S. 412 / Nr. 63 Fremdenpolizei (d)

BGE 60 I 412

63. Urteil des Kassationshofes vom 29. November 1934 i. S. Ritter gegen
Statthalteramt Zürich.

Regeste:
1. Zum Begriff des rechtswidrigen Vorsatzes nach Art. 11 BStrR von 1853. Dazu
gehört das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit. Begriff, Tat- und Rechtsfrage.
Erw. 4.

Seite: 413
2. Fremdenpolizei. Als Antritt einer Stelle, wie er dem nicht niedergelassenen
Ausländer nur mit vorgängiger Bewilligung erlaubt ist, gilt auch die Übernahme
einer unentgeltlichen Tätigkeit im Dienst eines andern, mit Ausnahme bloss
gelegentlicher Gefälligkeitsdienste. (BG vom 26. März 1931 über Aufenthalt und
Niederlassung der Ausländer und VV vom 5. Mai 1933.) Erw. 1-3.

A. - Der deutsche Staatsangehörige Franz Ludwig Ritter, Kaufmann, der seit dem
Jahre 1929 in Zürich wohnt, erhielt jeweils die Aufenthaltsbewilligung mit der
Massgabe, dass er ausser dem Darmhandel auf eigene Rechnung keine
Erwerbstätigkeit ausüben dürfe. So ist in der Aufenthaltsbewilligung vom 29.
August 1933 für die Zeit bis zum 31. Juli 1934 vermerkt: «Darmhändler auf
eigene Rechnung. Anderweitige Erwerbstätigkeit und Berufswechsel verboten.
Ehefrau: Erwerbstätigkeit verboten.»
B. - Als Bewohner des Hauses Hornbachstrasse 56, das mit dem Haus Nr. 54 einer
vom Architekten Nydegger als einzigem Vorstandsmitglied geleiteten
Genossenschaft gehört, befasste sich Ritter im Herbst 1933 im Einverständnis
mit Nydegger, angeblich wegen Nachlässigkeit des damaligen Hauswartes,
zunächst mit dem Vermieten leerstehender Wohnungen der beiden Häuser, und vom
Oktober 1933 an besorgte er dann deren Wartung überhaupt: Er überwachte die
Hausordnung, revidierte sie, zeigte Mietbewerbern die Wohnungen, hatte mit dem
Kohlenmann zu tun, veranlasste Reinigungen und ordnete Reparaturen an.
Diese Tätigkeit übte er einige Monate lang aus, bis er im Januar 1934 deshalb
der unerlaubten Erwerbsbetätigung bezichtet wurde, woraufhin das
Statthalteramt Zürich ihm am 27. Januar 1934 wegen Übertretung des Art. 3
Ziff. 3 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom
26. März 1931 und des Art. 3 Ziff. 2, 6 und 8 der zugehörigen
Vollziehungsverordnung vom 5. Mai 1933 eine Busse von 100 Fr. auferlegte.
Er erhob gegen diese Bussenverfügung Einspruch und verlangte gerichtliche
Beurteilung, indem er geltend

