BGE-68-II-169 - 1942-01-01 - BGE - Zivilrecht - Leistungsunmöglichkeit (Art. 119 Abs. 1 OR); veränderte Verhältnisse.Keine Unmöglichkeit bei...

S. 169 / Nr. 26 Obligationenrecht (d)

BGE 68 II 169

26. Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. Juni 1942 i. S. Hug & Co. A.-G. gegen
Holzschuhfabriken A.-G. Lotzwil.

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Regeste:
Leistungsunmöglichkeit (Art. 119 Abs. 1 OR); veränderte Verhältnisse.
Keine Unmöglichkeit bei blosser Erschwerung der Leistung infolge
kriegswirtschaftlicher Massnahmen; eine durch sie notwendig werdende
Umstellung eines Teils eines Fabrikationsbetriebes kann auch nicht zur
Aufhebung oder Abänderung der Vereinbarung wegen veränderter Verhältnisse
führen (Erw. 1 und 2).
Übermässigkeit der Konventionalstrafe (Art. 163 Abs. 3 OR).
Dafür fällt ausser dem Interesse der Parteien an Bestand und Aufrechterhaltung
der Vereinbarung, dem Verschulden sowie dem eingetretenen Schaden auch in
Betracht, ob die Strafe nur einmal oder nach jeder Übertretung neu gefordert
werden kann. (Erw, 3)
Impossibilité d'exécuter (art. 119 al. 1 CO; modification des circonstances.
Il n'y a pas impossibilité lorsque l'exécution est simplement devenue plus
onéreuse par suite de mesures d'économie de guerre. La nécessité pour
]'entreprise de transformer de ce fait une branche de sa fabrication ne
justifie pas l'annulation ou la modification du contrat du chef de
circonstances nouvelles (consid. 1 et 2).
Peine conventionnelle excessive (art. 163 al. 3 CO).
Il faut prendre en considération, outre l'intérêt des parties à la conclusion
et au maintien de la convention, outre la faute commise et le dommage causé le
fait que la peine est due une seule fois ou qu'au contraire elle est encourue
à chaque nouvelle infraction à l'engagement (consid. 3).
Impossibilità dell'adempimento (art. 119 op. 1 CO); mutamento delle
circostanze.
Non esiste impossibilità, quando l'adempimento è diventato più oneroso
semplicemente a motivo di misure dell'economia di guerra. La necessità da esse
imposta di trasformare una parte della fabbricazione di un'azienda non
giustifica l'annullamento o la modifica del contratto per mutate circostanze
(Consid. 1 e 2).
Pena convenzionale eccessiva (art. 163 cp. 3 CO).
Oltre l'interesse delle parti alla conclusione e al mantenimento del
contratto, oltre la colpa commessa e il danno causato devesi considerare se la
pena è dovuta una volta sola oppure ad ogni nuova infrazione (Consid. 3).

