BGE-68-III-3 - 1942-01-01 - DTF - Diritto delle esecuzioni e del fallimento - Retentionsrecht des Vermieters.Verfahren hinsichtlich weggeschaffter Sachen, wenn diese im Besitz...

S. 3 / Nr. 2 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (d)

BGE 68 III 3

2. Entscheid vom 21. Januar 1942 i. S. Gerspach.

Regeste:
Retentionsrecht des Vermieters.
Verfahren hinsichtlich weggeschaffter Sachen, wenn diese im Besitz eines
Dritten oder in neu gemieteten Räumen stehen und der Besitzer oder der neue
Vermieter sich der Rückschaffung widersetzt: Weder Rückschaffung noch Aufnahme
eines Retentionsverzeichnisses ist zulässig, solange die Klage gegen den
Besitzer oder den neuen Vermieter nicht zugesprochen ist.
Das Retentionsverzeichnis ist erst aufzunehmen nach der Rückschaffung oder der
als Ersatz dafür vorgenommenen

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Verwahrung durch das Betreibtungsamt, allenfalls ein darum ersuchtes
Betreibungsamt eines andern Ortes.
Art. 272 -274 OR, 283-284 SchKG. (Teilweise Änderung der Rechtsprechung.)
Droit de rétention du bailleur.
Procédure applicable aux objets emportés, lorsque ceux-ci se trouvent en
possession d'un tiers ou dans de nouveaux locaux pris à bail et que le
possesseur ou le nouveau bailleur s'opposent à ce qu'ils soient réintégrés:
I'office ne peut procéder ni à la réintégration ni à la prise d'inventaire
tant que le requérant n'a pas obtenu gain de cause dans l'action contre le
possesseur ou le nouveau bailleur.
L'inventaire des objets soumis au droit de rétention ne doit être dressé
qu'après qu'ils ont été réintégrés ou du moins pris en garde par l'office,
éventuellement par l'office d'un autre for requis à cette fin.
Art. 272-274 CO, 283/4 LP (modification partielle de la jurisprudence).
Diritto di ritenzione del locatore.
Procedura applicabile agli oggetti asportati, quando essi si trovano in
possesso di un terzo o in nuovi locali presi a pigione e il possessore o nuovo
locatore .si oppone alla loro reintegrazione: l'ufficio non può reintegrarli
nè compilare un inventario di ritenzione fino a tanto che non sia stata
accolta l'azione promossa contro il possessore o il nuovo locatore.
L'inventario degli oggetti vincolati al diritto di ritenzione può essere
compilato soltanto dopo che gli oggetti siano stati reintegrati o presi in
custodia dall'ufficio, eventualmente dall'ufficio di un altro luogo così
richiesto.
Art. 272-274 CO, 283-284 LEF (cambiamento parziale della giurisprudenza).

Gerspach zog, ohne den Mietzins bezahlt zu haben, aus den im Hause Grethers
gemieteten Räumen fort und schaffte auch die darin befindliche Fahrhabe in die
anderswo gemieteten Räume. Grether ersuchte das Betreibungsamt um
Rückschaffung der pfändbaren Sachen und, da sich dies wegen des Widerstandes
des neuen Vermieters nicht bewirken liess, immerhin um Aufnahme eines
Retentionsverzeichnisses in den neuen Mieträumen, «unter Vorgang des
Retentionsrechtes des neuen Vermieters». Das Betreibungsamt lehnte die
Retentionsaufnahme «am Drittort» als unzulässig ab, wurde aber auf Beschwerde
Grethers am 11. Dezember 1941 von der kantonalen Aufsichtsbehörde dazu
angehalten, wogegen nun Gerspach mit dem vorliegenden Rekurs darauf beharrt,
dass diese Massnahme als unzulässig erklärt werden müsse.

