BGE-70-II-21

S. 21 / Nr. 4 Erbrecht (d)

BGE 70 II 21

4. Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. März 1944 i.S. Beutter gegen Beutter
und Konsorten.

Regeste:
Ausgleichung.
Art. 626 Abs. 2 ZGB: Ausgleichungspflicht des Nachkommen für ein verjährtes
Darlehen des Erblassers (Erw. 1).
Art. 633 ZGB (Lidlohn): Das Kind kann als Ausgleich höchstens das verlangen,
was ihm die gleiche Arbeit für einen fremden Dienstherrn eingetragen hätte
(Erw. 2 a).
«Billige Ausgleichung»: Das Kind muss sich von den Eltern empfangene
Zuwendungen anrechnen lassen (Erw. 2 b).
Rapport.
Art. 626 al. 2 CC: Obligation du descendant de rapporter un prêt prescrit du
de cujus (consid. 1).
Art. 633: L'enfant majeur peut réclamer au maximum une indemnité correspondant
au gain que lui aurait procuré le même travail fait pour un employeur étranger
(consid. 2 a).
«Indemnité équitable»: L'enfant doit laisser imputer sur sa créance les
avantages faits en sa faveur par ses parents (consid. 2 b).
Collazione.
Art. 626 cp. 2 CC: Obbligo del discendente di conferire un prestito prescritto
fattogli dal de cuius (consid. 1).
Art. 633 CC: Il figlio maggiorenne può esigere al massimo un compenso eguale
al guadagno che gli avrebbe procurato lo stesso lavoro fatto per un padrone
estraneo (consid. 2 a).
«Equo compenso»: Il figlio deve lasciare imputare sul suo credito le
liberalità ricevute dai suoi genitori (consid. 2 b).

A.Die am 5. September 1938 verstorbene Frau Marie Beutter-Knuchel in
Münsingen, die ihren im Jahre 1935 vorverstorbenen Ehemann beerbt hatte,
hinterliess als gesetzliche Erben 10 Kinder bezw. deren Nachkommen. Die
Teilung des vom Erbschaftsliquidator Notar Wyler auf Fr. 31600.bezifferten
Aktivnachlasses gab Anlass zu Differenzen unter den Erben. Der Sohn Gustav
Arnold Beutter reichte im September 1941 gegen seine Miterben

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mit Ausnahme zweier Brüder, die seinen Standpunkt teilten, Klage ein mit dem
Begehren auf Teilung unter Zugrundelegung eines in zahlreichen Punkten
modifizierten Nachlassbestandes, wovon heute nur noch zwei Posten streitig
sind:
1) Der Kläger verlangt, dass seine Schwester Frau Frieda Vianin-Beutter einen
laut Schuldanerkennung vom 10. März 1928 vom Vater erhaltenen Betrag von Fr.
500.- sich anrechnen lassen müsse.
2) Der Kläger macht gegen den Nachlass eine Forderung von Fr. 11500.geltend.
Mit Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern vom 16. September 1943 ist
der Kläger in beiden Punkten abgewiesen, das Reinvermögen der Erbschaft auf
Fr. 33660. und der Erbteil des Klägers sowie der übrigen Erbenstämme auf je
Fr. 3366.festgesetzt, und mit der Durchführung der Teilung Notar Riette in
Münsingen beauftragt worden; die Gerichtskosten wurden zu 2/3 dem Kläger und
zu 1/3 den Beklagten solidarisch auferlegt und die Parteikosten
wettgeschlagen.
B. Mit der vorliegenden Berufung hält der Kläger an den genannten zwei
Klagebegehren fest; eventuell verlangt er Aufhebung des angefochtenen Urteils
und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung. Die
Berufungsbeklagten tragen auf Bestätigung des Urteils an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Laut Schuldanerkennung vom 10. März 1928 hatte Frau Vianin-Beutter vom
Vater Fr. 500.als Darlehen erhalten gegen einen Zins von 5%. Nach der Klage
konnte fraglich erscheinen, ob der Kläger die Ausgleichung einer Zuwendung
oder die Bezahlung einer Schuld an die Erbschaft verlangen wollte. Der
Anspruch figuriert zwar in der Klage unter dem Obertitel «Vorempfänge»; im
Text wird jedoch verlangt, «dass folgende Vorempfänge und Darlehen in
Berücksichtigung gezogen werden», und

