BGE-68-II-393 - 1942-01-01 - BGE - Zivilrecht - Art. 4 PatG. Begriff und Voraussetzungen der Offenkundigkeit. Die Neuheit der Erfindung eines...

S. 393 / Nr. 58 Erfindungsschutz (d)

BGE 68 II 393

58. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. Dezember 1942 i. S.
Dr. W. Schaufelberger & Co. gegen Calora A.-G. und Däniker.

Regeste:
Art. 4 PatG. Begriff und Voraussetzungen der Offenkundigkeit. Die Neuheit der
Erfindung eines Heizkissen-Temperaturreglers ist zerstört, wenn vor der
Anmeldung 10 Heizkissen mit dem gleichen Regler im freien Handel verkauft
wurden.
Art. 4 LB. Notion et conditions de la divulgation. La nouveauté de l'invention
d'un régulateur de la température d'un coussin électrique est perdue lorsque,
avant la demande de brevet dix coussins munis de cet appareil ont été vendus
librement.
Art. 4 della legge federale sui brevetti d'invenzione. Concetto e presupposti
della divulgazione. La novità dell'invenzione di un regolatore della
temperatura d'un cuscino elettrico più non esiste se, prima della domanda di
brevetto, dieci cuscini muniti di questo apparecchio sono stati venduti
liberamente.

Aus dem Talbestand:
Die Klägerin stellt elektrische Heizkissen her. Sie ist Inhaberin des
schweizerischen Patentes Nr. 99064, das als Temperaturregler betitelt ist und
am 21. Juli 1922 angemeldet wurde. Die Erfindung dient dazu, in elektrisch
geheizten Apparaten, insbesondere in Heizkissen, die Temperatur
gleichzuhalten. Die Klägerin reichte gegen die Calora A.-G. und deren
Geschäftsführer Däniker Patentverletzungsklage ein; die Beklagten verlangten
mit

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einer Widerklage die Nichtigerklärung des Patentes Nr. 99064. Das
Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Hauptklage ab und hiess die
Widerklage gut; es begründete das Urteil gestützt auf ein Gutachten von
Professor Dr. Rupp u. a. wie folgt: Der Erfindungsgedanke des Patentes Nr.
99064 werde im deutschen Patent Nr. 414762 der Fa. Scherbius und Ritter in
Berlin-Wannsee als bekannt vorausgesetzt. Dieses am 29. Juni 1920 angemeldete
Patent sei allerdings erst am 9. Juni 1925 veröffentlicht worden. Die Fa.
Scherbius und Ritter habe jedoch diesen später patentierten Temperaturregler,
den sogenannten Scherip-Regler, schon im Jahre 1921 hergestellt. Heizkissen
mit diesem Regler seien schon vor dem 21. Juli 1922 in die Schweiz gelangt,
sodass die Erfindung vor der Anmeldung im Sinne von Art. 4 PatG in der Schweiz
offenkundig geworden sei. Das Patent Nr. 99064 müsse daher gemäss Art. 16
Ziff. 4 PatG nichtig erklärt werden.
Auf Berufung der Klägerin hin bestätigte das Bundesgericht das Urteil des
Handelsgerichtes.
Aus den Erwägungen:
Die Vorinstanz stellte in bezug auf die neuheitszerstörende Wirkung des
Scherip-Reglers folgenden Sachverhalt fest:
Die Fa. Prometheus G.m.b.H in Frankfurt a.M. lieferte am 9. Juli 1921 ein
Heizkissen nach Zürich an einen nicht mehr feststellbaren Empfänger. Vom 10.
Dezember 1921 bis zum 25. Februar 1922 sandte sie der Prometheus A.-G. in
Liestal unter vier Malen insgesamt 19 Heizkissen. Einzelne Weiterverkäufe
dieser Kissen an Abnehmer in der Schweiz konnte die Vorinstanz nicht
ermitteln. Sie kam aber auf Grund des Beweisergebnisses zum Schluss, von den
insgesamt 9 Heizkissen der ersten drei Lieferungen an die Prometheus A.-G.
müsse der grösste Teil, und von den 10 Heizkissen der vierten Lieferung
wenigstens eine Anzahl vor dem 21. Juli 1922,

