BGE-70-II-255

S. 255 / Nr. 45 Erbrecht (d)

BGE 70 II 255

45. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 16. November 1944 i. S. Keusch gegen
Telemann-Sachs und Konsorten.

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Regeste:
Erbeinsetzungsvertrag.
1. Altrechtliches korrespektives Testament von seit 1912 verstorbenen
Eheleuten beurteilt sich inhaltlich nach ZGB und zwar nach Erbvertragsrecht.
Es ist bei jeder einzelnen Testamentsbestimmung zu prüfen, ob sie
korrespektiver und damit erbvertraglicher Natur ist (Art. 2 Abs. 2

, Art. 15,
16 Abs. 2

SchlT/ZGB).
2. Art. 494 Abs. 3 ZGB: «Unvereinbarkeit» und daherige Anfechtbarkeit von
Schenkungen des Vortragserblassers folgt nicht schon aus dem Begriff des
Erbvertrags, sondern setzt eine besondere obligatorische Verpflichtung des
Erblassers, solche zu unterlassen, voraus.
Institution d'héritier par contrat.
1. Testament conjonctif de l'ancien droit fait par des époux décédés depuis
1912. Il est soumis quant au fond au code civil suisse et plus
particulièrement aux dispositions sur le pacte successoral. On doit examiner à
propos de chacune de ses dispositions si elles ont un caractère réciproque et
si, par conséquent, elles engagent les parties l'une envers l'autre (art. 2
al. 2, 15, 16 al. 2 Tit. fin. CC).
2. Art. 494 al. 3 CC: Le fait de conclure un pacte successora n'empêche pas à
lui seul de faire des donations. Celles-ci ne sont attaquables comme
inconciliables avec les clauses du pacte que si le disposant s'est engagé à ne
pas faire de donations.
Istituzione d'erede per contratto successorio.
1. Un testamento corrispettivo, anteriore all'entrata in vigore del CC, di
coniugi deceduti posteriormente al 1912, è sottoposto quanto al contenuto, al
CC, e più precisamente alle norme reggenti il contratto successorio. Occorre
esaminare al riguardo se ogni disposizione testamentaria ha carattere
reciproco, se cioè implica, per i due testatori, reciproci obblighi (art. 2
op. 2, 15, 16 cp. 2 Tit. fin. CC).
2. Art. 494 cp. 3 CC: L'inammissibilità e pertanto la possibilità di
contestazione di donazioni del disponente non si desumono dall'istituto
medesimo del contratto successorio. Le donazioni del contraente possono essere
impugnate come inconciliabili con il contratto successorio solo quando il
disponente si sia impegnato a non fare delle liberalità.

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A. - Die kinderlosen Eheleute Sachs-Käppeli in Muri, die mit dem gemeinsam
betriebenen Landesproduktenhandel ein ansehnliches Vermögen erworben hatten,
errichteten am 23. Dezember 1887 folgende «Letzte Willensverordnung»:
«ART. 1. Das Vermögen, welches dasjenige von uns hinterlässt, welches zuerst
stirbt, soll dem überlebenden Ehegatten zum ausschliesslichen und alleinigen
Eigentum zufallen.
ART. 2. Nach dem Absterben beider oben genannten Testatoren soll die
Verlassenschaft folgendermassen vererbt werden:
a) Die eine Hälfte des Nachlasses soll den Nachkommen des J. Sachs von
Winterswil, verstorben in Beinwil, d. h. den Geschwistern und deren Kindern
des Testators Josef Sachs zufallen.
b) Die andere Hälfte der Verlassenschaft soll den Nachkommen des Adam Käppeli
von Knutwil, Kt. Luzern, verstorben in Niesenberg, d. h. den Geschwistern und
deren Nachkommen der Testatorin Frau Sachs als Eigenthum zufallen.
ART. 3. Im Falle, dass der Testator Josef Sachs vor seiner Ehefrau mit Tod
abgeht und letztere eine neue Ehe eingehen würde, soll dieselbe das Eigenthum
und die Nutzniessung an der in jenem Zeitpunkt vorhandenen Hälfte des
Gesamtvermögens verlieren und es soll für die sub Art. 2 a genannten Erben
sofort die Erbfolge in die Hälfte des Gesamtvermögens eröffnet werden.
ART. 4. Dem Testator Josef Sachs soll es bei Lebzeiten sowohl als nach dem
Tode seiner Ehefrau freistehen, jederzeit einseitig über den sub Art. 2 a
seinen Verwandten zugewendeten Vermögensanteil frei anders letztwillig zu
verfügen. Der Testatorin Frau Karolina Sachs soll für den Fall, dass Testator
Josef Sachs vor ihr mit Tod abgeht, das Recht gewahrt bleiben, jederzeit
einseitig über den sub Art. 2 b ihren Verwandten zugewendeten Erbteil anders
letztwillig zu verfügen.»
Nach dem Tode des Ehemannes Sachs im Jahre 1915 betrug dessen
Hinterlassenschaft Fr. 85683.-, während die im Januar 1940 verstorbene Ehefrau
Sachs nur noch Fr. 13188.50 hinterliess.
Frau Sachs hatte in den Jahren 1931-37 zwei Mitgliedern der mit ihr
befreundeten Familie Keusch in Muri, nämlich der Frau Verena Keusch-Meier und
dem Jakob Keusch-Bernet, verschiedene unentgeltliche Zuwendungen im Betrage
von zusammen Fr. 24000.-, bezw. Fr. 4500.- gemacht. Am 20. November 1936 hatte
sie mit letztwilliger Verfügung einige kleine Vermächtnisse ausgesetzt und den
Verfasser des Testaments, Fürsprech Dr. G. Küchler in Muri, zum
Willensvollstrecker bestellt.

