BGE-68-II-144

S. 144 / Nr. 23 Familienrecht (d)

BGE 68 II 144

23. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 25. Juni 1942 i. S. Boog
gegen Boog.

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Regeste:
1. Der Vormund eines urteilsunfähigen Ehegatten kann für diesen kein
Scheidungsbegehren stellen. Dagegen liegt ihm ob, den Mündel in einem vom
andern Ehegatten angehobenen Scheidungsprozess zu verteidigen, und er hat
ferner das Antragsrecht bezüglich der Nebenfolgen. Art. 19 , 137 ff., 407 ZGB.
2. Auch demjenigen Ehegatten, auf dessen alleiniges Begehren die Ehe
geschieden wird, kann ein Eheverbot auferlegt werden, wenn ihm erhebliche
Ehewidrigkeiten zur Last fallen. Art. 150 ZGB. (Änderung der Rechtsprechung).
1. Le tuteur d'un époux incapable de discernement n'a pas qualité pour
conclure au divorce au nom de son pupille. En revanche il a qualité pour
défendre dans le procès en divorce intenté contre le pupille et prendre des
conclusions au sujet des effets accessoires du divorce (art. 19, 137 et suiv.,
407 CC).
2. L'interdiction de remariage peut être prononcée même contre l'époux qui a
été seul à conclure au divorce, s'il s'est rendu coupable de graves
manquements aux obligations découlant du mariage (art. 150 CC). (Changement de
jurisprudence).
1. Il tutore d'un coniuge incapace di discernimento non ha veste per proporre
il divorzio in nome del suo tutelato. E' invece suo compito difendere il
pupillo in una causa di divorzio intentata a quest'ultimo dall'altro coniuge e
formulare conclusioni concernenti gli effetti accessori del divorzio (art. 19,
137 e seg., 407 CC).
2. Il divieto di celebrare un nuovo matrimonio può essere pronunciato anche
contro il coniuge che è stato solo a concludere pel divorzio, se stanno a suo
carico gravi violazioni degli obblighi derivanti dal matrimonio (art. 150 CC).
(Cambiamento della giurisprudenza).

Aus dem Tatbestand:
A. - Am 17. Februar 1941 reichte der Kläger gegen die wegen Geisteskrankheit
bevormundete Ehefrau unter Anrufung von Art. 141 und 142 ZGB Scheidungsklage
ein... Die Vormünderin der Beklagten verlangte in deren Namen widerklageweise
ebenfalls Scheidung, nach Art. 137 und Art. 142 ZGB...
B - Sowohl das Amtsgericht Sursee wie das Obergericht des Kantons Luzern
bejahten den dem Kläger vorgeworfenen Ehebruch, hiessen aber die
Verjährungseinrede des Klägers gut und wiesen aus diesem Grunde die Widerklage
der Frau aus Art. 137 ZGB ab. Seite: 145 / Regeste
Anderseits sprachen sie die Scheidungsklage des Mannes aus Art. 141 und
diejenige der Frau aus Art. 142 ZGB zu. Sie legten dem Kläger ein Eheverbot
von einem Jahr auf, da er durch seine ehebrecherischen Beziehungen « das
Seinige » zu der in der Hauptsache durch die Geisteskrankheit der Frau
verursachten Zerrüttung der Ehe beigetragen habe...
a. - Gegen das Urteil des Obergerichtes vom 27. Januar 1942 legte der Kläger
Berufung ein mit folgenden Anträgen:
1. Die Ehe der Parteien sei auf Verlangen des Berufungsklägers zu scheiden.
2. Der Berufungskläger sei schuldlos zu erklären und daher das Eheverbot
aufzuheben...
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Der erste Berufungsantrag des Klägers zielt nach seinem Wortlaut auf
Gutheissung eines Begehrens ab, das schon die Vorinstanz geschützt hat. Darauf
wäre mangels Interesses nicht einzutreten. Der Sinn des Antrages geht jedoch
nach der Begründung dahin, die Scheidung sei nur auf Klage des Mannes
auszusprechen, die Widerklage der Frau dagegen abzuweisen. Hinsichtlich dieses
namens der Frau durch deren Vormund gestellten Scheidungsbegehrens erhebt sich
vorweg die Frage, ob es überhaupt in der Handlungsmacht des Vormundes liege
(mit Zustimmung der Vormundschaftsbehörde zur Prozessführung, Art. 421 Ziff. 8
ZGB) für den Mündel Scheidungsklage zu erheben. Der Scheidungsanspruch gehört
zu den Rechten, die dem Ehegatten um seiner Persönlichkeit willen zustehen,
die daher auch ein entmündigter Ehegatte selbständig, ohne der Zustimmung des
gesetzlichen Vertreters zu bedürfen, ausüben kann, sofern er nur urteilsfähig
ist (Art. 19 Abs. 2 ZGB). Indessen ist umstritten, wie es sich bei
Urteilsunfähigkeit des entmündigten Ehegatten verhält: ob in diesem Falle, da
der Ehegatte nicht selbst klagen kann, die Handlungsmacht des Vormundes sich
auch auf