Seite: 414
machte, er habe die Wartung der beiden Häuser nur aus Gefälligkeit und ohne
dafür eine Vergütung zu erhalten besorgt. Das Bezirksgericht sprach ihn frei
und hob die Busse auf, das Obergericht aber erklärte ihn mit Urteil vom 7.
Juni 1934 der Übertretung von Art. 3 Ziff. 3 des Gesetzes und von Art. 3 Ziff.
6 der Vollziehungsverordnung schuldig und bestätigte die Busse. Dass dem
Beschuldigten für die beanstandete Tätigkeit eine Vergütung bezahlt worden
wäre, ist nicht nachgewiesen. Immerhin nimmt das Obergericht an, er habe ein
Entgelt oder irgendeinen Vorteil erwartet und auch erwarten dürfen. Denn
einmal seien die betreffenden Funktionen vor und nach ihm von besoldeten
Hauswarten ausgeübt worden, ferner habe sich Nydegger ihm schon früher für
erfolgreiche Dienste erkenntlich gezeigt, indem er ihm für Vermittlungsdienste
bei einem Liegenschaftshandel 2000 Fr. gab, und endlich räume auch Nydegger
wenigstens die Möglichkeit ein, dass er dem Beschuldigten für seine Bemühungen
etwas geben werde. Gefühle der Dankbarkeit gegenüber Nydegger, der ihm
seinerzeit durch Stundung rückständiger Mietzinsen entgegengekommen war,
möchten zwar mitgespielt haben, doch spreche manches gegen das Vorliegen
reiner Gefälligkeitsdienste. Von Belang sei übrigens schon der Umstand allein,
dass für Hauswartdienste üblicherweise ein Entgelt bezahlt wird; durch die
Tätigkeit des Beschuldigten sei einer einheimischen Arbeitskraft der dafür
angemessene Verdienst vorenthalten geblieben. Der Beschuldigte habe daher -
wie näher dargelegt wird - den fremdenpolizeilichen Vorschriften
zuwidergehandelt, und zwar mindestens mit Eventualvorsatz.
C. - Dieses Urteil hat der Beschuldigte binnen Frist und in richtiger Form mit
der vorliegenden Kassationsbeschwerde angefochten. Er beantragt Aufhebung des
Urteils des Obergerichtes, Freispruch und Aufhebung der Bussenverfügung des
Statthalteramtes.
Das Statthalteramt des Bezirkes Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde.

Seite: 415
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.- Art. 23 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und
Niederlassung der Ausländer stellt jede Zuwiderhandlung gegen
fremdenpolizeiliche Vorschriften oder Verfügungen der zuständigen Behörden
unter Strafe. Busse kann somit nicht nur bei Übertretung einer Bestimmung des
Gesetzes selbst verhängt werden, sondern ebenso bei Übertretung der
Bestimmungen der Vollziehungsverordnung oder der von den zuständigen Behörden
getroffenen allgemeinen Anordnungen wie auch ihrer Weisungen gegenüber
einzelnen Personen.
2.- Nach Art. 2 Abs. 1 des Gesetzes haben sich Ausländer, die zur Übersiedlung
eingereist sind, sowie Erwerbstätige binnen vierzehn Tagen, auf jeden Fall
jedoch vor Antritt einer Stelle, bei der Fremdenpolizeibehörde des
Aufenthaltsortes zur Regelung der Bedingungen der Anwesenheit anzumelden.
Daraus folgt zunächst, dass der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit durch den
zugereisten Ausländer im allgemeinen nichts entgegensteht, dass aber binnen
der erwähnten Frist die Anmeldung bei der Behörde vorzunehmen ist, welche die
Bedingungen der weiteren Anwesenheit festzusetzen hat. Die Behörde entscheidet
nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt, Niederlassung und
Toleranz (Art. 4). Dabei bestimmt Art. 5 ausdrücklich, dass die
Aufenthaltsbewilligung (im Unterschied zur Niederlassungsbewilligung, Art. 6)
zu befristen ist und an Bedingungen geknüpft werden darf. Bei der Entscheidung
sind nicht nur die wirtschaftlichen, sondern auch die geistigen Interessen
sowie der Grad der Überfremdung des Landes zu berücksichtigen (Art. 16). Die
Behörde kann also, sofern sie die Aufenthaltsbewilligung überhaupt erteilt,
damit das Verbot jeglicher Erwerbstätigkeit verbinden oder nur eine bestimmte
Erwerbstätigkeit gestatten, wie es hier geschehen ist.
Zum andern ergibt sich aus der ersterwähnten Vorschrift,

