BGE-68-III-10 - 1942-01-01 - DTF - Diritto delle esecuzioni e del fallimento - Arrest und Zwangsvollstreckungsmassnahmen gegenüber Vermögen ausländischer Schuldner: Der darüber...

S. 10 / Nr. 4 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (d)

BGE 68 III 10

4. Entscheid vom 20. Februar 1942 i. S. Allgemeine Elektrizitätsgesellschaft.

Regeste:
Arrest und Zwangsvollstreckungsmassnahmen gegenüber Vermögen ausländischer
Schuldner: Der darüber erlassene Bundesratsbeschluss vom 24. Oktober 1939 ist
nicht rückwirkend (Erw. 1).
Internationale Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht von 1905: Der
ersuchte Staat entscheidet selbst über Gewährung oder Ablehnung der
Rechtshilfe nach Art. 4. Anderseits ist der ersuchende Staat frei, eine in
seinem eigenen Gebiete vollziehbare Art der Zustellung anzuordnen, sofern dies
nach seiner internen Gesetzgebung zulässig ist (Erw. 2 und 3, Änderung der
Rechtsprechung).

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Arresturkunde und Zahlungsbefehl müssen durch das Betreibungsamt zugestellt
werden (Art. 276 al. 2 und Art. 70 ff . SchKG). Private Zustellung ist nicht
wirksam.
Öffentliche Zustellung (Art. 66 al. 4 SchKG): Ist sie vorzunehmen trotz
bekannten Wohnortes des Schuldners, wenn der Staat, in dem er wohnt, die
Übermittlung der Urkunden verwehrt? Es besteht keine genügende Veranlassung,
dieses aussergewöhnliche Verfahren anzuwenden zugunsten eines im Auslande
wohnenden Gläubigers, der zudem keinen in der Schweiz vollstreckbaren Titel
für seine Forderung besitzt (Erw. 4 al. 2).
Daraus folgt nicht der Hinfall des Arrestes als solchen (Erw. 4 al. 3).
Séquestre et mesures d'exécution forcée portant sur les biens d'un débiteur
étranger: L'arrêté du Conseil fédéral du 24 octobre 1939 n'a pas d'effet
rétroactif.
Convention internationale relative à la procédure civile du 17 juillet 1905:
C'est à l'Etat requis à décider si la signification sera accordée ou refusée.
L'Etat requérant est libre en revanche d'ordonner tel mode de notification qui
pourrait être exécuté sur son propre territoire selon la loi nationale
(consid. 2 et 3; changement de jurisprudence).
Procès-verbal de séquestre et commandement de payer: Ces actes ne peuvent être
valablement notifiés que par l'office des poursuites (art. 276 al. 2 et 70 et
Suiv. LP).
Notification par publication (art. 66 al. 4 LP): Peut-on y avoir recours,
encore que le débiteur ait un domicile connu, lorsque l'Etat du domicile
refuse la transmission des actes? Il n'y a pas de raison suffisante de
recourir à ce mode exceptionnel de notification en faveur d'un créancier
étranger, alors surtout qu'il ne possède pas de titre exécutoire en Suisse
(consid. 4 al. 2).
Cela ne signifie pas pourtant que le séquestre devienne caduc.
Sequestro e misure d'esecuzione forzata riguardo di beni di debitori
domiciliati all'estero: Il decreto 24 ottobre 1939 del Consiglio federale non
ha effetto retroattivo.
Convenzione internazionale relativa alla procedura civile (del 17 luglio
1905): Spetta allo Stato richiesto decidere se la notificazione sarà concessa
o rifiutata. Lo Stato richiedente è invece libero di ordinare un certo modo di
notificazione eseguibile sul suo territorio secondo la legge nazionale
(consid. 2 e 3; cambiamento di giurisprudenza).
Verbale di sequestro e precetto esecutivo: Questi atti possono essere
validamente notificati soltanto per opera dell'ufficio esecuzioni (art. 276
ep. 2 e 70 LEF).
Notificazione mediante pubblicazione (art. 66 cp. 4 LEF). Si può procedere a
siffatta notificazione, quantunque il debitore abbia un domicilio conosciuto,
allorchè lo Stato, in cui il domicilio si trova, rifiuta la trasmissione degli
atti? Non vi è sufficiente motivo di ricorrere a questo modo eccezionale di
notificazione a favore di un creditore straniero, soprattutto se non possiede
un titolo esecutivo in Isvizzera (consid. 4, ep. 2).
Non ne segue però la caducità del sequestro come tale.