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unter lit. a) wird nicht präzisiert, unter welchem Titel Frau Vianin nach
Auffassung des Klägers die Fr. 500. erhalten hat und ihre Rückgabe schulde.
Im Verlaufe des Prozesses (Verhandlung vom 6. März 1942) führte der Kläger
aus: «Frau Vianin erhielt die Fr. 500.nicht als Aussteuer, sondern als
Erbschaftsvorschuss», woraus hervorgeht, dass er jedenfalls seine Schwester
nicht zur Rückzahlung eines ihr vom Vater gewährten Darlehens an die Erbschaft
anhalten will. Vor dem Appellationshof erklärte er dann ausdrücklich, dass er
sich, trotzdem der Charakter der Zuwendung als Darlehen aus der Quittung und
aus der Korrespondenz der Frau Vianin mit den Eltern klar hervorgeht, deshalb
nicht auf den Boden einer Darlehensforderung der Erbschaft stelle, weil er mit
der Erhebung der Einrede der Verjährung rechnete, welche nach der Vorinstanz
im April 1938 eingetreten war. Ob dies der Fall war und ob nicht die
Verjährung durch die Schuldanerkennung des Ehemannes Vianin vom Jahre 1931
unterbrochen worden wäre, kann indessen dahingestellt bleiben, weil der
Anspruch des Klägers, wenn nicht aus Darlehen, so auf Grund der
Ausgleichungspflicht geschützt werden muss.
Art. 626 Abs. 1 ZGB unterstellt der Ausgleichungspflicht des gesetzlichen
Erben alle Zuwendungen, bezüglich deren der Erblasser die Anrechnung auf den
Erbanteil positiv angeordnet hat. Eine solche Anordnung wäre bei der Hingabe
eines Darlehens des Erblassers an einen gesetzlichen Erben möglich im Sinne
einer Vereinbarung dahin, dass, wenn der Vater vor Rückzahlung des Darlehens
stirbt, das Geld auf den Erbteil anzurechnen ist. Eine derartige Abmachung ist
jedoch vorliegend nicht behauptet. Art. 626 Abs. 2 sodann regelt den
Hauptanwendungsfall des Vorbezuges, gewisse Zuwendungen des Erblassers an
seine Nachkommen, bezüglich deren die Absicht der Gleichbehandlung vermutet
wird und daher die Ausgleichungspflicht von Gesetzes wegen besteht. Bei den in
Abs. 2 genannten wichtigsten Zuwendungsgeschäften