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B. - Mit Klagen vom 22. August 1940 belangten die im Testament von 1887 als
Erben eingesetzten beiderseitigen Seitenverwandten der Eheleute Sachs-Käppeli
die Zuwendungsempfänger Frau Keusch-Meier und Jakob Keusch auf Rückerstattung
der von der Erblasserin empfangenen Schenkungen in natura oder dem Werte nach
an die Erbmasse, weil sie den Bestimmungen des gemeinsamen Testaments der
Eheleute von 1887 und desjenigen der Frau Sachs von 1936 zuwiderliefen.
Die Beklagten beantragten Abweisung der Klage unter Berufung auf das alleinige
und ausschliessliche Eigentum der Erblasserin an dem nach dem Tode des
Ehemannes verbliebenen Gesamtvermögen.
C. - Mit Urteilen vom 28. April 1944 hat das Obergericht des Kantons Aargau
die Klagen gutgeheissen, die Schenkungen als anfechtbar erklärt und die
Beklagten verurteilt, deren Gegenwert - Fr. 24000.- bezw. Fr. 4600.- zum
Zwecke der Erbteilung in die Erbmasse einzuwerfen.
Die Vorinstanz führt aus, bei der «letzten Willensverordnung» von 1887 handle
es sich nicht um ein gegenseitiges, sondern um ein altrechtliches sog.
korrespektives Testament mit erbvertraglichem Charakter, dessen «besonderes
Merkmal nach gemeinrechtlicher Lehre und aargauischer Gerichtspraxis die
Unmöglichkeit des einseitigen Widerrufs oder einseitiger Abänderung und das
Gebundensein an die Zustimmung der Mittestatoren dafür bilde». Dieses Merkmal
treffe auf das vorliegende Testament zweifellos zu, indem nichts dafür
spreche, dass die Eheleute Sachs die einseitige Widerruflichkeit ihrer
Verordnung hätten stipulieren wollen. Auf das korrespektive Testament seien
daher die Grundsätze des Erbvertrages, hier insbesondere auch Art. 494 ZGB,
anwendbar. Inhaltlich habe man es weder mit einer fiduziarischen
Nacherbeneinsetzung im Sinne des § 947 aarg. BG noch mit einer solchen gemäss
Art. 488 ZGB, sondern mit einer sog. Nacherbeneinsetzung auf den