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dem Tag der Anmeldung des klägerischen Patentes, im freien Handel in der
Schweiz weiterverkauft worden sein. Es ist somit davon auszugehen, dass sicher
10 Prometheus Heizkissen, aber nicht erheblich mehr, vor der Patentanmeldung
auf diese Weise in der Schweiz verkauft wurden.
Wie die Vorinstanz sodann auf Grund eines einlässlichen Beweisverfahrens und
nach Anhörung des Sachverständigen Prof. Dr. Rupp und des fachkundigen
Handelsrichters weiter feststellte, waren die von der Fa. Prometheus
gelieferten Heizkissen mit dem Scherip-Regler versehen, den die Fa. Prometheus
in Zusammenarbeit mit der Erfinderfirma Scherbius & Ritter herstellte. Die Fa.
Prometheus gab im Jahre 1921 einen für Deutschland bestimmten Katalog heraus,
worin Heizkissen mit den besondern Vorzügen der Scherip-Temperaturregelung
aufgeführt sind. Ein solcher Katalog gelangte im Jahre 1921 an die Fa.
Prometheus A.-G. in Liestal, wurde aber dort nicht im Verkehr mit Kunden
verwendet.
Der Scherip-Regler entsprach der Vorrichtung in Abbildung 2 der deutschen
Patentschrift Nr. 414762; die von dieser dargestellte Vorrichtung stimmt
ihrerseits in allen wesentlichen Teilen überein mit dem Gegenstand des
Patentes Nr. 99064 und schliesst dessen Erfindungsgedanken vollständig in
sich. Diese Ergebnisse des Gutachtens Rupp haben als von der Klägerin
anerkannt zu gelten, wie das Handelsgericht auf Grund des kantonalen
Prozessrechtes feststellte. Sie sind somit im Berufungsverfahren nicht mehr
streitig und können aus diesem Grunde vom Bundesgericht nicht überprüft
werden.
Mit dieser Anerkennung und den tatsächlichen Annahmen der Vorinstanz steht
demnach für das Bundesgericht verbindlich fest, dass vor der Anmeldung des
Patentes Nr. 99064 mindestens 10 Heizkissen, die einen der patentierten
Erfindung im wesentlichen gleichen Temperaturregler enthielten, in der Schweiz
im freien Handel verkauft wurden. Zu entscheiden bleibt, ob die Erfindung

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dadurch im Sinne von Art. 4 PatG derart offenkundig wurde, dass ihre
Ausführung durch Fachleute möglich war. Dieser Entscheid betrifft eine
Rechtsfrage. Es handelt sich nicht darum, im Sinne einer Beweiswürdigung auf
Grund von Indizien abzuwägen, ob die Erfindung tatsächlich Fachleuten zur
Kenntnis kam. Das Gesetz verlangt den Nachweis des tatsächlichen
Bekanntwerdens absichtlich nicht. Er wäre sehr oft schwer zu erbringen, in
Fällen wie dem vorliegenden schon wegen des Zeitablaufes (BGE 41 II 278). Art.
4 PatG verlangt statt dessen, ähnlich wie § 2 des deutschen Patent-Gesetzes,
den Nachweis der Offenkundigkeit. Wird dieser erbracht, so greift nach Art. 4
die Rechtsvermutung Platz, die Erfindung sei wirklich Fachleuten zur Kenntnis
gekommen. Mit dem Hinweis, weder die Beklagten selbst noch eine Reihe anderer,
als Zeugen einvernommener Fachleute bedeutender Firmen hätten von der
Erfindung in der massgebenden Zeit Kenntnis erhalten, kann deshalb die
Klägerin die Offenkundigkeit nicht ausschliessen.
Die Offenkundigkeit ist ein Rechtsbegriff. Das Bundesgericht kann frei
überprüfen, ob ein bestimmter, vom Tatrichter festgestellter Sachverhalt die
Voraussetzungen der Offenkundigkeit erfülle. Nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtes steht der Begriff der Offenkundigkeit in innerer Beziehung zur
Vermutung, die durch sie begründet wird. Ein Sachverhalt, bei dem die
Möglichkeit der Kenntnisnahme durch Fachleute nur theoretisch besteht, genügt
für die Annahme der Offenkundigkeit nicht (BGE 29 II 163 f., 58 II 286, 60 II
473). Es muss vielmehr eine zureichende, in der Erfahrung des Lebens und den
Verhältnissen des Einzelfalles begründete Wahrscheinlichkeit dafür bestehen,
dass Fachleute von der Erfindung Kenntnis nahmen und zwar so, dass ihnen die
Ausführung der Erfindung möglich war. Die Offenkundigkeit setzt also einen
Tatbestand voraus, bei dem mit der Kenntnisnahme durch Fachleute zu rechnen
ist und es nur von Zufälligkeiten abhängt, ob die Kenntnisnahme tatsächlich
eintritt

