S. 164 / Nr. 28 Prozessrecht (d)

BGE 70 II 164

28. Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. Juni 1944 i.S. Schüpbach gegen
Nyffeler, Schüpbach & Cie.

Regeste:
Berufung, Begriff der Zivilrechtsstreitigkeit, Art. 56 OG.
Keine solche ist der Widerspruch eines Gesellschafters gegen eine
Verwaltungshandlung des Liquidators einer Kollektivgesellschaft, Art. 585 Abs.
3

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 585 - 1 Die Liquidatoren haben die laufenden Geschäfte zu beendigen, die Verpflichtungen der aufgelösten Gesellschaft zu erfüllen, die Forderungen einzuziehen und das Vermögen der Gesellschaft, soweit es die Auseinandersetzung verlangt, zu versilbern.

OR.
Recours en réforme. Notion de la «cause civile», art. 56 OJ.
N'est pas une telle cause l'opposition d'un associé contre un acte de gestion
du liquidateur d'une société en nom collectif, art. 585 al. 3 CO.
Ricorso in appello, concetto di «causa civile», art. 56 OGF.
Non è una causa civile l'opposizione d'un socio contro un atto di gestione del
liquidatore d'una società in nome collettivo, art. 585 cp. 3 CO.


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A. ­ Die Kollektivgesellschaft Nyffeler, Schüpbach & Co., die aus den
Gesellschaftern Hans Nyffeler, Georg Elsässer und Rudolf Schüpbach bestand,
befindet sich infolge Kündigung des Gesellschaftsvertrages durch Rudolf
Schüpbach seit dem 31. Dezember 1942 in Liquidation. Mit deren Durchführung
wurde vom Richter auf Grund von Art. 583 Abs. 2

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 583 - 1 Die Liquidation wird von den zur Vertretung befugten Gesellschaftern besorgt, sofern in ihrer Person kein Hindernis besteht und soweit sich die Gesellschafter nicht auf andere Liquidatoren einigen.

OR die Allgemeine Treuhand
A.-G. in Basel beauftragt.
Mit Verfügung vom 30. September 1943 ordnete der Liquidator an, dass
grundsätzlich der Geschäftsbetrieb als Ganzes mit allen Aktiven, insbesondere
Liegenschaften, Maschinen und Vorräten, unter den Gesellschaftern versteigert
werden solle. Ferner traf er bestimmte Anordnungen für die Auseinandersetzung
und die Regelung der Beziehungen zwischen verbleibenden und ausscheidenden
Gesellschaftern.
B. ­ Auf Begehren der Gesellschafter Nyffeler und Elsässer einerseits und des
Gesellschafters Schüpbach anderseits verfügte der Gerichtspräsident von
Burgdorf, den die Parteien gestützt auf Art. 585 Abs. 3

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 585 - 1 Die Liquidatoren haben die laufenden Geschäfte zu beendigen, die Verpflichtungen der aufgelösten Gesellschaft zu erfüllen, die Forderungen einzuziehen und das Vermögen der Gesellschaft, soweit es die Auseinandersetzung verlangt, zu versilbern.

OR anriefen,
verschiedene Änderungen der vom Liquidator getroffenen Anordnungen.
C.­Gegen den Entscheid des Gerichtspräsidenten vom 8. Februar 1944 erklärte
Rudolf Schüpbach neben der Appellation an den Appellationshof des Kantons
Bern, auf die nicht eingetreten wurde, auch die Berufung an das
Bundesgericht...
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Die Berufung an das Bundesgericht ist nach Art. 56 OG nur zulässig in
Zivilrechtsstreitigkeiten, während sie für Angelegenheiten der sog.
freiwilligen Gerichtsbarkeit ausgeschlossen ist (BGE 42 II 291). Dabei sind
die Begriffe der Zivilrechtsstreitigkeit und des Aktes der freiwilligen
Gerichtsbarkeit solche des eidgenössischen Rechtes, weshalb auch die
Grenzziehung zwischen ihnen ohne Rücksicht auf irgendwelche Vorschriften des
kantonalen

