BGE-68-II-229

S. 229 / Nr. 36 Obligationenrecht (d)

BGE 68 II 229

36. Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. Oktober 1942 i. S. Weber gegen
Businger.

Regeste:
Formzwang im Grundstückverkehr (Art. 216 OR, Art. 657 ZGB).
1. Die Abrede über Parzellierung und Bebauung eines Grundstückes bedarf der
öffentlichen Beurkundung, wenn sie wesentlicher Bestandteil eines
Grundstück-Kaufvertrages ist; Begriff des wesentlichen Vertragsbestandteiles
2. Abgrenzung einer solchen Abrede von der Zusicherung gemäss Art. 197 ff . OR.
3. Mit der Berufung auf Art. 2 ZGB kann nicht die Rechtsbeständigkeit eines
wegen Formmangels ungültigen Vertrages bewirkt werden.
L'exigence de la forme dans le commerce des immeubles (art. 216 CO, 657 CC).
1. La convention relative au morcellement et à l'aménagement d'un terrain à
bâtir est soumise à la forme authentique si elle constitue un point essentiel
d'un contrat de vente d'immeubles; notion de l'élément essentiel du contrat.
2. Départ entre une convention de ce genre et les assurances données selon les
art. 197 ss CO.
3. On ne peut faire reconnaître, par le détour de l'art. 2 CC, la validité
d'un contrat nul pour vice de forme.

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Requisito dell'atto pubblico nel commercio d'immobili (art. 216 CO, 657 CC).
1. La convenzione concernente la divisione d'un terreno in lotti a scopo
edilizio richiede la forma dell'atto pubblico se costituisce un punto
essenziale d'un contratto di vendita d'immobili; nozione dell'elemento
essenziale del contratto.
2. Distinzione tra una siffatta convenzione e la garanzia ai sensi degli art.
197 e seg. CO.
3. Non si può far riconoscere la validità di un contratto nullo per vizio di
forma invocando l'art. 2 CC.

A. - Die Erbengemeinschaft Businger war Eigentümerin des in einem
Aussenquartier von Luzern gelegenen Rosengartenmattlandes, einer von Norden
nach Süden abfallenden Halde, die südlich von der Kreuzbuch- und der
Schädrütistrasse und nördlich von der Rosengartenhalde, einer Quartierstrasse,
begrenzt wird. Den westlichen Teil dieses Landes, das heutige Grundstück Nr.
2005 verkaufte die Erbengemeinschaft an Architekt Meili und einen östlich
daran anschliessenden Streifen von 1800 m2, das heutige Grundstück Nr. 1967,
an die Klägerin. Nördlich und südlich grenzen diese beiden Grundstücke wie das
Stammgrundstück an die genannten Strassenzüge.
Die Klägerin erwarb ihr Land unter zwei Malen, mit den Kaufverträgen vom 12.
Juni 1931 und vom 20. Mai 1932. Für die Erbengemeinschaft handelte jeweilen
der heutige Beklagte, der Miterbe Otto Businger. Im ersten Vertrag
verpflichtete sich die Klägerin u. a., auf ihrem Land nur eine Einzelvilla zu
bauen und deren Bauplan den Verkäufern zur Genehmigung vorzulegen. Im zweiten
Vertrag wurden diese und weitere Vertragspflichten der Klägerin in bezug auf
die Gestaltung ihres Grundstückes und den Unterhalt der Zufahrtstrasse als
Dienstbarkeiten und Grundlasten bezeichnet. In der Folge baute die Klägerin
auf dem nördlichen, obern Teil ihres Grundstückes eine den eingegangenen
Verpflichtungen entsprechende Villa.
Am 20. März 1941 genehmigte der Stadtrat von Luzern einen von der
Erbengemeinschaft Businger vorgelegten Bebauungsplan für den östlich des
Grundstückes Nr. 1967 gelegenen restlichen Teil des Rosengartenmattlandes. Der