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A. - Am 20.:Februar 1926 kam zwischen den Holzschuhfabriken A.G. Lotzwil
(Klägerin) und deren Verwaltungsräten einer- und der Firma Hug & Co., A.G. in
Herzogenbuchsee (Beklagte) und deren einzelzeichnungsberechtigten
Verwaltungsräten Alfred und Franz Hug anderseits eine Übereinkunft zustande,
die Bestimmungen enthält betreffend Übernahme von Aktien und Obligationen der
aus dem Verwaltungsrat der Klägerin ausscheidenden Herren Hug, betreffend die
Auseinandersetzung der beiden vertragschliessenden Firmen und dieser mit
einzelnen Verwaltungsräten, und in deren Ziffer 7 die Klägerin und deren
Verwaltungsräte sich verpflichteten
« während der Dauer der Hug & Co. A.-G. weder die Fabrikation noch den Verkauf
von Artikeln der Lederschuhbranche auf eigene oder fremde Rechnung noch durch
Dritte oder als Teilhaber in irgend einem Gesellschaftsverhältnis zu
übernehmen, oder sich an andern Aktiengesellschaften oder Genossenschaften
etc. der Lederschuhbranche zu beteiligen. »
In gleicher Weise verpflichteten sich die Beklagte sowie die Herren Hug
bezüglich der Fabrikation und des Verkaufs von Artikeln der Holzschuhbranche
für die Dauer der Holzschuhfabriken A.G. Lotzwil. Beide Verpflichtungen
enthalten ein Konventionalstrafversprechen, das bestimmt:
« Im Widerhandlungsfalle hat der Fehlbare ... eine Konventionalstrafe von Fr.
40000.- zu bezahlen. Bei der Aufstellung dieser Konventionalstrafe wird
ebenfalls vereinbart, dass gegen Erlegung derselben das Verbot nicht einseitig
aufgehoben werden kann. Die Konventionalstrafe verfällt auch, wenn dem
Gläubiger kein Sehaden erwächst, übersteigt der erlittene Sehaden aber den
Betrag der Strafe, so kann der Gläubiger den Mehrbetrag nur insoweit
einfordern, als er ein Verschulden nachweist. »
B. - Am 7. April 1941 eröffnete die Beklagte der Klägerin unter Hinweis auf
eine Mitteilung des Kriegs-, Industrie- und Arbeitsamtes (KJAA) vom 4. April
1941, dass sie der in Ziffer 7 des Vertrages von 1926 abgeschlossenen
Übereinkunft nicht mehr nachkommen könne, sondern sie während der Dauer der
Anordnungen des KJAA als suspendiert betrachte, soweit sie das
Konkurrenzverbot betreffe. In der erwähnten Mitteilung wies das KJAA auf die
Weisungen hin, die es (am 1. März 1941) an die

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Schuhfabriken erlassen hatte, und die bezüglich der Herstellung von
(punktfreien) Sandaletten vorschreiben, dass deren Laufsohle aus Ersatz- oder
Altmaterial hergestellt werden müsse und dass Lederlaufsohlen verboten seien.
Die Weisung stützt sich auf den BRB vom 25. Juni 1940 über die Sicherstellung
von Volk und Heer mit technischen Rohstoffen, Halb- und Fertigfabrikaten,
sowie auf eine Ermächtigung des eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes
vom 20. November 1940 an das KJAA, den Betrieben der Leder- und
Kautschukindustrie alle Massnahmen vorzuschreiben, die im Interesse einer
sparsamen und zweckmässigen Verwendung von Leder und Kautschuk sowie der
zugehörigen Hilfsstoffe als notwendig erscheinen könnten, insbesondere die
Verwendung der in Betracht fallenden Rohstoffe zu untersagen und deren Ersatz
durch andere Materialien vorzuschreiben. Als die Klägerin auf die Mitteilung
der Beklagten hin antwortete, dass sie sich ihrerseits an das Konkurrenzverbot
für solange nicht mehr gebunden erachte, als die Beklagte dies tue,
widersprach diese mit der Erklärung, dass die Klägerin an das Verbot
uneingeschränkt gebunden bleibe, die Beklagte aber sich insoweit davon befreit
betrachte, als dies durch die Anordnungen des KJAA bedingt sei.
Mit Klage vom 30. August 1941 belangte darauf die Klägerin die Beklagte vor
dem Handelsgericht des Kantons Bern auf Bezahlung der Konventionalstrafe von
Fr. 40000.- nebst 5 % Zins seit Zustellung der Vorladung zum
Aussöhnungsversuch; eventuell verlangte sie, dass das Konkurrenzverbot als
dahingefallen zu erklären sei. Mit Urteil vom 23. Februar 1942 hat das Gericht
die Klage für den Betrag von Fr. 20000.- nebst Zinsen gutgeheissen, für den
Mehrbetrag dagegen abgewiesen.
Dagegen richten sich die Berufung der Beklagten mit dem Antrag auf Abweisung
der Klage in vollem Umfang, sowie die Anschlussberufung der Klägerin, mit der
diese Verurteilung der Beklagten zu Bezahlung einer Konventionalstrafe von Fr.
40000.- nebst Zinsen verlangt.