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Prozessrechtes an Hand der allgemeinen Grundsätze über die beiden Institute zu
treffen ist.
Danach ist für die Zivilrechtsstreitigkeit kennzeichnend, dass sie eine
Streitigkeit ist und als solche den Schutz bestrittener Privatrechte gegen
Störungen und Gefährdungen bezweckt. Daher scheiden als zur freiwilligen
Gerichtsbarkeit gehörend alle diejenigen Fälle aus, bei denen die richterliche
Aufgabe im wesentlichen darin besteht, bei der Begründung, Aufhebung und
dergl. an sich nicht im Streite liegender (privater) Rechte mitzuwirken (BGE
42 II 292; vgl. auch BGE 55 II 330).
Im vorliegenden Falle ist die Mitwirkung des Richters auf Grund von Art. 585
Abs. 3

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 585 - 1 Die Liquidatoren haben die laufenden Geschäfte zu beendigen, die Verpflichtungen der aufgelösten Gesellschaft zu erfüllen, die Forderungen einzuziehen und das Vermögen der Gesellschaft, soweit es die Auseinandersetzung verlangt, zu versilbern.

OR gefordert und erwirkt worden, wonach über den Widerspruch eines
Gesellschafters gegen einen vom Liquidator angeordneten Verkauf zu einem
Gesamtübernahmepreis der Richter zu entscheiden hat. Es handelt sich also
nicht um die urteilsmässige Entscheidung eines materiellrechtlichen Streites
zwischen den Gesellschaftern oder zwischen einzelnen Gesellschaftern und der
Gesellschaft in Liquidation, die vom Richter im ordentlichen Prozessverfahren
zu treffen wäre, sondern vielmehr um die Überprüfung einer als unzweckmässig
angefochtenen Verwaltungshandlung des Liquidators. Der Entscheid des Richters,
der die Anordnung des Liquidators bestätigen oder sie abändern kann, dient
lediglich der Sicherung der zweckmässigen Durchführung der Liquidation. Die
richterliche Mitwirkung im Rahmen von Art. 585 Abs. 3

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 585 - 1 Die Liquidatoren haben die laufenden Geschäfte zu beendigen, die Verpflichtungen der aufgelösten Gesellschaft zu erfüllen, die Forderungen einzuziehen und das Vermögen der Gesellschaft, soweit es die Auseinandersetzung verlangt, zu versilbern.

OR fällt mithin in den
Bereich der nicht streitigen Gerichtsbarkeit. Damit steht auch im Einklang,
dass die Klage nach Art. 585 Abs. 3

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 585 - 1 Die Liquidatoren haben die laufenden Geschäfte zu beendigen, die Verpflichtungen der aufgelösten Gesellschaft zu erfüllen, die Forderungen einzuziehen und das Vermögen der Gesellschaft, soweit es die Auseinandersetzung verlangt, zu versilbern.

OR nicht etwa gegen die andern
Gesellschafter oder die in Liquidation befindliche Gesellschaft zu erheben
ist, wie dies im vorliegenden Falle der Berufungskläger getan hat, sondern
gegen den Liquidator (Siegwart N. 13 zu Art. 585

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 585 - 1 Die Liquidatoren haben die laufenden Geschäfte zu beendigen, die Verpflichtungen der aufgelösten Gesellschaft zu erfüllen, die Forderungen einzuziehen und das Vermögen der Gesellschaft, soweit es die Auseinandersetzung verlangt, zu versilbern.

/86

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 86 - 1 Hat der Schuldner mehrere Schulden an denselben Gläubiger zu bezahlen, so ist er berechtigt, bei der Zahlung zu erklären, welche Schuld er tilgen will.