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Plan teilt das noch 8700 m2 umfassende Land in eine untere, südliche Zone I
und eine obere, nördliche Zone II mit zusammen 9 Bauparzellen. Auf jeder der
fünf Parzellen von Zone I ist ein Wohnhaus mit einem Wohngeschoss vorgesehen.
Die Eigentümer der Grundstücke Nr. 2005 und 1967 erhoben gegen diesen
Bebauungsplan und ein erstes ihm entsprechendes Bauvorhaben Einsprache. Sie
wurden vom Stadtrat am 21. April 1941 abgewiesen bezw. auf den Zivilweg
verwiesen.
B. - Mit der am 13. Dezember 1941 eingereichten Klage verlangt die Klägerin
vom Beklagten die Bezahlung von Fr. 10000.- nebst Zins zu 5 % seit 20. März
1941. Sie führt an, der Beklagte habe ihr bei den Kaufsunterhandlungen im
Jahre 1931 zugesichert, das gesamte Rosengartenmattland werde mit Einschluss
des Grundstückes Meili in 7-8 Parzellen geteilt, von denen jede von der
Rosengartenhalde bis zur Kreuzbuch- bezw. Schädrütistrasse reichen werde; die
Bebauung dieser Parzellen werde für alle in gleicher Weise geregelt und zwar
so, dass auf jeder Parzelle nur eine Einzelvilla mit zwei Wohngeschossen
erstellt werden dürfe; sämtliche Villen seien mit der Breitseite parallel zur
Rosengartenhalde und zwar nach einer für alle geltenden Baulinie auf den höher
gelegenen nördlichen Teil zu stellen, während der südliche, untere Teil als
Garten zu dienen habe. Der Beklagte habe erklärt, diese Art der Parzellierung
und Überbauung biete der Klägerin Gewähr dafür, dass die östlich ihres
Grundstückes gelegenen Parzellen nicht in einer ihr nachteiligen Weise
überbaut werden könnten und dass das ganze Land den Charakter eines vornehmen
Villenquartiers erhalte. Nur um die Einhaltung dieser Überbauung zu sichern,
müssten sich die Verkäufer die Genehmigung der Baupläne der Klägerin
vorbehalten. Dieser vom Beklagten damals zugesicherten Vorteile gehe nun die
Klägerin mit der Überbauung der Zone I gemäss Bebauungsplan verlustig. Die
Nachteile, die sie dafür übernommen habe, beständen

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dagegen weiter. Denn nur im Hinblick auf diese Vorteile habe es für sie
seinerzeit einen Sinn gehabt, auch den untern Teil ihres Grundstückes zu einem
hohen Preis zu kaufen und ihn mit einem Bauverbot zu belasten. Aus der
Verletzung des ihr vom Beklagten abgegebenen Versprechens erwachse ihr ein
Schaden von mindestens Fr. 10000.
Der Beklagte bestreitet, ein solches Versprechen abgegeben zu haben.
C. - Das Amtsgericht Luzern-Stadt wies die Klage am 17. April 1942 ab; das
Obergericht des Kantons Luzern bestätigte am 25. Juni 1942 dieses Urteil. Die
Vorinstanzen nahmen keinen Beweis darüber ab, ob das Versprechen des Beklagten
wirklich abgegeben worden sei, da dieses nach ihrer Auffassung wegen
Formmangels ohnehin rechtsunwirksam wäre.
D. - Mit der vorliegenden Berufung verlangt die Klägerin die Aufhebung des
obergerichtlichen Urteils und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur
Abnahme der von ihr angerufenen Beweise und zu neuer Beurteilung. Der Beklagte
beantragt Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I. Wenn die Behauptung der Klägerin richtig ist, hat sich der Beklagte ihr
gegenüber vertraglich verpflichtet, das Grundstück der Erbengemeinschaft in
bestimmter Weise zu parzellieren und zu überbauen. Ein selbständiger Vertrag
mit diesem Inhalt ist nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit an sich möglich
und bedarf zur Verbindlichkeit unter den Parteien mangels einer gesetzlichen
Formvorschrift keiner besondern Form. Wie aber die Darstellung der Klägerin
selber ergibt, hätte die behauptete Verpflichtung keinen selbständigen
Charakter, sondern wäre mit dem unter den Parteien gleichzeitig geschlossenen
Kaufvertrag aufs engste verbunden. Die Verpflichtung soll bestimmend gewesen
sein sowohl für den Umfang des Kaufgrundstückes (Ankauf auch des untern
Grundstückteiles) als auch für den Inhalt der von der Klägerin