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(KOHLER, Handbuch des deutschen Patentrechtes S. 196). Einzig bei einem
solchen Sachverhalt ist es innerlich gerechtfertigt, den Nachweis der
tatsächlichen Kenntnisnahme durch eine Rechtsvermutung zu ersetzen.
Der für die Annahme der Offenkundigkeit erforderliche Grad der
Wahrscheinlichkeit wird durch das Zusammenwirken verschiedener tatsächlicher
Umstände herbeigeführt, deren Vorhandensein und Gewicht im Einzelfall zu
prüfen ist. Eine Erfindung kann zunächst nur dann als vorbekannt gelten, wenn
sie der Aussenwelt, nicht nur den Kreisen der zur Geheimhaltung verpflichteten
Personen kundbar wurde (BGE 35 II 642). Dies trifft im vorliegenden Falle zu.
Die 10 Heizkissen mit dem Scherip-Regler wurden in der Schweiz im freien
Handel verkauft; sie waren so einem unbestimmten Kreis von Personen
zugänglich, unter denen sich auch Fachleute befinden konnten. Die Anzahl der
verkauften Heizkissen ist nicht so gering, dass deswegen die Offenkundigkeit
ausgeschlossen wäre, kann doch schon ein einzelner Verkauf gleich wie ein
einzelnes Exemplar einer Druckschrift die Offenkundigkeit herbeiführen (BGE 41
II 516). Anderseits ist die Anzahl der verkauften Kissen nicht so gross, dass
schon die Tatsache des Verkaufes im freien Handel an sich für die
Offenkundigkeit des im Kissen enthaltenen Reglers genügen könnte.
Zur Kundbarmachung an die Aussenwelt muss als weitere Voraussetzung die
objektive Zugänglichkeit der Erfindung kommen. Im vorliegenden Fall gelangte
nicht der Scherip-Regler als solcher, sondern das Prometheus Heizkissen in den
freien Handel. Der Regler befindet sich im Innern des Kissens und ist von
aussen nicht erkennbar. Er war somit nicht ohne weiteres zugänglich. Doch ist
die Sachlage eine andere als in dem von der Klägerin angeführten Entscheid BGE
58 II 285 f. In jenem Fall verneinte das Bundesgericht das Offenkundigwerden
einer Automobil-Kühlerkonstruktion deshalb, weil die Erfindung erst durch
Aufreissen und Zerstörung des Kühlers