Die Firma Kleinwort, Sons & Co. in London erwirkte am 23. Oktober 1939 in
Zürich einen Arrest auf dort

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befindliches Vermögen der Allgemeinen Elektrizitätsgesellschaft in Berlin als
in Anspruch genommener Schuldnerin und stellte beim Betreibungsamt Zürich 1
das Betreibungsbegehren. Da die deutschen Behörden, wie sich in andern Fällen
bereits ergeben hatte, während der Dauer des Krieges Betreibungsurkunden für
englische Gläubiger gegen in Deutschland wohnende Schuldner nicht zuzustellen
pflegen, sah das Betreibungsamt von vornherein von dem Versuch einer
Zustellung auf dem ordentlichen Wege durch Vermittlung der deutschen Behörden
ab und bot Hand zu einer unter seiner Kontrolle durch den Vertreter der
Gläubigerin vorzunehmenden «privaten» Zustellung. So wurde die Schuldnerin
tatsächlich erreicht, aber auf deren Beschwerde hoben die kantonalen
Aufsichtsbehörden die Zustellung als nichtig auf, die obere am 19. Juni 1941,
und dabei liess es die Gläubigerin bewenden, indem sie den Rekurs an das
Bundesgericht nachträglich zurückzog. Sie ersuchte jedoch nun das
Betreibungsamt um öffentliche Zustellung im Sinne von Art. 66 Abs. 4 SchKG und
führte gegen die ablehnende Verfügung Beschwerde mit dem Erfolg, dass die
obere kantonale Aufsichtsbehörde am 16. Januar 1942 dem Betreibungsamte die
öffentliche Zustellung des Zahlungsbefehls aufgab.
Diesen Entscheid zieht die Schuldnerin an das Bundesgericht weiter mit dem
Antrag auf Abweisung der Beschwerde der Gläubigerin.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.- Gegen den am 23. Oktober 1939 bewilligten Arrest lässt sich nichts aus dem
tags darauf gefassten und zugleich in Kraft getretenen Bundesratsbeschluss
herleiten, der bis auf weiteres die Bewilligung von Arresten nach Art,. 971
Ziff. 1 und 4 SchKG für im Auslande wohnende Gläubiger verbietet. Die
Arrestbewilligung ist denn auch nicht im Sinne von Art. 1 Abs. 2 dieses BRB
angefochten