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im Kaufvertrag eingegangenen Verpflichtungen (insbesondere die
Baubeschränkung). Die Klägerin will denn auch, wie sie in der
Berufungsbegründung ausführt, die Aufnahme der behaupteten Verpflichtung in
den öffentlich beurkundeten Kaufakt gewünscht haben und überrascht gewesen
sein, als der Beklagte die Verpflichtung «nicht expressis verbis in den
Vertrag aufgenommen hatte». Nach den Angaben der Klägerin könnte die Erklärung
des Beklagten nach Entstehung und Inhalt nichts anderes sein als ein
Bestandteil des Kaufgeschäftes, mit dem zusammen sie ein untrennbares Ganzes
bilden würde. Es stellt sich deshalb die Frage, ob eine solche Nebenabrede
eines Grundstückkaufes nicht hätte öffentlich beurkundet werden müssen.
1.- Das Gesetz schreibt die öffentliche Beurkundung beim Grundstückerwerb
nicht nur vor für die Verpflichtung zur Eigentumsübertragung, also den
unmittelbar auf den Grundstückerwerb gerichteten Vertragspunkt, sondern für
den Vertrag auf Eigentumsübertragung als ganzes (Art. 657 ZGB, 216 OR). Nach
Schrifttum und Rechtsprechung umfasst daher der Formzwang insbesondere beim
Grundstückkauf sowohl die für das Geschäft wesensnotwendigen
Willenserklärungen, die essentialia negotii, als auch darüber hinaus sämtliche
im Einzelfall wesentlichen Vertragsbestimmungen. Als wesentlich gelten nach
der in der Schweiz herrschenden subjektiven Theorie jene Vertragspunkte, die
den Parteien gleich wichtig sind wie die essentialia, von denen also
anzunehmen ist - und zwar auf Grund des erklärten Parteiwillens oder, beim
Fehlen einer solchen Erklärung, nach der sachlichen Wichtigkeit des
Vertragspunktes für die Parteien - dass eine Partei den Vertrag ohne Einigung
darüber nicht abschliessen würde oder nicht abgeschlossen hätte (vgl. BGE 39
II 226, 41 II 256, 42 II 374, 45 II 565, 53 II 164, 54 II 303; LEEMANN,
Kommentar 2. Aufl., Note 15-18 zu Art. 657 ZGB, BECKER, Kommentar, Note 4 zu
Art. 216 OR, und Note 4 zu Art. 2 OR, OSER-SCHöNENBERGER, Kommentar,