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Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Der von der Vorinstanz angewendete Grundsatz, dass die Betreibungsbehörden
einem Retentionsbegehren zu entsprechen haben, wenn das Retentionsrecht des
Gesuchstellers auch nur möglicherweise besteht und nicht geradezu von
vornherein ausgeschlossen ist, findet keine Anwendung, wenn die Retinierung
von Gegenständen begehrt wird, die sich nicht mehr in den betreffenden
Mieträumen, sondern im Besitz eines Dritten befinden, der ein besseres Recht
daran zu haben behauptet, oder in neuen Mieträumen, deren Vermieter das
Retentionsrecht des Gesuchstellers nicht gelten lassen will. Vor solchen
Besitzverhältnissen macht das Rückschaffungsrecht Halt, wie in Art. 284 SchKG
ausdrücklich vorgeschrieben ist, und zwar kommt dem dritten Besitzer bezw. dem
neuen Vermieter im gerichtlichen Verfahren die Beklagtenrolle zu (BGE 41 III
111). Solange aber das Rückschaffungsrecht nicht durchgesetzt werden kann, ist
auch die Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses abzulehnen. Im Unterschied zu
§ 561 Abs. 2 des deutschen BGB, wonach das gesetzliche Pfandrecht des
Vermieters erst erlischt, wenn dieser nicht binnen Monatsfrist, seit er von
der Wegschaffung der Sachen Kenntnis erlangt hat, Klage erhebt, und auch im
Unterschied zu Art. 2102 des französischen Code civil, wonach das dem
Vermieter zukommende «privilège sur le prix de tout ce qui garnit la maison
louée» bei einer ohne seine Zustimmung erfolgten Wegschaffung bestehen bleibt,
«pourvu qu'il ait fait la revendication... dans le délai de... quinzaine...»,
geht das Retentionsrecht des Vermieters nach schweizerischem Recht
grundsätzlich unter, sobald die betreffenden Sachen aus den gemieteten Räumen
entfernt worden sind. So wurde schon bezüglich Art. 294 des OR von 1881
entschieden (BGE 14,299/300). Auch das geltende OR von 1911 anerkennt in Art.
272 ein Retentionsrecht nur

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an den Sachen, «die sich in den vermieteten Räumen befinden ...» (dazu BGE 39
I 434 = Sep. Ausg. 16, 135), und gibt dem Vermieter im Falle der heimlichen
oder gewaltsamen Wegschaffung, entsprechend Art. 284 SchKG, lediglich ein
Recht auf Rückschaffung. Diese ist demnach Voraussetzung zur Ausübung des
durch die Wegschaffung eben seiner Grundlage beraubten Retentionsrechtes
selbst, d. h. des Rechtes auf Beschlagnahme und Pfandverwertung der
Gegenstände, die aus den Mieträumen entfernt worden waren. Erst wenn die Klage
gegenüber dem dritten Besitzer oder dem neuen Vermieter gutgeheissen, der
Beklagte also rechtskräftig zur Duldung der Rückverbringung verurteilt und
diese ausserdem ins Werk gesetzt worden ist, kann ein Retentionsverzeichnis
aufgenommen werden und das weitere Verfahren auf Pfandverwertung seinen Gang
nehmen. Bereits in BGE 42 III 431 wurde denn ausgesprochen, dass, solange der
Widerstand des Dritten nicht gerichtlich beseitigt ist, die Sachen als dem
Retentionsrecht entzogen zu gelten haben. Diese Ordnung geht auf das alte
Pfändungsrecht des Vermieters und Verpächters zurück, das gleichfalls nur die
auf dem Zinsgrundstück befindlichen Sachen erfasste und demgemäss nur «up der
were» ausgeübt werden konnte (GIERKE, Deutsches Privatrecht I 340;
STOBBE-LEHMANN, Deutsches Privatrecht I 671, III 337; vgl. auch Rechtsquellen
von Basel, herausgegeben von Joh. SCHNELL, I 169 unter Nr. 65). Der Vermieter,
der die Wegschaffung nicht verhindern konnte, ist also darauf angewiesen,
zunächst die Rückverbringung zu bewirken, um erst so die Sachen wiederum
seinem Retentionsrecht zu unterwerfen. In der Zwischenzeit ist er keineswegs
schutzlos, sofern man dem Rückverbringungsrecht ähnlich wie dem Rücknahmerecht
des Verkäufers nach Art. 203 SchKG eine gewisse dingliche Wirkung beimisst, er
die Klage gegen den dritten Besitzer bezw. den neuen Vermieter unverzüglich
erhebt und gegebenenfalls schon während des Prozesses gegen den Beklagten ein