OR). Gegen diesen hat der
unzufriedene Gesellschafter aber sicherlich keinen privatrechtlichen Anspruch
auf andersartige Durchführung der Liquidation (vgl. BGE 55 II 330,

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69 II 36). Die Verfügungen des Liquidators, die nach Art. 585 Abs. 3

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 585 - 1 Die Liquidatoren haben die laufenden Geschäfte zu beendigen, die Verpflichtungen der aufgelösten Gesellschaft zu erfüllen, die Forderungen einzuziehen und das Vermögen der Gesellschaft, soweit es die Auseinandersetzung verlangt, zu versilbern.

OR an den
Richter weitergezogen werden können, betreffen ausnahmslos die äussere
Liquidation, im Gegensatz zur innern Auseinandersetzung unter den
Gesellschaftern, bei der es sich dann zweifellos um die Verfolgung
privatrechtlicher Ansprüche der Gesellschafter unter sich oder gegen die
Gesellschaft in Liq. handelt.
In ihrem nichtpublizierten Urteil vom 19. Mai 1942 i. S. Burk gegen Burk ist
die 2. Zivilabteilung des Bundesgerichts allerdings eingetreten auf eine
Berufung gegen einen Entscheid aus Art. 651 Abs. 2

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 651 - 1 Die Aufhebung erfolgt durch körperliche Teilung, durch Verkauf aus freier Hand oder auf dem Wege der Versteigerung mit Teilung des Erlöses oder durch Übertragung der ganzen Sache auf einen oder mehrere der Miteigentümer unter Auskauf der übrigen.
1	Die Aufhebung erfolgt durch körperliche Teilung, durch Verkauf aus freier Hand oder auf dem Wege der Versteigerung mit Teilung des Erlöses oder durch Übertragung der ganzen Sache auf einen oder mehrere der Miteigentümer unter Auskauf der übrigen.
2	Können sich die Miteigentümer über die Art der Aufhebung nicht einigen, so wird nach Anordnung des Gerichts die Sache körperlich geteilt oder, wenn dies ohne wesentliche Verminderung ihres Wertes nicht möglich ist, öffentlich oder unter den Miteigentümern versteigert.
3	Mit der körperlichen Teilung kann bei ungleichen Teilen eine Ausgleichung der Teile in Geld verbunden werden.

ZGB über die Art der
Aufhebung von Miteigentum. Allein Art. 651

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 651 - 1 Die Aufhebung erfolgt durch körperliche Teilung, durch Verkauf aus freier Hand oder auf dem Wege der Versteigerung mit Teilung des Erlöses oder durch Übertragung der ganzen Sache auf einen oder mehrere der Miteigentümer unter Auskauf der übrigen.
1	Die Aufhebung erfolgt durch körperliche Teilung, durch Verkauf aus freier Hand oder auf dem Wege der Versteigerung mit Teilung des Erlöses oder durch Übertragung der ganzen Sache auf einen oder mehrere der Miteigentümer unter Auskauf der übrigen.
2	Können sich die Miteigentümer über die Art der Aufhebung nicht einigen, so wird nach Anordnung des Gerichts die Sache körperlich geteilt oder, wenn dies ohne wesentliche Verminderung ihres Wertes nicht möglich ist, öffentlich oder unter den Miteigentümern versteigert.
3	Mit der körperlichen Teilung kann bei ungleichen Teilen eine Ausgleichung der Teile in Geld verbunden werden.

ZGB betrifft nicht nur die äussere
Liquidation, sondern gleichzeitig auch die innere Auseinandersetzung, da nach
ihr jeder Miteigentümer einen gesetzlichen Anspruch auf körperliche Teilung
der Sache hat, wenn sie ohne erhebliche Wertverminderung geteilt werden kann.
Es besteht daher kein Widerspruch mit der Rechtsprechung der 2.
Zivilabteilung, wenn im vorliegenden Falle auf die Berufung nicht eingetreten
wird wegen Fehlens des Erfordernisses einer Zivilrechtsstreitigkeit.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
Vgl. auch Nr. 20.­Voir aussi no 20.