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Überrest zu tun. Denn es könne keinem Zweifel unterliegen, dass die Eheleute
Sachs sich grundsätzlich gegenseitig das freie Eigentum und die unbeschränkte
Verfügungsmacht des Überlebenden über den ganzen Nachlass des vorverstorbenen
Teils einräumen wollten, nicht nur eine mit der Pflicht zur Erhaltung der
Substanz belastete, nutzniessungsähnliche Berechtigung. Trotzdem könne es
nicht in der Absicht der Eheleute gelegen haben, sich als Vorerben gegenseitig
auch das Recht zur schenkungsweisen Veräusserung von Nachlassgut an Dritte
inter vivos einzuräumen. Wenn man noch in guten Treuen eine Befugnis des
Vorerben, für sich selber, d. h. zur Bestreitung seines eigenen Unterhaltes,
frei über die Substanz des Nachlasses zu verfügen, bejahen könne, so wäre ein
solches Verfügungsrecht zu Schenkungen an Dritte mit dem präsumtiven Willen
der Testatoren nicht mehr in Einklang zu bringen. Eine Vermutung zugunsten
einer Befugnis bestehe nicht; im Gegenteil sei anzunehmen, dass der Erblasser
das freie Verfügungsrecht bloss dem Vorerben persönlich gewähren wollte. Der
Text der «letzten Willensverordnung» spreche gegen eine weitergehende Freiheit
(Art. 2, 3, 4 der Verordnung). Durch diese Bestimmungen sollten einmal die
Verschleuderung der den Erben des Erstverstorbenen verfangenen Hälfte des
Gesamtvermögens durch den Überlebenden sowie gegebenenfalls unlautere
Manipulationen vor der Wiederverheiratung der Ehefrau vermieden werden;
anderseits dürfte Art. 4, wonach der überlebende Ehegatte nur letztwillig über
die eine Hälfte des frühern Gesamtvermögens verfügen könne, der Gedanke
zugrunde liegen, dass er auf diese Weise nach Möglichkeit gegen die
Wechselfälle des Lebens gesichert sein sollte. Es würde offenbar dem Willen
des Testaments und Treu und Glauben widersprechen und daher einen
Rechtsmissbrauch im Sinne des Art. 2 ZGB darstellen, wenn der überlebende
Ehegatte und Vorerbe, der bis zum Lebensende vom Nachlass des Erstverstorbenen
profitieren dürfe, darüber hinaus durch

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Schenkungen unter Lebenden auch noch jene Hälfte des Nachlasses unmittelbar
vor seinem Tode verschleudern könnte, über die der vorverstorbene Ehegatte
gemäss Art. 2 bezw. 4 letztwillig verfügt hatte und über die der Vorerbe daher
letztwillig nicht verfügen dürfe. Darum könne eine Befugnis des überlebenden
Vorerben zur Vornahme von Schenkungen aus dem Gesamtgut weder vor dem Text und
Willen des Testaments noch vor Art. 2 ZGB standhaben, weshalb die erfolgten
Zuwendungen gemäss Art. 494 Abs. 3 ZGB anfechtbar seien.
D. - Gegen dieses Urteil richten sich die vorliegenden Berufungen der beiden
Beklagten mit dem Antrag auf Abweisung der Klagen.
Die Kläger tragen auf Bestätigung der angefochtenen Urteile an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Da die Eheleute Sachs nach dem Inkrafttreten des ZGB gestorben sind,
beurteilen sich nach Art. 15 SchlT/ZGB (arg. e contrario) die vorliegenden
erbrechtlichen Verhältnisse allgemein und daher auch bezüglich des
altrechtlichen gegenseitigen Testamentes vom 23. Dezember 1887 nach ZGB (BGE
43 II 149, 51 II 52). Einzig für die Beurteilung der Gültigkeit der Verfügung
hinsichtlich der Form gilt nach Art. 16 Abs. 2 SchlT das alte aargauische
Recht. Es ist nicht streitig, dass das gemeinsame Testament der Eheleute
Sachs-Käppeli in der Form dem Recht des alten aarg. BG entspricht und daher
gültig ist.
Für die inhaltliche Auslegung des Testaments ist jedoch das neue Recht
anwendbar (BGE 56 II 258). Da dieses das gemeinsame Testament, jedenfalls
soweit es korrespektiv ist, nicht anerkennt (BGE 47 II 52), ist für die
Beurteilung der Wirkungen von derjenigen neurechtlichen Verfügungsart
auszugehen, welche zur Erreichung des von den Testatoren beabsichtigten
wesentlichen Zweckes gewählt werden müsste. Das charakteristische Merkmal