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gerichtliches Verfügungsverbot erwirkt, das seine Rechte für den Fall der
Gutheissung der Klage sichert. Gerade das Fehlen einer vom Betreibungsamt
anzusetzenden (oder gar einer von Gesetzes wegen laufenden) Klagefrist in Art.
284 SchKG am Ende beruht auf der dargelegten Eigenart des schweizerischen
Retentionsrechtes. Der Vermieter, der das Rückschaffungs- und
Retentionsbegehren gestellt hat, braucht nicht unter den Zwang einer
Klagefrist gestellt zu werden, da er, wenn die Rückschaffung sich nicht ohne
gerichtliches Verfahren bewirken lässt, bis auf weiteres sein Retentionsrecht
nicht ausüben kann und somit ein eigenes Interesse hat, sobald wie möglich zu
klagen, falls er die Verfolgung seiner Rechte nicht aufgeben will. Und der
Dritte, der, solange die Klage nicht erhoben ist, unbehelligt bleibt, braucht
nicht durch eine Klagebefristung geschützt zu werden, wie wenn er bereits vor
der Klagerhebung durch ein Retentionsverzeichnis in der Verfügung behindert
wäre.
Der Rechtsstellung des Dritten wurde auch in BGE 63 III 33 Rechnung getragen,
dagegen mit Rücksicht auf besondere Verhältnisse freilich die Aufnahme eines
Retentionsverzeichnisses mit Wirkung nur gegenüber dem Schuldner zugelassen.
Letzteres erscheint indessen nach dem oben Ausgeführten auch nicht angängig,
da eben die Ausübung des Retentionsrechtes zuerst gegenüber dem die Herausgabe
verweigernden Dritten erstritten werden muss.
Art. 284 SchKG ist also in folgender Weise anzuwenden: Der Vermieter hat die
Rückschaffung binnen zehn Tagen beim Betreibungsamt anzubegehren (BGE 42 III
395). Widersetzt sich der Dritte (Besitzer der Sachen oder Vermieter der
Räume, in denen sich jene nun befinden), so hat das Betreibungsamt von der
Rückschaffung bis auf weiteres abzusehen und den Gesuchsteller zu
benachrichtigen, dem es nun anheimgestellt ist, Klage zu erheben. Dringt
dessen Klage auf Duldung der Rückschaffung durch, so ist diese zu vollziehen
und das

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Retentionsverzeichnis aufzunehmen. Anstelle der Rückverbringung an den
früheren Standort, was unter Umständen wegen der Transportkosten und wegen der
gegenwärtigen Benutzung der betreffenden Räume untunlich ist, kann Verwahrung
durch das Betreibungsamt treten, gegebenenfalls durch ein um Rechtshilfe
ersuchtes anderes Betreibungsamt (BGE 52 III 33). Auch solche Verwahrung gilt
als Rückschaffung; sie ist erst möglich nach gerichtlicher Beseitigung des
Einspruchs des Dritten, entzieht die Gegenstände dessen Gewaltbereich und
bedeutet in Verbindung mit der Inventarisierung Beschlagnahme für den
Gesuchsteller.
Die von der Vorinstanz erörterte Frage, ob der frühere Vermieter einen
gegenüber dem neuen Vermieter analog Art. 273 Abs. 2 OR durchsetzbaren
Anspruch habe, ist nicht von den Betreibungsbehörden zu entscheiden.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen und der kantonale Entscheid aufgehoben.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 203 - 1 Ove una cosa comprata dal fallito, senza che ne abbia pagato il prezzo, gli sia stata spedita, ma al tempo della dichiarazione di fallimento non sia ancora pervenuta in suo possesso, il venditore può rivendicarla, sempreché l'amministrazione del fallimento non ne paghi il prezzo.
¹	Ove una cosa comprata dal fallito, senza che ne abbia pagato il prezzo, gli sia stata spedita, ma al tempo della dichiarazione di fallimento non sia ancora pervenuta in suo possesso, il venditore può rivendicarla, sempreché l'amministrazione del fallimento non ne paghi il prezzo.
²	La rivendicazione non è più ammessa quando prima della pubblicazione del fallimento la cosa sia stata venduta o data in pegno ad un terzo di buona fede, su lettera di vettura, bolletta di spedizione o polizza di carico.