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die Geltendmachung eines Scheidungsanspruchs des Mündels erstrecke, oder ob
ein solcher Anspruch derart höchstpersönlicher Natur sei, dass die Ausübung
bei Urteilsunfähigkeit des Ehegatten eben unterbleiben müsse. Im erstern Sinne
hat der Appellationshof des Kantons Bern am 5. Oktober 1929 entscheiden (Z.
bern. Jur. V. 66 S. 514 = Schweiz. Jur. Ztg. 26 S. 286 Nr. 55 = WEISS,
Entscheidungen 1922-1937 Art. 18 ZGB Nr. 333). Die Begründung geht dahin: Wenn
der Ehegatte selbst zur Geltendmachung des Scheidungsanspruchs unfähig sei,
müsse die gesetzliche Vertretung Platz greifen. Andernfalls wäre der Mündel «
mitunter skandalösen Verletzungen seiner Persönlichkeit ausgesetzt ». Für
Zulassung einer durch den Vormund zu erhebenden Scheidungsklage sprechen sich
ferner aus ROSSEL und MENTHA, droit civil 1 Nr. 386 S. 251. Verneint wird die
Möglichkeit einer solchen Klagerhebung durch den gesetzlichen Vertreter von
GMÜR, Vorbemerkungen zu Art. 137 ff. N. 15 und 15 a und Art. 144 N. 8; sehr
entschieden ablehnend insbesondere EGGER, Art. 19 N. 10 und Art. 143 N. 5.
Die höchstpersönliche Natur der in Frage stehenden Rechte und Entschliessungen
ist anzuerkennen und gibt den Ausschlag. Wie die Eingehung der Ehe, so muss
auch eine Klage auf Scheidung oder Trennung der Ehe auf persönlichem
Willensentschluss des Ehegatten beruhen. Ohne solchen Entschluss darf die
Scheidung oder Trennung in seinem Namen nicht begehrt werden, auch dann nicht,
wenn der betreffende Ehegatte in der Frage der Gestaltung seiner Ehe
urteilsunfähig ist und einen massgebenden Entschluss solcher Art gar nicht
fassen kann. Der Einwand, auf diese Weise komme der Ehegatte um einen ihm
zustehenden Anspruch, ist nicht stichhaltig. Die Ehe ist eine Gemeinschaft auf
Lebenszeit. Im Vordergrund steht das Recht jedes Ehegatten auf Wahrung des
Bestandes der Ehe. Nur ausnahmsweise kann ein Ehegatte, statt an der Ehe
festzuhalten, deren Scheidung (oder Trennung) verlangen. Aber nur ihm selbst
steht es zu, sich allenfalls

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in diesem Sinne zu entschliessen. Im Falle der Urteilsunfähigkeit ist dies
ausgeschlossen, und es kann niemals mit Sicherheit angenommen werden, bei
Urteilsfähigkeit hätte sich der betreffende Ehegatte dahin entschieden; ganz
abgesehen davon, dass eine solche Vermutung den wirklichen, allein
massgebenden persönlichen Entschluss nicht zu ersetzen vermöchte. Häufig sieht
ein Ehegatte, aus welchen Gründen immer, von der Geltendmachung eines
Scheidungsgrundes ab. Das Gesetz lässt ihm darin volle Freiheit; ja, es lässt
in gewissen Fällen die Klage verjähren und behandelt die Verzeihung gewisser
Scheidungsgründe als Klagausschliessungsgrund (Art. 137 und 138). Beim
Entschluss, den Bestand der Ehe nicht anzutasten, mag den Ehegatten die
grundsätzliche Ablehnung einer Scheidung oder auch nur einer gerichtlichen
Trennung bestimmen. Oder er mag von der Klage absehen um des (wenngleich als
schuldig betrachteten) andern Ehegatten oder besonders um der Kinder willen.
Oder die Ehe bedeutet ihm einfach trotz des Sachverhalts, der wirklich oder
vermeintlich einen Scheidungsgrund ausmacht, noch so viel, dass er aus diesem
Grunde daran festhält. Der Scheidungsanspruch gehört nicht zu den Rechten, die
normalerweise ausgeübt werden oder ausgeübt werden sollen. Wie EGGER (Art. 143
N. 5) treffend bemerkt, ist die Entschliessung über das:Festhalten an der Ehe
oder die Erhebung einer Scheidungs- oder Trennungsklage stets persönliche
Gewissensangelegenheit des Ehegatten. Darin gibt es keine Vertretung. Die Ehe
ist zudem die Grundlage der staatlichen Gemeinschaft. Eine Scheidung oder
gerichtliche Trennung ist nur in dem Sinne vorbehalten, dass dem Ehegatten ein
als höchstpersönlich gedachtes Klagrecht zusteht. Die Scheidungs- oder
Trennungsklage steht unter der Voraussetzung, dass der Ehegatte selbst zu
ihrer Erhebung fähig und willens sei.
Diese Lösung liegt in der Linie der Rechtsprechung des Bundesgerichts, das
sich freilich bisher mit der vorwürfigen Frage als solcher nicht zu befassen
hatte (BGE 41 II 556,