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des korrespektiven Testaments des alten aargauischen Rechts ist dessen
Unwiderruflichkeit. Es war im aarg. BG sowenig wie das gewöhnliche gemeinsame
Testament besonders normiert, wurde jedoch von der Praxis unter dem Einfluss
der gemeinrechtlichen Lehre doch zugelassen und in der Frage der Bindung der
Kontestatoren dem Erbvertrage gleich gestellt (Aarg. VJS 3, 165; 24, 35), der
zwischen Ehegatten geschlossen Ehevertrag hiess (§§ 957, 958). Auch im
vorliegenden Falle erklärt die Vorinstanz die altrechtliche Verfügung von
Todes wegen als korrespektives Testament mit erbvertraglichem Charakter. An
diese Gleichstellung des korrespektiven Testaments mit dem Erbvertrag nach
kantonalem Recht ist das Bundesgericht gebunden, da die Fortgeltung des
aargauischen Rechts in dieser Beziehung der Vorbehaltsklausel des Art. 2 Abs.
2 SchlT nicht widerstreitet.
Immerhin kommt der erbvertragliche Charakter nicht dem ganzen Testamente zu,
sondern nur denjenigen Bestimmungen desselben, welche korrespektiv, d. h.
gegenseitig voneinander abhängig sein sollen. Da nun Art. 4 des vorliegenden
gemeinsamen Testaments jedem Ehegatten das Recht wahrt, über die seinen
eigenen Verwandten zugewandte Hälfte des Gesamtvermögens letztwillig anders zu
verfügen, so fehlt demnach der beidseitigen Verfügung des Art. 2 zu Gunsten
der eigenen Verwandten jedes Ehegatten dieses für die Annahme der
Korrespektivität entscheidende Erfordernis und damit der erbvertragliche
Charakter. Der Vorbehalt der anderweitigen letztwilligen Verfügung des Art. 4
hat die Wirkung, dass bezüglich der den eigenen Verwandten jedes Kontestators
zugedachten Hälfte eine erbvertragsähnliche Gebundenheit überhaupt nicht
besteht, also auch nicht mit Bezug auf Verfügungen unter Lebenden. Die der
Verwandtschaft der Ehefrau Sachs angehörenden Kläger können sich daher nicht
auf die Anfechtbarkeitsbestimmung des Art. 494 Abs. 3 ZGB berufen, weshalb
ihnen gegenüber die Klage zum vornherein abgewiesen werden muss. Die

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Unterscheidung zwischen den beiden Klägergruppen ist indessen ohne praktische
Bedeutung, weil auch die Klage der Verwandten des Ehemannes Sachs, bezüglich
deren die überlebende Ehefrau erbvertraglich gebunden war, sich als
unbegründet erweist.
2.- Gemäss Art. 494 Abs. 2 ZGB kann der Erblasser, der einen Erbvertrag
abgeschlossen hat, über sein Vermögen inter vivos frei verfügen. Von solchen
Verfügungen unter Lebenden unterliegen jedoch nach Abs. 3 Schenkungen, die mit
seinen Verpflichtungen aus dem Erbvertrag nicht vereinbar sind, der
Anfechtung. Unter welchen Voraussetzungen aber Schenkungen mit den
erbvertraglichen Bindungen unvereinbar sind, ist dem Text des Gesetzes nicht
zu entnehmen und daher nur im Wege der Auslegung abzuklären.
a) Die Entstehungsgeschichte der Bestimmung führt zu keiner absolut sichern
Antwort, weist indessen deutlich in die eine Richtung.
Der Teilentwurf von 1895 zum Erbrecht unterstellt korrespektive Testamente dem
Recht der Erbverträge (Art. 455 Abs. 4). Nach Art. 492 kann in den Fällen, wo
der Erblasser aus dem Vertrag Gegenleistungen erhält, der Vertragserbe
Schenkungen desselben unter Lebenden anfechten.
Der Vorentwurf von 1900 dagegen bestimmt in Art. 516 Abs. 2: «Er (der
Erblasser) behält die freie Verfügung über sein gegenwärtiges Vermögen»; Abs.
3: «Verfügungen von Todes wegen, die mit dem Erbvertrag nicht vereinbar sind,
unterliegen der Anfechtung». Daraus scheint sich zu ergeben, dass Schenkungen
unter Lebenden überhaupt in keinem Falle anfechtbar sind (so Prof. A. MAUTIN,
Exposé zum Erbrecht des VE, Genf 1901, S. 48: «Il en résulte qu'il ne lui (au
disposant) est pas interdit de faire une donation entre vifs»). Von dem
zitierten Text weicht allerdings die französische Fassung des Art. 516 Abs. 3
VE offensichtlich ab mit dem Wortlaut: «Peuvent être attaquées toutes autres
libéralités qui seraient en