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Note 5 und 9 zu Art. 216 OR, Note 7-13 zu Art. 2 OR, Note 9-10 zu Art. 11 OR,
Note 3 zu Art. 12). Die rein objektive Theorie (HAAB, Kommentar, Note 15-19 zu
Art. 657 ZGB) stimmt mit dieser auf den Parteiwillen abstellenden Auffassung
darin überein, dass alle Vertragspunkte, die Leistung und Gegenleistung
präzisieren oder die Leistungspflichten erschweren oder auch nur bekräftigen,
als wesentlich anzusehen sind.
Die Vorinstanz hat nun in richtiger Anwendung dieser Grundsätze festgestellt,
dass die behauptete Nebenabrede sowohl nach ihrer Bedeutung für die Parteien
als nach ihrem sachlichen Inhalt als wesentlicher Bestandteil des
Kaufsgeschäftes aufgefasst werden müsste. In subjektiver Hinsicht genügt
hiefür die Tatsache, dass die Klägerin, also jene Partei, die sich auf die
Abrede beruft, ihr die Bedeutung einer wesentlichen Bestimmung beimisst, indem
sie erklärt, sie habe sich nur im Hinblick auf die streitige Zusicherung zum
Kauf einer so grossen Parzelle entschlossen. In objektiver Hinsicht stellt die
Vorinstanz fest, dass die behauptete Verpflichtung für die Verkäufer bei der
weitern Verwertung ihres Grundstückes eine ausserordentlich weitgehende
Beschränkung ihrer Handlungsfreiheit bedeutet hätte. Die Klägerin rügt diese
Feststellung als aktenwidrig, bezeichnet aber kein Aktenstück, das damit in
unvereinbarem Widerspruch stünde. Eine solche Feststellung braucht sich auch
nicht auf ein bestimmtes Aktenstück stützen zu können. Es genügt, wenn der
Sachrichter die wirtschaftlichen Wirkungen einer Rechtspflicht auf Grund
seiner Kenntnis der örtlichen Verhältnisse feststellt, wie dies hier offenbar
geschehen ist. Für die wesentliche Bedeutung der behaupteten Verpflichtung
spricht auch der Umstand, dass ihre Dauer nach der klägerischen Darstellung
für die Verkäufer offenbar eine unbeschränkte gewesen wäre.
Zu diesen Überlegungen kommt, dass der vom Gesetz erstrebte Zweck der
öffentlichen Beurkundung nur dann erreicht wird, wenn sich der Formzwang auch
auf solche

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wichtige Nebenabreden erstreckt. Die Beweissicherung und die Rechtssicherheit
unter den Parteien ist beim Grundstückkauf einer der Hauptzwecke der
gesetzlichen Form. Die Beurkundung soll abklären, welche von den im Laufe der
Unterhandlungen abgegebenen Erklärungen mit dem Willen der Verpflichtung
ausgestattet sein sollen. Dieser Zweck erfordert, dass auch solche
Nebenabreden dem Formzwang unterliegen, die, wie die behauptete, von grosser
wirtschaftlicher Tragweite sind, mit dem Geschäftsinhalt unmittelbar
zusammenhängen und eine ganze Reihe von Verpflichtungen in sich schliessen,
die nicht dem Gedächtnis zum Festhalten überlassen werden können und sich
zudem noch auf ein vertragsfremdes Grundstück beziehen (letzteres im Gegensatz
zu dem von WIELAND, Kommentar, Note 7 zu Art. 657 ZGB angenommenen Fall). Die
Anerkennung formloser, neben einem formbedürftigen Geschäft einhergehenden
Abreden findet ihre Grenzen dort, wo sich die Form nach ihrem Zweck und nach
den Anschauungen und Bedürfnissen des Verkehrs aufdrängt, wo sich also der
Geschäftsbestandteil nach Art, Wichtigkeit und Inhalt als formbedürftig
erweist. Wollte man diese Grenzen nicht streng einhalten, so würde die
Rechtssicherheit unter den Parteien und nach aussen gefährdet. Die
Formbedürftigkeit der behaupteten Abrede muss umso eher angenommen werden, als
sie Beschränkungen des Grundeigentums zum Inhalt hat, für die das Gesetz ein
besonderes Rechtsinstrument, die Grunddienstbarkeit, geschaffen hat, die zu
ihrer vertraglichen Errichtung der Schriftform bedarf (Art. 732 ZGB).
2.- Zugunsten ihrer Auffassung, dass die behauptete Nebenabrede auch bei nur
mündlicher Form verbindlich sein könne, verweist die Berufungsklägerin auf die
bundesgerichtliche Rechtsprechung in bezug auf die Form der Zusicherung gemäss
Art. 197 ff . OR. Sie anerkennt zwar, dass es sich bei der streitigen
Verpflichtung nicht um die Zusicherung einer Sacheigenschaft des
Kaufgegenstandes handle, hält aber dafür, dass auch für eine solche