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worden. Da dessen Vorschriften nicht rückwirkend erklärt sind, folgt daraus
schlechterdings nichts gegen die Aufrechterhaltung und Prosequierung des
vorliegenden Arrestes. Der Rekurs ist vielmehr nach den gewöhnlichen
Rechtsgrundsätzen, ohne Rücksicht auf den erwähnten BRB zu beurteilen.
2.- Die Zustellung von Betreibungsurkunden aus der Schweiz nach Deutschland
bedarf der Mitwirkung der dazu berufenen deutschen Behörden (Kreisschreiben
Nr. 4 des Bundesgerichtes vom 12. Juni 1913). Diese Mitwirkung darf nach Art.
4 der Internationalen Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht vom 17. Juli
1905 vom ersuchten Staat wegen Verletzung seiner Hoheitsrechte oder Gefährdung
seiner Sicherheit abgelehnt werden, worüber er selbst entscheiden kann. Der
ersuchende Staat hat die Ablehnung hinzunehmen; er darf nicht, wie die
Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung meint, von den geltenden Vorschriften aus
dem Grund abgehen, dass er die Ablehnung der Zustellung durch den Staat des
Wohnsitzes des Adressaten als ungerechtfertigt betrachtet, und mit der
Möglichkeit eines Rücktrittes von der Übereinkunft, die BGE 43 III 222 /3
andeutet, wäre in dieser Hinsicht nichts gewonnen.
3.- Der Vorinstanz ist anderseits darin beizustimmen, dass die Unmöglichkeit
einer amtlichen Übermittlung von Betreibungsurkunden an den in Deutschland
wohnenden Schuldner nicht hindert, eine in der Schweiz selbst vollziehbare
Zustellungsart Platz greifen zu lassen. Die Internationale Übereinkunft
betreffend Zivilprozessrecht enthält keine einheitlichen Normen darüber, in
welchen Fällen eine Zustellung in der dort vorgesehenen Weise unerlässlich
sei, noch darüber, was in den einzelnen Staaten als Zustellung zu gelten habe.
Sie befasst sich nur damit, wie vorzugehen sei, wenn Veranlassung genommen
wird, ein Schriftstück der in Frage kommenden Art aus einem Vertragsstaat an
einen im Gebiet eines andern Vertragsstaates wohnenden Adressaten gelangen zu
lassen. Ob im vorliegenden Arrest- und Betreibungsverfahren eine in

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der Schweiz vollziehbare Zustellungsart, d. h. ein Ersatz für die unmögliche
amtliche Übermittlung an den im Auslande wohnenden Schuldner, zur Verfügung
stehe, ist somit eine von der Übereinkunft unberührte Frage des
intern-schweizerischen Rechtes. Das wurde in BGE 43 III 222 /3 verkannt,
entspricht aber den eindeutigen Vorschriften der Übereinkunft und auch der
einmütigen Auffassung der Vertragsstaaten (vgl. die von KOSTER und BELLEMANS
herausgegebene Sammlung von Dokumenten: «Les conventions de la Haye de 1902 et
1905 sur le droit international privé», Harlem und Haag 1921, sowie
übereinstimmend die Botschaften des Bundesrates in Bundesblatt 1898 II 758,
1908 VI 132).
4.- Es geht nicht an, die Zustellung angesichts des erwähnten Hindernisses
einfach als entbehrlich oder durch die auf einem Schleichweg bewirkte
Kenntnisgabe ersetzt zu erklären. Gewiss haben die schweizerischen
Betreibungsbehörden etwa über Fehler einer Zustellung hinweggesehen, sofern
sich die rechtliche Stellung des Empfängers nicht erschwert fand (BGE 61 III
157). Von dem Erfordernis einer amtlichen, d. h. vom Betreibungsamt selbst
ausgehenden Zustellung, wie es für Arresturkunde und Zahlungsbefehl
vorgeschrieben ist (Art. 276 Abs. 2 und Art. 70 ff . SchKG), kann jedoch nicht
abgesehen werden.
Die Vorinstanz sieht nun ein gangbares Vorgehen in einer öffentlichen
Zustellung, die zwar in Art. 66 Abs. 4 SchKG nur bei unbekanntem Wohnort des
Schuldners vorgesehen ist, aber nach ihrer Auffassung immer dann zulässig sein
soll, wenn der tatsächlichen Übermittlung an den Schuldner oder an jemand
anderes zu dessen Handen ein Hindernis entgegensteht. Dem Gesetze kann in der
Tat nicht der Wille zugeschrieben werden, ein zuständigen Ortes in der Schweiz
hängiges Arrest- oder sonstiges Betreibungsverfahren unweigerlich daran
scheitern zu lassen, dass der Wohnsitzstaat des Schuldners amtliche
Mitteilungen aus der Schweiz an diesen nicht zulässt.