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contradiction avec le pacte successoral». Der Gesetzesredaktor geht in seinen
Erläuterungen zum VE (1901) ausdrücklich vom deutschen Text aus, nimmt aber
dennoch, entsprechend Art. 492 des Teilentwurfs, ein Anfechtungsrecht des
Vertragserben gegenüber Schenkungen des Erblassers an, falls dieser
Gegenleistungen erhalten habe, wobei dann nach den bezüglichen ausführlichen
Vorschriften der französischen Rechte vorzugehen wäre (Erl. II, S. 79; 2.
Ausg. von 1914 I S. 400).
Die Frage kam in der Expertenkommission zur Sprache (Sitzung vom 12. März
1902, zu Art. 516 VE). GOTTOFREY wies auf die erwähnte Divergenz der beiden
Fassungen hin. OSER stellte den Antrag, in Abs. 3 nach «Verfügungen von Todes
wegen» beizufügen oder Schenkungen, mit der Begründung, wer nach dem
Erbvertrag etwas schenke, tue es auf Rechnung des Gegenkontrahenten. Der
Präsident nahm den Antrag zu redaktioneller Prüfung entgegen. Auf einen
spätern Antrag BÜHLMANN auf Ablehnung des Antrags OSER bemerkte der Referent
HUBER, letzterer beziehe sich wohl auf die Beschränkung im Sinne des Art. 547
VE (Herabsetzung, jetzt Art. 527). «Weitere Ausschliessung der Schenkung könne
sich aus dem Vertrag selbst ergeben. Schenkungen sollen zugelassen werden,
soweit sie nicht mit dem Vertrag unvereinbar seien». OSER bezeichnete eine
blosse Anfechtbarkeit von Schenkungen im Rahmen der Herabsetzung nach Art. 547
VE als ungenügend, schon wegen der dortigen Befristung auf 10 Jahre rückwärts
vom Tode. PLANTA pflichtete BÜHLMANN bei und erwiderte OSER, «es sei ja nicht
ausgeschlossen, dass jemand in einem Erbvertrag sich Garantien geben lasse
dafür, dass nach dem Abschluss desselben Schenkungen nicht mehr vorgenommen
werden. Habe das nicht stattgefunden, so sehe er nicht ein, warum nachher die
Schenkungen ausgeschlossen sein sollen», womit BÜHLMANN sich einverstanden
erklärt.
In der Abstimmung wurde der Art. «im Sinne der gewalteten Diskussion in der
Fassung des Entwurfs» angenommen.

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Im Entwurf vom 18./28. Mai 1904 erscheint dann Abs. 3 (nun Art. 498) in seinem
heutigen Wortlaut; die Botschaft enthält über die Frage der Schenkungen nichts
(S. 51 f.). In den weitern Beratungen kommt der Gegenstand nicht mehr zur
Sprache (Sten. Bull. Dez. 1905 S. 1380, 1383; März 1906 S. 191).
b) Nach diesen Äusserungen der Experten erscheint jedenfalls die Auslegung
nicht zulässig, dass der Begriff des Erbvertrags bezw. die durch ihre bewirkte
Bindung an sich schon das Verbot von Schenkungen unter Lebenden in sich
schliesse. Dagegen spricht auch der Wortlaut von Art. 494 Abs. 3 ZGB, wenn er
von «Schenkungen, die mit seinen Verpflichtungen aus dem Erbvertrag nicht
vereinbar sind», redet. Entgegen dem Text des Abs. 1 begründet der
Erbeinsetzungsvertrag als solcher gar keine Verpflichtung des Erblassers,
sondern ist eine Verfügung (von Todes wegen), die unmittelbar das Erbrecht des
Eingesetzten begründet und mit deren Vornahme der Erblasser seiner
«Verpflichtung» bereits genügt hat (ESCHER, Komm., Art. 494 II und dort zit.
Lit.; KRETZSCHMAR, Erbrecht, 2. Aufl. § 49 II 3). Insbesondere begründet der
Vertrag keine Verpflichtung des Erblassers dem Erben ein bestimmtes, ja
überhaupt ein Vermögen zu hinterlassen, sondern sichert ihm lediglich die
Erbenstellung. Die im Begriff des Erbvertrags liegende Bindung enthält nur die
Unwiderruflichkeit der Verfügung von Todes wegen. Eine Verpflichtung des
Erblassers, irgendwelche oder bestimmte Schenkungen unter Lebenden zu
unterlassen, müsste im Erbvertrag durch einen obligatorischen Zusatz zu dessen
wesentlichem, rein verfügungsmässigem Inhalt besonders begründet werden.
Für die grundsätzliche Zulässigkeit von Schenkungen spricht ferner der
Umstand, dass Abs. 3 die unvereinbaren als Ausnahmekategorie nennt. Wäre die
Unzulässigkeit die Regel, so liesse sich eher eine Heraushebung der
unanfechtbaren Schenkungen im positiven Sinne erwarten, z. B. «und
Schenkungen, vorbehältlich der nach dem Erbvertrag erlaubten».