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Heiratsgut, Ausstattung, Vermögensabtretung, Schulderlass handelt es sich
um unentgeltliche Zuwendungen, also um Rechtsgeschäfte des Erblassers, durch
die dessen Vermögen vermindert und dasjenige des Nachkommen vermehrt wird.
Unter diesen Begriff lässt sich allerdings eine Vermehrung des Vermögens des
Nachkommen dadurch, dass der Erblasser ein diesem gewährtes Darlehen verjähren
lässt, nicht subsumieren. Die Hingabe des Darlehens ist wohl eine Zuwendung,
aber keine unentgeltliche, da der Geber eine entsprechende Forderung auf
Rückgabe erwirbt. Anderseits hat der Eintritt der Verjährung dieser Forderung
zwar zur Folge, dass die Vermögensverschiebung zugunsten des Nachkommen und
auf Kosten des Erblassers definitiv ohne Aequivalent bleibt, also im Effekt
«unentgeltlich» wird; aber es fehlt nicht nur an einer positiven
Rechtshandlung des Erblassers, sondern das Verjährenlassen kann ohne einen
dahingehenden Willen auf blossem Versehen desselben beruhen. Insbesondere ein
Schulderlass kann im blossen Verjährenlassen einer Forderung nicht erblickt
werden, weil der Erlass ein Vertrag ist, also eine Willenseinigung zwischen
Erblasser und Nachkommen voraussetzt (BGE 69 II 377). Es fragt sich, ob in
einem solchen Falle der Umstand, dass das Element der rechtsgeschäftlichen
Zuwendung einerseits und des Eintritts einer Begünstigung des Nachkommen
anderseits nach Zeitpunkt und Rechtsgrund auseinanderfallen, die Unterstellung
unter die Ausgleichungspflicht verunmöglicht. Dabei ist zunächst darauf
hinzuweisen, dass Art. 626 Abs. 1 und 2 nur von «Zuwendung» schlechthin, nicht
von unentgeltlicher Zuwendung spricht. Wohl schliessen die in Abs. 2
beispielsweise genannten Zweckbestimmungen bezw. Mittel der Zuwendungen die
Unentgeltlichkeit derselben in sich; die Zuwendung an sich jedoch ist
begrifflich keineswegs unentgeltlich, und die Erweiterung der namentlich
genannten Fälle von Zuwendungen durch die Beifügung «und dergleichen»
erleichtert die Subsumption von Zuwendungen, die nicht als

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solche, von Anfang an unentgeltlich waren. Entscheidend ist nicht die
rechtliche Form des Vermögensübergangs, sondern das wirtschaftliche Moment,
dass das Vermögen des Nachkommen aus demjenigen des Erblassers eine Vermehrung
erfahren hat, ohne dass damit eine Begünstigung des Empfängers über den
Erbfall hinaus gegenüber seinen Mitnachkommen vom Erblasser ausdrücklich
gewollt wäre. Eine solche Begünstigung wird durch Verjährenlassen einer
Forderung gegenüber dem Erben tatsächlich bewirkt, ungeachtet des
Fortbestehens einer Naturalobligation. Art. 626 Abs. 2 fusst auf der
Vermutung, dass des Erblassers Wille ohne gegenteilige Anordnung dahin gehe,
sein Vermögen allen Nachkommen gleichmässig zugute kommen zu lassen. Wenn der
Erblasser einem Nachkommen ein Darlehen gibt, steht dieses Geschäft zweifellos
der Absicht einer endgültigen Begünstigung des Empfängers weniger nah als eine
der in Abs. 2 genannten unentgeltlichen Zuwendungen. Er wählt trotz der nahen
Verwandtschaft mit dem Empfänger und dessen daherigem gesetzlichen Erbrecht
die Form des Darlehens in der Regel deshalb, um sich die Möglichkeit
vorzubehalten, zu seinen Lebzeiten die Zuwendung, falls er deren Wert selber
nötig haben sollte, wieder zurückzuverlangen. Würde nach Eintritt der
Verjährung die Ausgleichungspflicht verneint, so würde gerade der gegenteilige
Endeffekt erzielt: der Nachkomme könnte die Summe unangerechnet behalten, die
er, falls er sie als unentgeltliche Zuwendung erhalten hätte, ausgleichen
müsste; er wäre endgültig begünstigt, gerade weil ihm der Erblasser nichts
schenken wollte.
Im vorliegenden Falle geht aus den Akten hervor, dass die Beziehungen zwischen
den Eltern Beutter und der Tochter Frau Vianin sehr gespannt waren; offenbar
deshalb liess sich der Vater zur finanziellen Aushilfe nur in der Form eines
Darlehens und nicht einer Schenkung auf Anrechnung herbei. Eben diesem Umstand
hätte nun die Tochter eine endgültige Bevorzugung vor den übrigen Geschwistern
zu verdanken, denen gegenüber der Vater