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Verpflichtung, gleich wie für die Zusicherung, die mündliche Form als genügend
anerkannt werden müsse (BGE 63 II 79). Ein solcher Analogieschluss ist jedoch
abzulehnen. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Zusicherung gemäss Art. 197
OR überhaupt Vertragscharakter zukommt. Sicher ist, dass es sich bei der
Zusicherung und der sich darauf stützenden Gewährleistungspflicht um ein
besonderes, dem Kaufsrecht eigentümliches Rechtsinstitut handelt. Dessen
Ausgestaltung (Wandelung, Minderung) beruht gerade auf der Voraussetzung, dass
sich die Zusicherung auf das Vorhandensein einer Eigenschaft des
Kaufgegenstandes im Zeitpunkt des Überganges von Nutzen und Gefahr bezieht und
nicht auf eine künftige Eigenschaft oder auf das Fortbestehen einer
Eigenschaft in der Zukunft. Die Verpflichtung zu einem zukünftigen, den
Kaufgegenstand nur mittelbar berührenden Verhalten ist vom wesentlichen Inhalt
der Zusicherung so verschieden, dass jeder Berührungspunkt für eine analoge
Behandlung fehlt. Was daher für die Zusicherung hinsichtlich der Form gilt,
kann nicht auf die behauptete Nebenabrede angewendet werden.
II. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die umstrittene Erklärung des Beklagten
der öffentlichen Beurkundung bedurft hätte. Da sie nach der Darstellung der
Klägerin nur mündlich abgegeben worden sein soll, ist sie rechtsunwirksam und
es kann daraus kein Schadenersatzanspruch abgeleitet werden (BGE 49 II 63).
Fragen liesse sich nur, ob, die Richtigkeit der klägerischen Behauptung
vorausgesetzt, die Kaufverträge als nichtig aufzuheben seien. Ein
dahingehendes Begehren wurde indessen nicht gestellt.
III. Die Berufung des Beklagten auf den Formmangel ist entgegen der Auffassung
der Berufungsklägerin nicht rechtsmissbräuchlich. Schrifttum und
Rechtsprechung anerkennen allerdings die Anwendbarkeit von Art. 2 ZGB auch im
Bereich der Formen, aber nur in einem negativen Sinne: Die Berufung auf den
Formmangel stellt dann einen Rechtsmissbrauch dar, wenn kein schutzwürdiges
Interesse

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mehr an der Wahrung der Form vorhanden ist. Art. 2 ZGB darf aber nicht zur
positiven Handhabe für die Behebung des Formmangels werden, indem man einen
wegen Formmangel ungültigen Vertrag über den Umweg des Rechtsmissbrauches doch
als verbindlich erklärt. Auf eine solche Umgehung der gesetzlichen
Formvorschriften liefe es aber heraus, würde man der Klägerin trotz der
Unverbindlichkeit der Abrede das Erfüllungssurrogat, den Schadenersatz,
zusprechen (vgl. BGE 50 II 147/8, 53 II 166, 296, 54 II 331 . 57 II 154; V.
TUHR OR S. 210, Peter MÜLLER, Die Heilung formwidriger Rechtsgeschäfte durch
Erfüllung, Diss. 1938 S. 50 ff.).
IV. Der Beklagte haftet auch nicht aus unerlaubter Handlung. Diese Haftung
wäre nur dann gegeben, wenn der Beklagte in arglistiger Weise ein formell
ungültiges Versprechen abgegeben und in der Absicht, die Klägerin zum
Vertragsabschluss zu verleiten, in ihr das Vertrauen erweckt und unterhalten
hätte, er werde den an sich rechtsungültigen Vertrag erfüllen. Die Vorinstanz
hat festgestellt, dass eine solche Arglist beim Beklagten nicht vorgelegen
habe und von der Klägerin auch gar nicht behauptet worden sei. Wenn die
Klägerin nunmehr in der Berufungsbegründung in dieser Richtung neue
Behauptungen aufstellt, so kann darauf nicht eingetreten werden.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons
Luzern vom 25. Juni 1942 bestätigt.