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c) Die Annahme eines prinzipiellen Ausschlusses würde auch der geschichtlichen
Entwicklung widersprechen. Im gemeinen Recht war der Vertragserblasser in
seiner Dispositionsfälligkeit inter vivos grundsätzlich nicht beschränkt, auch
nicht hinsichtlich Schenkungen, unter Vorbehalt der Anfechtung von dolosen,
auf Schädigung des Vertragserben ausgehenden Schenkungen (BESELER,
Erbverträge, 1835, 2. Teil Bd. I, S. 257 /68; DERNBURG, Bürg. Recht V S. 275).
Ebensowenig kannten diejenigen kantonalen Erbrechte, die den Erbvertrag
zuliessen und auf denen daher das ZGB unmittelbar fusst, einen grundsätzlichen
Ausschluss der Schenkung unter Lebenden (HUBER, Privatrecht II S. 326). Das
BGB endlich lässt das Recht des Vertragserblassers zu Verfügungen unter
Lebenden. auch zu Schenkungen, unangetastet mit der Ausnahme der
Anfechtbarkeit von Schenkungen mit der Absicht der Beeinträchtigung des
Vertragserben (§§ 2286 /87; DERNBURG V S. 276, KRETZSCHMAR 343 ff.). Es liegt
kein Anhaltspunkt dafür vor, dass das ZGB mit der Aufstellung eines
grundsätzlichen Verbots der Schenkung über alle diese Rechte hätte hinausgehen
wollen. Auch die Annahme, die Anfechtbarkeit der Schenkung folge schon aus der
blossen tatsächlichen Beeinträchtigung des Vertragserben, läuft auf die
Aufstellung einer gesetzlichen Präsumtion für die Unvereinbarkeit hinaus, die
im Gesetz keine Stütze findet. In dieser Beziehung lässt sich an der in BGE 62
II 134 vertretenen Auffassung, wonach die Zulässigkeit einer Schenkung einen
dahingehenden Vorbehalt im Erbvertrag voraussetze, nicht festhalten. Beim
Fehlen einer klaren gegenteiligen Vorschrift des Gesetzes muss umgekehrt als
Grundsatz und Regel die Verfügungsfreiheit des Erblassers gelten und die
Ausnahme davon, die Unvereinbarkeit von Schenkungen, im Erbvertrag in Form
einer obligatorischen Verpflichtung ausbedungen sein.
d) Sachlich wäre nicht einzusehen, warum aus der Zahl der das Vermögen
schmälernden, aber