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Vielmehr ist davon auszugehen, dass das SchKG mit diesem Falle gar nicht
rechnet und insofern eine Lücke aufweist. Das heisst jedoch nicht, dass bei
jeder solchen Zustellungsverweigerung kurzerhand zur öffentlichen Zustellung
zu schreiten sei. Würde unbekümmert um die einander widerstreitenden
Interessen so vorgegangen, so wäre dem Gesetze Gewalt angetan, das doch
eigentlich nur den unbekannt wo wohnenden Schuldner der öffentlichen
Zustellung der für ihn bestimmten Mitteilungen aussetzen will. Es mag nun
wegen der durch die Schweiz zu wahrenden Interessen geboten erscheinen, trotz
bekanntem (ausländischem) Wohnsitz des Schuldners eine öffentliche Zustellung
zufolge der Unmöglichkeit einer tatsächlichen amtlichen Übermittlung von
Schriftstücken dann vorzunehmen, wenn der Gläubiger in der Schweiz wohnt, das
Verfahren also auf Verwirklichung der Rechte einer der Schutzgewalt der
Schweiz unterstehenden Person gerichtet ist, und zu Gunsten eines im Auslande
wohnenden Gläubigers allenfalls dann, wenn er sich über die Forderung bereits
durch einen schweizerischen oder nach internationalem Abkommen in der Schweiz
anzuerkennenden Vollstreckungstitel ausweist. Wie dem auch sei, wäre es im
vorliegenden Falle, wo weder das eine noch das andere zutrifft, nicht
gerechtfertigt, über den Wortlaut des Art. 66 Abs. 4 SchKG hinaus eine
öffentliche Zustellung gegenüber einem Schuldner mit bekanntem Wohnort
anzuordnen und ihn damit der Gefahr eines nicht rechtzeitig zu seiner Kenntnis
gelangenden und mangels Rechtsvorschlages vollstreckbar werdenden
Zahlungsbefehls auszusetzen, nur um dem ausländischen Gläubiger die
Fortsetzung des Verfahrens zu ermöglichen. Die Schweiz, in deren Gebiet das
arrestierte Vermögen des Schuldners liegt, hat dessen Interessen gebührend zu
berücksichtigen. Aus diesem Gesichtspunkte hält die Anordnung der öffentlichen
Zustellung durch die Vorinstanz dem Rekurse des Schuldners nicht stand.
Entgegen dessen Ansicht hat anderseits das

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Zustellungshindernis nicht den Hinfall des ordnungsgemäss bewilligten und
vollzogenen Arrestes zur Folge (BGE 49 I 550). Der Arrest bleibt vielmehr
bestehen, wenn der Gläubiger ihn nicht etwa durch Versäumung einer von ihm
einzuhaltenden Frist verwirkt (Art. 278 SchKG) und er auch nicht nach den
Vorschriften über den Verrechnungsverkehr mit dem Ausland aufgehoben werden
muss (BGE 66 III 1). Sollte der Schuldner seinerseits der fortdauernden
Beschlagnahme seines Vermögens eine rasche Abklärung der Ansprüche vorziehen,
so mag er selbst im Sinne von Art. 66 Abs. 1 SchKG einen
Zustellungsbevollmächtigten bezeichnen.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen und der kantonale Entscheid aufgehoben.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 276 - 1 Il funzionario o l'impiegato incaricato del sequestro ne stende il verbale, attestando a piè del decreto l'avvenuto sequestro ed indicando gli oggetti sequestrati con la loro stima, e lo trasmette immediatamente all'ufficio.
¹	Il funzionario o l'impiegato incaricato del sequestro ne stende il verbale, attestando a piè del decreto l'avvenuto sequestro ed indicando gli oggetti sequestrati con la loro stima, e lo trasmette immediatamente all'ufficio.
²	Questo comunica immediatamente copia del verbale al creditore e al debitore e informa i terzi i cui diritti sono toccati dal sequestro.485