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möglicherweise freigebiger gewesen wäre. Es lässt sich nicht einwenden, dass
eine solche Vermögensverschiebung durch Verjährenlassen einer Forderung auch
zugunsten eines dritten Schuldners des Erblassers eintreten kann, dem
gegenüber als Nichterben eine Ausgleichung bei der Erbteilung nicht in Frage
kommt. Denn es macht doch einen wesentlichen Unterschied aus, ob es sich beim
Schuldner des Erblassers um einen Dritten oder um einen Nachkommen mit
gesetzlichem Erbrecht handelt. Einem Dritten gegenüber wird das
Verjährenlassen einer Forderung, was den Willen des Gläubigers anbelangt, mit
seltenen Ausnahmen auf Nachlässigkeit beruhen; und vom Standpunkt der Erben
aus betrachtet, ist es einfach ein Verlust für die Hinterlassenschaft, der
aber den Grundsatz der präsumptiven Gleichstellung der Nachkommen nicht
berührt, weil er alle gleichmässig trifft. Einem Nachkommen gegenüber lässt
sich das Unterbleiben einer Betreibung zwecks Unterbrechung der Verjährung aus
andern Motiven erklären, deren Vorliegen die Regel bilden wird und vermutet
werden darf. Ein Vater, der einem Sohne zur Gründung oder zur Rettung seiner
Existenz ein Darlehen zu gewähren sich bewogen fühlt, wird dieser Forderung
nicht die gleiche Wachsamkeit widmen wie der Forderung gegen einen Dritten und
insbesondere nicht daran denken, den Sohn, auch wenn ihm die Rückzahlung nicht
möglich ist, zu betreiben, um die Verjährung zu verhindern. Dem Übersehen
dieser Notwendigkeit seitens des Gläubigers wird in vielen Fällen gerade
dadurch Vorschub geleistet werden, dass er der Meinung lebt, der Ausgleich
werde bei der Erbteilung stattfinden, er brauche der Forderung daher nicht die
sonst übliche Vigilanz zu widmen.
Die Unbilligkeit der von der Vorinstanz in Übereinstimmung mit ihrer
bisherigen Rechtsprechung (vgl. ZbJV 78, S. 524) angenommenen Lösung der
Verneinung der Ausgleichungspflicht ist im vorliegenden Falle weniger
auffällig, weil das verjährte Darlehen nur einen kleinen Bruchteil des
ausserdem vorhandenen Aktivnachlasses

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ausmacht. Wenn aber ein Vater einem Sohne z. B. zwecks Eröffnung eines
Geschäftes, Einrichtung einer Praxis o.dgl. einen wesentlichen Teil seines
Vermögens als Darlehen gibt und im Hinblick auf die Sohnes- und
Erbeneigenschaft des Schuldners den Eintritt der Verjährung zu seinen
Lebzeiten nicht verhindert, so müssten die übrigen Kinder beim Erbfall nicht
nur sich mit dem beim Vater verbliebenen Vermögensrest begnügen, sondern
überdies den Borger noch für seinen Anteil daran partizipieren lassen, und
zwar auch auf Kosten ihres (unter Einrechnung des Vorbezugs ermittelten)
Pflichtteils, was das elementare Rechtsgefühl als stossend empfindet. Eine
befriedigende Lösung kann zwar nicht auf Grund von Art. 614 ZGB dadurch
gefunden werden, dass bei der Teilung dem Darlehensempfänger die durch die
Verjährung dubios gewordene Darlehensforderung zugewiesen wird; denn die
verjährte Forderung kann eben nicht mehr als Forderung unter die
Erbschaftsaktiven gerechnet werden. Wohl aber rechtfertigt sich die
Unterstellung der Darlehenssumme als einer praktisch zum Vorbezug gewordenen
Vermögensübertragung unter die Ausgleichungspflicht auf Grund einer
sinngemässen Erweiterung des Begriffs der Zuwendung in Art. 626 Abs. 2. Dabei
ist nicht zu verkennen, dass die Grenzziehung in gewissen Fällen zu
Schwierigkeiten führen kann, weil eine faktische Begünstigung eines Nachkommen
nicht nur durch Verjährenlassen von Darlehens-, sondern auch z. B. von
Mängelhaftungs-, Schadenersatz- oder Bereicherungsansprüchen oder durch
Versäumung einer Präklusivfrist zustandekommen kann. Wieweit aber solche
Tatbestände noch eine Subsumtion unter den im dargelegten Sinne weiter
gefassten Begriff der Zuwendung ertrügen, kann hier dahingestellt bleiben.
Die Ausgleichung des Darlehensbetrags zufolge der vorliegenden Klage hat nur
zugunsten des Klägers zu erfolgen, dessen Erbteil sich dadurch um Fr.
50.erhöht, während derjenige der Beklagten Frau Vianin sich um denselben
Betrag reduziert.