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erkannt werden konnte. Im vorliegenden Fall hatte der Fachmann, der sich den
Temperaturregler ansehen wollte, nur die Kissennaht aufzutrennen, also eine
Vorkehr zu treffen, die dem Fachmann vertraut ist, keine grosse Mühe kostet
und das Kissen nicht zerstört. Bekam er auf diese einfache Weise den Regler in
die Hand, so konnte er nach dem Urteil der Sachverständigen das Wesen der
Erfindung schon bei der üblichen Prüfung erkennen. Die Erfindung war somit
zugänglich nach Überwindung eines nur geringen Hindernisses, welches ihr
Offenkundig werden zum mindesten dann nicht ausschloss, wenn die Fachleute
Anlass hatten, sich Einblick in den innern Bau des Heizkissens zu verschaffen
und insbesondere zu untersuchen, wie der Temperaturregler konstruiert war.
Wie die Vorinstanz feststellte, wer diese subjektive Voraussetzung der
Offenkundigkeit vorhanden. Ein Interesse der Fachleute, ein neues Heizkissen
näher zu prüfen, es also aufzutrennen, ist schon nach der allgemeinen
Erfahrung des Lebens wahrscheinlich. Für den vorliegenden Fall ist ausserdem
der von der Fa. Prometheus im Jahre 1921 für Deutschland herausgegebene
Katalog bedeutsam. Der Katalog wirkte zwar an sich nicht neuheitszerstörend,
schon deshalb nicht, weil der Scherip-Regler darin nicht beschrieben, sondern
nur angepriesen wird. Der Katalog lässt aber erkennen, dass in den Jahren
1921/22 für Fachleute der Wunsch, von einer Neuerscheinung wie dem
Scherip-Regler Kenntnis zu nehmen, sozusagen in der Luft liegen musste. Nach
dem Text und der Druckanordnung des Kataloges war die Scherip
Temperaturregelung die hervorstechendste Eigenschaft des «auf Grund
jahrelanger sorgfältigster Versuche konstruierten neuen Heizkissens» der Fa.
Prometheus. Sehr wahrscheinlich erhielten die schweizerischen Fachkreise von
diesem Katalog Kenntnis, obwohl sich seine Ausgabe nur auf Deutschland
beschränkte; sie wurden dadurch angeregt, der darin angekündigten
Neuerscheinung nachzugehen. Aber selbst wenn der Katalog in der Schweiz

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nicht bekannt war, zeigt er deutlich, dass es sich beim damaligen Stand der
Technik der in Deutschland und der Schweiz der gleiche war darum handelte,
für Heizkissen einen befriedigenden Temperaturregler herauszufinden. Damit ist
genügend dargetan, dass ein Fachmann, der damals ein neues Heizkissen erwarb
und ein Kissen mit Scherip-Schalter konnte er zu jener Zeit frei kaufen
allen Anlass hatte, die Kissennaht aufzutrennen und sich den Temperaturregler
anzusehen.
Dem Fachmann, der den Scherip-Regler prüfte, war es zudem möglich, den
Erfindungsgedanken dieser in Ausführung und Wirkweise einfachen Vorrichtung zu
erkennen und die Erfindung auf Grund der Prüfung selbst auszuführen. Der
Sachverständige Rupp und der fachkundige Handelsrichter haben dies
ausdrücklich bestätigt. Die im Gesetz als Voraussetzung der Offenkundigkeit
noch besonders erwähnte Ausführbarkeit durch Fachleute ist somit im
vorliegenden Fall ebenfalls gegeben.
Berücksichtigt man alle diese massgebenden Umstände den Verkauf von 10
Heizkissen im freien Handel, die nur wenig erschwerte Zugänglichkeit der
Erfindung, das starke Interesse der Fachleute an der technischen Neuheit, ihre
leichte Erkennbarkeit und Ausführbarkeit so erscheint es nach dem
gewöhnlichen Lauf der Dinge als höchst wahrscheinlich, dass Fachleute in der
Schweiz schon im Jahre 1921 oder in der ersten Hälfte des Jahres 1922 in den
Scherip-Regler Einblick nahmen und damit von der durch das klägerische Patent
geschützten Erfindung Kenntnis erhielten, bevor die Klägerin das Patent
anmeldete. Die Offenkundigkeit der Erfindung muss daher angenommen werden,
auch wenn man an den Begriff der Offenkundigkeit mit Rücksicht auf die damit
verbundene Rechtsvermutung nicht zu leichte Anforderungen stellt. Der
Scherip-Regler hat demnach die Neuheit des Patentes Nr. 99064 zerstört; das
Patent muss gestützt auf Art. 16 Ziff. 4 PatG nichtig erklärt werden.