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 70 - 1 Il precetto è steso in doppio originale; l'uno pel debitore, l'altro pel creditore. In caso di difformità dei due originali, prevale quello notificato al debitore.
¹	Il precetto è steso in doppio originale; l'uno pel debitore, l'altro pel creditore. In caso di difformità dei due originali, prevale quello notificato al debitore.
²	Se per lo stesso debito si procede contemporaneamente contro più debitori, a ciascuno di essi è notificato un precetto.146

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 66 - 1 Quando il debitore non dimori nel luogo dell'esecuzione, gli atti esecutivi si consegnano alla persona o nel locale da lui indicati in quel luogo stesso.
¹	Quando il debitore non dimori nel luogo dell'esecuzione, gli atti esecutivi si consegnano alla persona o nel locale da lui indicati in quel luogo stesso.
²	In mancanza di tale indicazione, la notificazione si fa per mezzo dell'ufficio del domicilio del debitore o per posta.
³	Se il debitore è domiciliato all'estero, la notificazione si fa per mezzo delle autorità di quel luogo o, in quanto un trattato internazionale lo preveda oppure lo Stato sul territorio del quale deve avvenire la notificazione lo ammetta, per posta.128
⁴	La notificazione si fa mediante pubblicazione quando:
¹	il domicilio del debitore è sconosciuto;
²	il debitore persiste a sottrarsi alla notificazione;
³	il debitore è domiciliato all'estero e la notificazione giusta il capoverso 3 non è possibile in un termine ragionevole.129
⁵	...130

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 66 - 1 Quando il debitore non dimori nel luogo dell'esecuzione, gli atti esecutivi si consegnano alla persona o nel locale da lui indicati in quel luogo stesso.
¹	Quando il debitore non dimori nel luogo dell'esecuzione, gli atti esecutivi si consegnano alla persona o nel locale da lui indicati in quel luogo stesso.
²	In mancanza di tale indicazione, la notificazione si fa per mezzo dell'ufficio del domicilio del debitore o per posta.
³	Se il debitore è domiciliato all'estero, la notificazione si fa per mezzo delle autorità di quel luogo o, in quanto un trattato internazionale lo preveda oppure lo Stato sul territorio del quale deve avvenire la notificazione lo ammetta, per posta.128
⁴	La notificazione si fa mediante pubblicazione quando:
¹	il domicilio del debitore è sconosciuto;
²	il debitore persiste a sottrarsi alla notificazione;
³	il debitore è domiciliato all'estero e la notificazione giusta il capoverso 3 non è possibile in un termine ragionevole.129
⁵	...130

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 276 - 1 Il funzionario o l'impiegato incaricato del sequestro ne stende il verbale, attestando a piè del decreto l'avvenuto sequestro ed indicando gli oggetti sequestrati con la loro stima, e lo trasmette immediatamente all'ufficio.
¹	Il funzionario o l'impiegato incaricato del sequestro ne stende il verbale, attestando a piè del decreto l'avvenuto sequestro ed indicando gli oggetti sequestrati con la loro stima, e lo trasmette immediatamente all'ufficio.
²	Questo comunica immediatamente copia del verbale al creditore e al debitore e informa i terzi i cui diritti sono toccati dal sequestro.485

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 278 - 1 Chi è toccato nei suoi diritti da un sequestro può fare opposizione al giudice entro dieci giorni dalla conoscenza del sequestro.
¹	Chi è toccato nei suoi diritti da un sequestro può fare opposizione al giudice entro dieci giorni dalla conoscenza del sequestro.
²	Il giudice dà agli interessati la possibilità di esprimersi e pronuncia senza indugio.
³	La decisione sull'opposizione può essere impugnata mediante reclamo secondo il CPC488. Davanti all'autorità giudiziaria superiore possono essere fatti valere nuovi fatti.
⁴	L'opposizione e il reclamo non ostacolano l'efficacia del sequestro.