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2.Der Kläger macht sodann gegenüber der Erbmasse eine Forderung von Fr.
11500.geltend, die sich wie folgt zusammensetzt:
a) Für Arbeiten in Haus und Garten der Mutter in den Jahren
1935-1938 Fr. 3000.
b) Für Verdienstausfall während der Krankheit der Mutter von
3 Monaten in den Jahren 1936 und 1938
» 2700.
c) Für Arbeit seiner Angestellten Frl. Küffer in Haushalt,
Garten und Krankenpflege 1937-1938
» 800.
d) Entwertung des Geschäfts des Klägers zufolge
Verhinderung an der Reisetätigkeit während der Krankheit
der Mutter
» 5000.
Fr. 11500.
Es steht fest, dass der Kläger während der letzten Lebensjahre der Mutter in
deren Hause in einigen von ihr um den Preis von Fr. 800. pro Jahr gemieteten
Zimmern lebte und mit Hilfe einer Angestellten, Frl. Küffer, einen Teehandel
betrieb. Während dieser Zeit leistete er der Mutter erhebliche Dienste, indem
er, hauptsächlich abends und an Samstagen, den (im übrigen von zwei Gärtnern
im Taglohn besorgten) Garten betreute, Ausbesserungsarbeiten am Hause
ausführte, vor allem während ihrer Krankheiten die Mutter mit grosser Hingabe
pflegte und auch seine Angestellte etwa mit der Hälfte ihrer Arbeitszeit sich
dieser Haushalts- und Pflegetätigkeit widmen liess. Diese häusliche
Inanspruchnahme nötigte den Kläger zu einer Einschränkung seiner
geschäftlichen, insbesondere der Reisetätigkeit, woraus ein von der Vorinstanz
auf Grund einer Expertise zwar nicht bezifferter, aber als erheblich
bezeichneter Rückgang des Umsatzes resultierte.
Die Vorinstanz hat anerkannt, dass der Kläger die ihm