Seite: 416
dass eine Stelle, also eine Tätigkeit im Dienste eines andern, durch den
Ausländer keinesfalls vor der Anmeldung angetreten werden darf. Und auch wer
alsdann eine Aufenthaltsbewilligung erhält, gleichgültig wie im übrigen deren
Bedingungen umschrieben sein mögen, ist zu solcher Betätigung nur berechtigt,
wenn sie ihm ausdrücklich von der Behörde gestattet wird. Das ist in Art. 3
Abs. 3 in folgender Weise bestimmt: «Der nicht niedergelassene Ausländer darf
eine Stelle erst antreten und von einem Arbeitgeber zum Antritt der Stelle nur
zugelassen werden, wenn ihm der Aufenthalt zum Stellenantritt bewilligt ist».
3.- Der Vorinstanz ist nun darin beizupflichten, dass das Gesetz unter
«Stellenantritt» nicht nur die Annahme einer Stellung gegen Entlöhnung,
sondern jede Betätigung im Dienste eines andern, also auch die unentgeltliche,
versteht. Das entspricht schon dem allgemeinen Sprachgebrauch, indem auch beim
Fehlen eines Lohnes von einer Stelle gesprochen wird, wie z. B. von einer
«Lehrstelle» oder «Volontärstelle». Nur diese Auslegung wird auch dem Zweck
des Gesetzes gerecht. Das Interesse des Landes erheischt ebensowohl eine
Kontrolle und Beschränkung der unentgeltlich geleisteten Dienste wie der
entlöhnten. Dass der Wille des Gesetzgebers kein anderer war, erhellt ohne
weiteres daraus, dass die gesetzlichen Bestimmungen nicht nur der
wirtschaftlichen, sondern auch der geistigen Überfremdung steuern sollen. Aber
auch vom wirtschaftlichen Standpunkt aus kann die unentgeltliche Bekleidung
einer Stellung durch einen Ausländer von Bedeutung sein, namentlich dann, wenn
der Arbeitgeber dadurch abgehalten wird, eine bezahlte schweizerische
Arbeitskraft einzustellen, wie es hier zutraf. Dass bloss gelegentliche
Gefälligkeitsdienste nicht als Versehen einer Stelle zu gelten haben, ist
richtig. Hier handelt es sich aber um die Besorgung bestimmter Funktionen
während mehrerer Monate. Ob der Kassationskläger dadurch vollständig in
Anspruch genommen war oder nicht, ist ohne Belang. Denn eine Stelle kann auch
als Nebenbeschäftigung versehen werden.

Seite: 417
Die dargelegte Gesetzesauslegung wird durch die Vollziehungsverordnung
bestätigt. Sie behandelt zwar in Art. 3 Abs. 1 den Stellenantritt als
Spezialfall einer «auf Erwerb gerichteten Tätigkeit». Absatz 2 des nämlichen
Artikels bezeichnet dann aber als Stellenantritt «jede, auch die
unentgeltliche, Betätigung im Dienste eines in der Schweiz ansässigen
Arbeitgebers, insbesondere diejenige auf Grund eines Dienst- oder
Lehrvertrages». Und anschliessend wird erklärt, Stellenantritt liege vor,
«wenn der Ausländer sich als Lehrling, als Volontär, als Aushilfe im Haushalt,
als Gehilfe, als Assistent, als Reisender (auch auf Provision) für ein
Geschäft in der Schweiz, als Heimarbeiter oder in ähnlicher Weise betätigt».
In dem von der Vorinstanz zudem angewendeten Abs. 6 wird auch auf
Nebenbeschäftigungen Bezug genommen, die, wie dargetan, den nämlichen
Bestimmungen unterworfen sind.
Nach dem Gesagten ist klar, dass der Kassationskläger mit der Ausübung der
Tätigkeit eines Hausverwalters oder Hauswartes eine Stelle versehen und, da er
dazu keine Bewilligung besass (noch darum nachsuchte), den
fremdenpolizeilichen Vorschriften, insbesondere dem Art. 3 Abs. 3 des Gesetzes
zuwidergehandelt hat.
Diese Bestimmung ist freilich nur auf die Widerhandlung seit dem 1. Januar
1934 anzuwenden, denn das Gesetz wie auch die zugehörige
Vollziehungsverordnung sind erst auf diesen Zeitpunkt in Kraft getreten. Die
frühere Tätigkeit des Kassationsklägers war aber nach Art. 17 Abs. 3 und Art.
17 bis der damals geltenden Verordnung des Bundesrates über die Kontrolle der
Ausländer vom 29. November 1921/7. Dezember 1925 gleichfalls unzulässig (Art.
17 bis: «Stellenantritt ohne Bewilligung ist untersagt»), und jene Verordnung
enthielt auch eine entsprechende Strafbestimmung (Art. 22).
4.- Art. 24 des Gesetzes erklärt die allgemeinen Bestimmungen des
Bundesstrafrechtes (den ersten Abschnitt des Gesetzes vom 4. Februar 1853) als
anwendbar. Nach dessen Art. 11 ist unter Vorbehalt ausdrücklicher Ausnahmen
nur die mit rechtswidrigem Vorsatz begangene