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anerkanntermassen durch den Erbvertrag nicht ausgeschlossenen lebzeitigen
Verfügungen des Erblassers gerade die Schenkung herausgenommen sein sollte.
Der Erblasser kann nach Abschluss des Erbvertrages sein Vermögen für
Liebhabereien ausgeben oder verspielen und damit die Anwartschaft bezw. das
Erbrecht des Vertragserben beeinträchtigen, ohne dass dieser etwas dagegen tun
könnte, abgesehen von der Anregung vormundschaftlicher Massnahmen nach Art.
370 ZGB. Es ist unerfindlich, wieso nur gerade Schenkungen von dieser
Verfügungsfreiheit ausgenommen sein sollten, die, zumal wenn sie aus Motiven
der Dankbarkeit erfolgen, jedenfalls nicht unvernünftiger oder unmoralischer
sind als die genannten Arten, das Recht des Vertragserben auszuhöhlen. Der
Umstand allein, dass - unter dem Gesichtspunkt der Situation des Empfängers
betrachtet - die Rückforderung einer unentgeltlichen Zuwendung weniger
Bedenken erweckt als die einer entgeltlichen, genügt nicht, um eine derartige
dem System des Gesetzes widersprechende Einschränkung der Verfügungsfreiheit
des Vertragserblassers zu rechtfertigen. Mit der generellen Zulassung der
Anfechtbarkeit der Schenkung ginge man im Schutz des Vertragserben viel weiter
als im Pflichtteilsschutz, wo die Herabsetzung von nicht frei widerruflichen
Schenkungen auf 5 Jahre vom Tode rückwärts begrenzt ist (Art. 527 Ziff. 3),
während sich nach Art. 494 Abs. 3 keine zeitliche Grenze ergäbe. Und für die
analoge Anwendung der Fünfjahresgrenze des Art. .527 Ziff. 3 bietet sich,
trotz der Bemerkung HUBERS in der Expertenkommission, gesetzestechnisch
keinerlei Anhaltspunkt.
Inwieweit die Anfechtung nach Art. 494 Abs. 3 wegen Schädigungsabsicht
gegenüber dem Vertragserben zuzulassen wäre, braucht hier nicht untersucht zu
werden, denn solche Motive der Frau Sachs sind weder aus den Akten ersichtlich
noch von den Klägern behauptet. Dahingestellt bleiben kann ferner, in welcher
Form eine positive Verpflichtung des Vertragserblassers, keine Schenkungen

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unter Lebenden vorzunehmen, begründet werden müsste, namentlich ob eine solche
Unvereinbarkeit nur aus dem ausdrücklichen Wortlaut des Erbvertrags selber
entnommen oder aber, entgegen der für die Auslegung von letztwilligen
Verfügungen geltenden Praxis (BGE 69 II 383), auch aus Elementen ausserhalb
desselben, z. B. aus den Umständen des Vertragsschlusses, den gegenseitigen
Beziehungen der Vertragsparteien usw. abgeleitet werden dürfte. Denn im
vorliegenden Falle sind keine schlüssigen Anhaltspunkte dafür ersichtlich,
dass sich die Eheleute Sachs gegenseitig bezüglich der Verwandten des
Vorversterbenden soweit die Hände zu binden beabsichtigten. Ein dahingehender,
stillschweigend vorausgesetzter Wille lässt sich auch nicht aus dem zur Zeit
der Errichtung der letztwilligen Verfügung von 1887 geltenden Rechtszustand
ableiten. Das aargauische BG enthielt über die Zulässigkeit von Schenkungen
bei korrespektivem Testament keine Bestimmungen, und einschlägige Entscheide
sind nicht nachgewiesen. Da sich die aargauische Praxis im allgemeinen beim
Fehlen gesetzlicher Bestimmungen an die gemeinrechtliche Doktrin hielt, darf
angenommen werden, dies wäre auch bezüglich der Frage der Anfechtbarkeit
solcher Schenkungen der Fall gewesen, wenn sie noch unter dem alten Recht zu
beurteilen gewesen wäre. Nach gemeinem Recht aber hatte bei derartigen
korrespektiven Verfügungen unter Ehegatten der Überlebende, der den Nachlass
des Vorverstorbenen ohne Belastung mit einer Nacherbschaft erhielt, die völlig
freie Verfügung über denselben; auch Schenkungen, sogar bezüglich der vom
Vorverstorbenen ererbten Grundstücke, standen ihm frei (DERNBURG V S. 265 ff.)
Bestand demnach damals die Möglichkeit einer Anfechtung von Schenkungen durch
die im korrespektiven Testament eingesetzten Dritterben nicht, so können sich
auch die Eheleute Sachs im Jahre 1887 eine solche Sicherung gegen
Benachteiligung der Verwandten des Vorversterbenden nicht als ohnehin
bestehend vorgestellt haben. Wenn sie sie daher

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wünschten, hatten sie allen Anlass, dies im Testament deutlich zu sagen, was
mit den vorliegenden Bestimmungen desselben nicht geschehen ist.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die beiden Berufungen werden gutgeheissen, die angefochtenen Urteile
aufgehoben und die Klagen abgewiesen.