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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Beklagte hält der Klägerin zunächst entgegen, sie habe das
Konkurrenzverbot nicht übertreten können, weil es durch die genannten
kriegswirtschaftlichen Erlasse ausser Kraft gesetzt worden sei, womit offenbar
geltend gemacht werden soll, die Beklagte sei durch die
Fabrikationsvorschriften gezwungen worden, Holz als Ersatzmaterial zu
verwenden. Doch ist ihr eine derartige Verpflichtung nie auferlegt worden.
Auch die erst nach Einreichung der Klage von der Sektion für Schuhe des KJAA
erlassene Weisung Nr. 5 verbot zwar die Herstellung von Sandaletten mit
Laufsohlen aus Leder überhaupt, liess aber weiterhin die Möglichkeit offen,
Sohlen aus Alt- oder Ersatzmaterial herzustellen und nahm die sogenannten
Kneippsandalen ausdrücklich vom Ledersohlenverbot aus. Die Erlasse schreiben
also nicht die Verwendung von Holz für die Verwendung von Schuhsohlen vor; sie
verbieten lediglich nach gewissen Richtungen hin die Verwendung von Leder und
überlassen es dem Fabrikanten, welches der verschiedenen in Frage kommenden
Ersatzmaterialien (Kunstleder, Hanf, Textil, Holz) er wählen will. Davon, dass
das Konkurrenzverbot durch gesetzgeberische Erlasse ausser Kraft gesetzt
worden sei, kann daher nicht gesprochen werden, ganz abgesehen davon, dass die
Klägerin das Konkurrenzverbot ausdrücklich auf Sandaletten beschränkte, bei
denen die Träger (Riemen) von der Seite her an die Schuhe angeschlagen sind
(Sandaletten im engern Sinn), und dass das ganze übrige Gebiet der Schuhwaren
mit Holzsohlen für die Beklagte frei ist.
Aus den nämlichen Gründen kann die Beklagte mit dem Einwand nicht
durchdringen, die Einhaltung des Verbotes sei ihr im Hinblick auf die
kriegswirtschaftlichen Erlasse und damit aus einem von ihr nicht zu
vertretenden Umstand unmöglich geworden. Jene Massnahmen mögen die Erfüllung
erschwert haben, haben sie aber keineswegs geradezu verunmöglicht.

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2.- Auch die Voraussetzungen für eine Abänderung oder Aufhebung des
Konkurrenzverbotes durch den Richter wegen veränderter Verhältnisse fehlen.
Die Störung des Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung infolge
ausserordentlicher Änderung der Umstände wird zwar als Auflösungs- oder
Änderungsgrund anerkannt (BGE 62 II 45, 59 II 378), wenn sie gross, auffällig
oder übermässig ist, wenn das Beharren auf dem Vertrag durch den
Vertragsgegner eine Ausbeutung der Zwangslage des Schuldners, einen
offenkundigen Rechtsmissbrauch darstellt. Doch hat die Beklagte nicht
dargetan, dass durch die Noterlasse ein derartiges offenbares Missverhältnis
geschaffen worden sei. Sie ist lediglich zu einer gewissen
Fabrikationsumstellung gezwungen worden, was sie veranlassen kann, Holz als
Ersatzmaterial zu verwenden, sie dazu aber nicht zwingt, weil noch andere
Ersatzstoffe zur Verfügung stehen. Die Einschränkungen betreffen zudem nur
einen Teil der Fabrikation, während ein anderer nach wie vor frei geblieben
ist; sie lassen auch die Verwendung von Holzsohlen bei den Schuhen, die nicht
Sandaletten im engern Sinn sind, unberührt. Die Beklagte hat unterlassen, zu
behaupten oder gar nachzuweisen, dass die so veränderten Umstände ihre
Produktionsverhältnisse, und inwieweit das Verbot der Verwendung von Holz für
Sandaletten, die als Artikel der Holzschuhbranche anzusprechen wären, ihren
Gesamtumsatz zu beeinflussen vermögen. Vollends fehlen Anhaltspunkte dafür,
dass das Beharren der Klägerin auf dem Vertrag eine Ausbeutung der Zwangslage
der Beklagten, den Missbrauch eines Rechtes bedeute oder Treu und Glauben im
Verkehr widerspreche.
3.- Steht somit fest, dass die Beklagte ein rechtsbeständiges Konkurrenzverbot
übertreten hat, und sich zur Entlastung nicht auf Art. 163 Abs. 2 OR berufen
kann, so bleibt noch zu prüfen, ob die vereinbarte Strafe von Fr. 40000.- im
Sinne von Art. 163 Abs. 3 übermässig und deswegen vom Richter herabzusetzen
ist.
Im Rahmen der in Art. 20 OR für alle Verträge