Seite: 418
Handlung zu bestrafen. Dass der Kassationskläger die Funktionen eines
Hauswartes mit Wissen und Willen ausgeübt hat, steht ausser Zweifel. Nicht
ohne weiteres sicher ist dagegen, ob er sich der Rechtswidrigkeit seines
Handelns bewusst war. Es ist eine der umstrittensten Fragen, ob zum Vorsatze
auch das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit gehört (vgl. die bei ALLFELD,
Lehrbuch des deutschen Strafrechtes, 8. Auflage, S. 166, Anmerkung 11,
erwähnten Meinungen). Das Bundesgericht hat die Frage bei Anwendung des Art.
11 BStrR wiederholt bejaht. Daran ist festzuhalten. In der Tat deutet schon
die Fassung des Artikels darauf hin, dass nur bestraft werden soll, wer
bewusst dem Rechte zuwidergehandelt hat. Dafür ist indessen nicht
erforderlich, dass er die in Betracht kommende Straf- oder Verbotsbestimmung
gekannt habe; vielmehr ist das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit ohne weiteres
gegeben, wenn der Täter das Empfinden gehabt hat, gegen das Recht zu
verstossen, sei es gegen subjektive Rechte anderer oder gegen allgemeine
Gebote der Rechtsordnung, sei es auch ohne genauere Vorstellung einfach gegen
das, was recht ist. Es handelt sich also lediglich um das Bewusstsein, unrecht
zu handeln. In manchen Fällen (man denke an Vergehen gegen Vermögensrechte)
ist das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit schon im Wissen und Wollen der
objektiven Tatbestandsmerkmale enthalten; denn wer bewusst ohne Befugnis in
fremde Rechte eingreift, handelt damit auch bewusst rechtswidrig, ohne dass es
hiezu der Kenntnis spezieller Normen bedürfte. Im Gebiete des Polizeirechts
ist dies freilich nicht unbedingt der Fall. «Polizeiwidrig» kann mitunter auch
ein Verhalten sein, dem nicht schon nach allgemeiner Auffassung etwas
Unrechtes anhaftet. Von bewusst rechtswidrigem Handeln oder Unterlassen lässt
sich daher hier erst dann sprechen, wenn der Täter um das übertretene Gebot
oder Verbot gewusst oder wenigstens geahnt hat, dass er gegen eine
polizeiliche Vorschrift oder Weisung verstossen möchte, und wenn er nun
trotzdem so gehandelt, einen allfälligen Rechtsverstoss also bewusst mit in
Kauf genommen hat (Eventualvorsatz).

Seite: 419
Aus dem Gesagten erhellt, dass die Frage, ob der Beschuldigte das Bewusstsein
der Rechtswidrigkeit seines Tuns oder Unterlassens gehabt habe - entgegen den
Ausführungen in BGE 58 I Nr. 46 am Ende -, keine reine Tatfrage ist. Ob und
inwiefern das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit zum Vorsatze gehöre, ist
Rechtsfrage, ebenso aber auch, was des näheren unter dem Bewusstsein der
Rechtswidrigkeit zu verstehen sei. Endlich ist Rechtsfrage die Subsumtion der
im einzelnen Fall erwiesenen Tatsachen unter das Gesetz, speziell also auch
unter die in Rede stehenden Rechtsbegriffe. Tatfrage ist, was der Beschuldigte
gewusst, woran er gedacht, was er überlegt habe, Rechtsfrage aber, ob der
festgestellte Bewusstseinsinhalt und der festgestellte Deutlichkeits- oder
Stärkegrad des Bewusstseins rechtlich den Tatbestand des Bewusstseins der
Rechtswidrigkeit erfülle, so wie er für den Vorsatz im Sinne der in Frage
stehenden Gesetzesbestimmung gefordert wird. Die Erklärung eines kantonalen
Gerichtes, der Beschuldigte habe mit Bewusstsein der Rechtswidrigkeit
gehandelt, ist also vom Bundesgericht nicht unbesehen hinzunehmen, sondern es
ist die rein tatsächliche Grundlage zu ermitteln und die Frage der rechtlichen
Subsumtion als Rechtsfrage frei zu überprüfen. In zahlreichen Fällen bietet
diese Frage freilich keine Schwierigkeiten, sowenig wie etwa auf dem Gebiete
des Zivilrechtes bei der Entscheidung, ob ein Vertragsschluss zustande
gekommen sei; in andern Fällen aber ist dort wie hier die Subsumtionsfrage
problematisch und tritt in ihrer Bedeutung als Rechtsfrage hervor (vgl. WEISS,
Berufung, 173 ff.).
Die Vorinstanz zieht nun in Betracht, dass beim Beschuldigten als Kaufmann
einiges Verständnis für die fremdenpolizeilichen Pflichten und ihre Bedeutung
vorausgesetzt werden könne. Zudem sei ihm das Verbot jeder Erwerbstätigkeit
ausser dem Darmhandel gemäss seiner Aufenthaltsbewilligung gegenwärtig
gewesen. Er habe sich auch sagen müssen, dass er mit der beanstandeten
Betätigung einem andern eine Erwerbsgelegenheit wegnahm. «Dass in diesem Sinne
auf Erwerb gerichtete

