anderen den Vorzug
verdient.