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gezogenen Schranke können die Parteien die Höhe einer Konventionalstrafe
grundsätzlich frei bestimmen (Art. 163 Abs. 1). Ist daher streitig, ob die
Strafe übermässig sei, BO hat der Richter davon auszugehen, dass für deren
Höhe grundsätzlich die Parteiabrede massgebend ist, und er soll von der ihm
durch das Gesetz eingeräumten ausserordentlichen Befugnis zu einem Eingriff in
jene Vereinbarung nicht ohne Not Gebrauch machen. Das Bundesgericht hat in
seiner Rechtsprechung hierauf wiederholt mit Nachdruck hingewiesen und
erklärt, die Abrede sei solange verbindlich, als die Strafe sich mit den
Anforderungen der Gerechtigkeit und Billigkeit nicht in offenbaren Widerspruch
befinde; sie werde erst übermässig, wenn zwischen der Strafe und dem zu
schützenden Interesse ein arges Missverhältnis bestehe, sodass gesagt werden
müsse, der Schuldner habe sich beim Vertragsschluss über die Höhe der Strafe
offenbar keine Rechenschaft gegeben, ansonst er den Vertrag nicht
unterzeichnet hätte (BGE 21 645, 1233, 23 II 1168; 29 II 703; 39 II 258; 63 II
249).
Ob dieses Missverhältnis vorliege, wird klar, wenn das Interesse der Klägerin
an der Aufrechterhaltung und Durchführung des Vertrages festgestellt ist. Es
war bei Abschluss des Vertrages unbestreitbar erheblich und hat davon seither
nichts eingebüsst. Dann es handelte sich für die Klägerin darum, gegenüber der
Beklagten ihre Fabrikation gegenständlich zu kontingentieren und die
geschäftlichen Lebensgebiete der beiden Firmen voneinander abzugrenzen, wobei
in Betracht fällt, dass das Sachgebiet der Klägerin, wenigstens für normale
Zeiten, etwas eng begrenzt ist. So bedeutet es einen nicht unwesentlichen Teil
des Hauptvertrages, wenn die Parteien, zwei geschäftsgewandte
Grosshandelsfirmen, zur Sicherung der vereinbarten Abgrenzung, auf deren
Nichtbeachtung eine Vertragsstrafe von Fr. 40000.- vereinbart haben. Spräche
dies gegen die Zulässigkeit einer Herabsetzung, so darf anderseits nicht
übersehen werden, dass noch gewichtigere Gründe eine Herabsetzung als geboten
erscheinen lassen.

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Zunächst stellt sich die Frage des Übersetztseins der Strafe ganz anders, je
nachdem sie nur einmal oder aber wiederholt gefordert werden kann. Da das
vereinbarte Verbot auch gegen Erlegung der Strafe nicht einseitig aufgehoben
werden kann, müssen im ersten Fall bei der Bemessung der Strafe die in der
Zukunft liegenden Erschwerungen und Umtriebe der Gläubigerin mitberücksichtigt
werden, die bei jedem neuen Übertretungsfall den Umfang der Übertretung und
die eigene Schädigung nachzuweisen hätte. Das Bedürfnis nach einer
ausreichenden Sicherung oder empfindlichen Strafe ist in diesem Falle
besonders gross. Anders dagegen, wenn die Strafe nach jeder Übertretung neu
gefordert werden kann, ihre Schadenersatzfunktion also in den Vordergrund
tritt. Diesfalls will der Gläubiger davon entbunden sein, in jedem Einzelfall
einen Schaden nachweisen zu müssen und sich einfach auf die Übertretung als
solche berufen können. Sein maximal möglicher Schaden darf hier nicht in einem
ganz unvernünftigen mit Billigkeit und Gerechtigkeit nicht mehr zu
vereinbarenden Verhältnis zur Strafe stehen. Es muss verhindert werden, dass
die Summe der Strafen für die mehreren Übertretungen sich ins Ungemessene
steigert, und dass ein Erfolg eintritt, der dem Parteiwillen nicht mehr
entspräche, weil die Parteien sich den Betrag nicht vorgestellt haben, zu dem
man bei einer Summierung der Strafen gelangen würde. Nach übereinstimmender
Parteiversicherung in der Berufungsverhandlung ist die streitige aber eine mit
jeder Übertretung neu fällig werdende Konventionalstrafe.
Der Schaden, den die Klägerin durch die Übertretung erleidet, ist ziffermässig
nicht nachweisbar; denn es steht nicht mit Sicherheit fest, dass es ihr
gelungen wäre, die 3600 Paar Holzsandaletten, die die Beklagte hergestellt und
in den Handel gebracht hat, selbst zu verkaufen. Wäre dies anzunehmen, so
würde ihr Schaden daraus nach eigener Darstellung der Klägerin Fr. 1440.-
nicht übersteigen. Schon aus diesem Gesichtspunkt heraus muss bei