Seite: 420
Tätigkeit für ausländische Aufenthalter der Bewilligung bedarf, ist heute
allgemein bekannt. Zweifel wären höchstens möglich, wenn der Gebüsste wirklich
ohne jede Erwartung eines Entgeltes, aus reiner Gefälligkeit, gehandelt hätte.
So wie die Dinge liegen, nahm er aber mindestens in Kauf, dass er eine
Tätigkeit ausübe, die der Bewilligung bedürfe und wozu er die Bewilligung
nicht erhalten würde».
Es mag dahingestellt bleiben, ob es allgemein bekannt sei, dass eine
Tätigkeit, wie sie hier in Frage steht, für ausländische Aufenthalter der
Bewilligung bedarf, und es mag auch unerörtert bleiben, ob der
Kassationskläger Anlass hatte, die beanstandete Betätigung als auf Erwerb
gerichtete Tätigkeit zu betrachten. Es genügt, dass er sich sagen musste, er
versehe Funktionen, deren Ausübung auf dem Arbeitsmarkt im allgemeinen als
Erwerbsgelegenheit in Betracht falle und daher sicher oder doch mit grosser
Wahrscheinlichkeit von den zuständigen Behörden als Versehen einer Stelle und
damit als bewilligungsbedürftig werde erachtet werden.
Die Voraussetzungen zur Ausfällung einer Busse lagen somit vor. Deren Höhe ist
rechtlich nicht zu beanstanden. Die Ausführungen der Vorinstanz aber, in denen
dem Kassationskläger geradezu eine in raffinierter Weise ins Werk gesetzte
Verdrängung einheimischer Arbeitskräfte vorgeworfen wird, schiessen über das
Ziel hinaus; sie finden in den Akten keine Stütze. Das Bundesgericht würde es
daher als ungerechtfertigt betrachten, wenn gegen den Kassationskläger wegen
der in Frage stehenden Tätigkeit, die er auf die Verzeigung hin sofort
eingestellt hat, ausser den im angefochtenen Urteil ausgesprochenen noch
weitere Sanktionen ergriffen würden.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Kassationsbeschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
Entscheidinformationen   •   DEFRITEN
Entscheid : 60 I 412
Datum : 31. Dezember 1934
Publiziert : 29. November 1934
Gericht : Bundesgericht
Status : 60 I 412
Sachgebiet : BGE - Verwaltungsrecht und internationales öffentliches Recht
Regeste : 1. Zum Begriff des rechtswidrigen Vorsatzes nach Art. 11 BStrR von 1853. Dazu gehört das...


Stichwortregister
Sortiert nach Häufigkeit oder Alphabet
stelle • beschuldigter • frage • stellenantritt • aufenthaltsbewilligung • vorsatz • busse • bedingung • hauswart • vorinstanz • funktion • weisung • arbeitgeber • kassationshof • bundesgericht • frist • bewilligung oder genehmigung • lohn • niederlassungsbewilligung • wille
... Alle anzeigen
BGE Register
60-I-412