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seiner Mutter gegenüber obliegenden, nicht bloss moralischen, sondern
gesetzlichen (Art. 271 ZGB) Sohnespflichten getreulich erfüllt hat, eine
daherige Forderung an die Erbschaft jedoch verneint. Es ist ihr darin
beizupflichten.
Auf einen ausdrücklich oder stillschweigend vereinbarten Dienstvertrag mit der
Mutter kann sich der Kläger nicht berufen und tut es auch nicht. Ein
Vertragsverhältnis kann auch nicht gemäss Art. 320 Abs. 2 OR als bestehend
angenommen werden, da es sich bei den von ihm geleisteten Diensten keineswegs
um solche handelt, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu
erwarten ist (BGE 67 II 203). Die Tätigkeit des Klägers findet vielmehr ihre
ganz natürliche Erklärung und Rechtfertigung in dem Verhältnis der
Verbundenheit und Anhänglichkeit, das zwischen ihm und seiner Mutter bestand.
Ebensowenig kommt eine Forderung aus ungerechtfertigter Bereicherung in Frage,
weil die erbrachte Leistung nicht ohne Rechtsgrund, sondern in Erfüllung eben
der sittlichen und rechtlichen Beistandspflicht zwischen Kindern und Eltern
gemäss Art. 271 ZGB erfolgte.
a) Unter dem allein ernstlich in Frage kommenden Titel der Ausgleichsforderung
nach Art. 633 ZGB fallen zum vornherein einzelne der geltend gemachten
Forderungsposten ausser Betracht. Das mündige Kind, das seine Arbeit oder sein
Einkommen in gemeinsamem Haushalte den Eltern zugewendet hat, kann als
Ausgleich gemäss Art. 633 höchstens das verlangen, was ihm die gleiche Arbeit
eingetragen hätte, wenn es sie einem fremden Dienstherrn geleistet hätte (BGE
52 II 111). Es kann seinen Miterben nicht in Rechnung stellen, was ihm eine
ganz andersartige Tätigkeit eingebracht hätte, die auszuüben es die Arbeit für
die Eltern verhindert hat. Ein Sohn, der im elterlichen Bauerngewerbe
gearbeitet hat, kann von seinen Miterben nicht einen Ausgleich dafür
verlangen, was er z. B. in einer Beamten- oder kaufmännischen Stellung, die er
sonst hätte einnehmen können, erspart hätte.

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Demnach hätte der Kläger für die in Haushalt und Garten seiner Mutter
geleisteten Dienste höchstens auf einen dem Lohn eines Hausangestellten,
Krankenpflegers oder Gärtners entsprechenden Ausgleich Anspruch. Damit fallen
ohne weiteres die mit dem Handelsgeschäft des Klägers zusammenhängenden
Forderungsposten b) und d) dahin.
b) Aber auch die verbleibenden Posten erweisen sich als unbegründet, wenn
berücksichtigt wird, dass Art. 633 nur eine «billige Ausgleichung» für die
geleisteten Dienste vorsieht. Mit Recht findet die Vorinstanz, der Kläger habe
diesen Ausgleich bereits in anderer Form erhalten. Sie stellt fest, dass
sowohl der Kläger selbst als seine Angestellte Frl. Küffer im Haushalt der
Mutter Beutter ohne Bezahlung die Kost bezogen, Frl. Küffer zudem auch das
Logis, also offenbar nicht in den vom Kläger gemieteten Räumen. Überdies hat
dieser von der Mutter verschiedene Zuwendungen erhalten (ein Zimmermobiliar,
Schreibmaschine, goldene Uhr, Erlass eines Jahresmietzinses von Fr. 800.).
Alle diese Vorteile zusammengenommen stellen einen angemessenen Gegenwert für
die effektiv geleisteten Dienste dar, sodass eine weitere Ausgleichung nicht
mehr gerechtfertigt erscheint. Es ist möglich, ja wahrscheinlich, dass diese
Dienste den Kläger weitergehende Opfer gekostet haben; aber Art. 633 trägt
diesem Umstand nicht Rechnung.
Ist mithin der Anspruch wegen der Natur der Forderungsposten bezw. wegen
bereits erfolgten Ausgleichs nicht begründet, kann dahingestellt bleiben, ob
Art. 633 überhaupt anwendbar ist, trotzdem der Kläger in von ihm gemieteten,
von denen der Mutter getrennten Zimmern wohnte, also in dieser Hinsicht der
Haushalt kein «gemeinsamer» war.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen in dem Sinne, dass die Beklagte Frau
Vianin-Beutter das Darlehen von Fr. 600.dem Kläger gegenüber zur Ausgleichung
bringen

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muss, das Teilungsbetreffnis des Klägers daher auf Fr. 3416.und dasjenige der
Beklagten Frau Vianin auf Fr. 3316.festgesetzt wird. Im übrigen wird die
Berufung abgewiesen und das angefochtene Urteil bestätigt, auch im
Kostenpunkt.