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der besondern Natur der im Streit liegenden Strafe ein Strafbetrag von Fr.
40000.- als übermässig bezeichnet werden. Dazu kommt, dass eine
kriegswirtschaftlich bedingte teilweise Umstellung von der Herstellung von
Lederschuhen auf Schuhe mit Holzsohle stattgefunden hat, woraus die Klägerin
Nutzen zieht, während die Beklagte darunter leidet, weil die Umstellung eine
Abwanderung von Kunden zur Folge hat, wenn die Beklagte gewisse Schuhe nicht
mit Holzsohlen herstellen darf. Auch das Mass des Verschuldens der Beklagten
darf nicht unberücksichtigt bleiben (BGE 63 II 250, 41 II 144, 40 II 477, 37
II 191, 30 II 529). Kann zwar nicht zu ihren Gunsten angenommen werden, sie
habe in guten Treuen davon ausgehen dürfen, dass die behördlichen Weisungen
sie zur Übertretung der eingegangenen Verpflichtung berechtigen, dies schon
deswegen, weil ihr noch andere Ersatzmaterialien als Holz zur Verfügung
standen, und ist nicht behauptet oder gar dargetan, dass deren Verwendung für
sie eine unerträgliche Erschwerung des Fabrikationsbetriebes bedeutet hätte,
so ist der Beklagten doch einzuräumen, dass ihr Verschulden bei den durch den
Krieg geschaffenen ausserordentlichen Schwierigkeiten in der Lederbeschaffung
und ihrem Bestreben, den kriegswirtschaftlichen Weisungen nachzukommen, nicht
als schwer bezeichnet werden kann. Sie hat auch nicht etwa versucht, zur
Herstellung und zum Vertrieb von Holzsandaletten ohne Wissen der Klägerin
überzugehen, sondern sie hat diese von ihrem Vorhaben brieflich in Kenntnis
gesetzt. Wenn daher die Vorinstanz auf eine Strafe von Fr. 20000.- erkannt
hat, ohne sich darüber auszusprechen, was sie zur Herabsetzung gerade auf
diese Summe bestimmt habe, und ob nach ihrer Auffassung die Strafe nur einmal
oder für jede einzelne Übertretung neu geschuldet werde, so erscheint eine
derartige Strafe als übersetzt, mit den Grundsätzen der Billigkeit und
Gerechtigkeit nicht mehr vereinbar. Sie käme zugleich einer nicht zu
rechtfertigenden Bereicherung der Klägerin zulasten der Beklagten gleich. Der
beidseitigen

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Interessenlage, der Natur des Strafversprechens und den übrigen Umständen ist
deshalb besser Rechnung getragen, wenn die Strafe auf Fr. 12000.- herabgesetzt
wird, womit auch berücksichtigt sein soll, dass vor Einleitung der Klage noch
nicht alle von der Beklagten hergestellten Sandaletten verkauft waren, sondern
erst später verkauft wurden bezw. noch verkauft werden.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Anschlussberufung wird abgewiesen.
2. Die Hauptberufung wird in dem Sinne gutgeheissen, dass in Abänderung des
handelsgerichtlichen Urteils die der Klägerin durch die Beklagte zu bezahlende
Konventionalstrafe auf Fr. 12000.- nebst 5 % Zins seit Zustellung der
Vorladung zum Ausöhnungsversuch herabgesetzt wird.