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44 II 211, 51 II 541). Mit der letztgenannten Entscheidung wurde in einem
Scheidungsprozess die analoge Anwendung von Art. 135 Abs. 2 ZGB (betreffend
Legitimation zur Eheungültigkeitsklage, die im übrigen namentlich in den
Nichtigkeitsfällen ganz. anders geordnet ist als die Legitimation zur
Scheidungsklage) abgelehnt, « weil es der hierorts geltenden Auffassung über
das Wesen der Ehe widerspricht, andern als den Ehegatten selbst ein
Dispositionsrecht über die Frage einer Ehescheidung zu gewähren ». Aus dem
gleichen Gesichtspunkt ist, wie dargetan, die Erhebung einer Scheidungsklage
auch der Handlungsmacht eines gesetzlichen Vertreters entzogen.
Es bestehen auch keine praktischen Gründe, eine Lücke des ZGB anzunehmen und
diese im Sinne der Zulassung einer durch den Vormund anzuhebenden
Scheidungsklage auszufüllen. Um dem urteilsunfähigen Gatten den notwendigen
Schutz zu bieten, bedarf es einer Antastung der Ehe nicht. Der Vormund hat es
in der Hand, für den urteilsunfähigen Gatten richterlichen Schutz nach Art.
169 ff . ZGB anzurufen. Er kann ferner für eine Ehefrau, deren eingebrachtes
Vermögen unter ehemännlicher Verwaltung steht, Sicherstellung verlangen (Art.
205 ZGB) und gegebenenfalls Gütertrennung erwirken (Art. 183 ZGB), um es in
eigene Verwaltung zu nehmen (BGE 50 II 439). ROSSEL hält die Scheidung für
einen urteilsunfähigen Ehemann für geboten, falls die Ehefrau in Konkubinat
lebt und Kinder gebiert, deren Ehelichkeit angefochten werden sollte. Aber in
diesem:Falle ist die Lösung nicht über das Scheidungsrecht zu suchen. Das ZGB
hat in Art. 256 vorgesorgt.
Auch in einem vom andern Ehegatten angehobenen Scheidungsprozess ist der
entmündigte urteilsunfähige Gatte nicht schutzlos. Der Vormund ist nur
gehindert, für den Mündel seinerseits Scheidung zu beantragen. Im übrigen hat
er ihn zu vertreten. Er kann Abweisung der gegen den Mündel erhobenen Klage
beantragen und hat das uneingeschränkte Antragsrecht bezüglich der

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Nebenfolgen. Insbesondere bei Erhebung von Ansprüchen aus Art. 151 ZGB für den
Mündel kann und soll er alles vorbringen, was dem Andern zur Last fällt.
Auf das namens der beklagten Ehefrau von deren Vormund gestellte
Scheidungsbegehren ist demnach nicht einzutreten.
2.- Das Eheverbot gemäss Art. 160 ZGB ist eine um der öffentlichen Ordnung
willen zu verhängende, jeglichem Verfügungsrecht der Parteien entzogene
Massnahme gegenüber dem schuldigen Ehegatten. Voraussetzung ist, dass die Ehe
geschieden wird; im übrigen ist der Entscheid über das Eheverbot rechtlich
unabhängig vom Scheidungserkenntnis (BGE 38 II 56). Freilich ist im nämlichen
Urteil (S. 62) die dem Richter obliegende Zurückhaltung bei Anwendung von Art.
160 u. a. damit begründet, « dass sonst in den Scheidungsfällen des Art. 142,
auch bei einem geringen gegenseitigen Verschulden der Ehegatten, beiden ein
Eheverbot auferlegt werden müsste, während bei den Scheidungen aus einem
bestimmten Grunde der Kläger von dieser Massnahme von vornherein verschont
bliebe, auch wenn der Richter zur Überzeugung gelangen sollte, dass ihn
ebenfalls ein erhebliches Verschulden an der Scheidung treffe ». An der
Ansicht, dass bei Scheidung aus einem bestimmten Grunde dem Kläger von
vornherein kein Eheverbot aufzuerlegen sei, kann indessen nicht festgehalten
werden. Gerade der vorliegende Fall zeigt, dass damit dem
öffentlichrechtlichen Charakter des Eheverbotes nicht genügt würde. Nicht nur
sind die das Eheverbot selbst beschlagenden Anträge der Parteien
unmassgeblich; es kommt auch nicht darauf an, für wen allein allenfalls die
Scheidungsklage wirksam angehoben ist. Der Umstand, dass hier die Scheidung
nur auf Begehren des Mannes ausgesprochen bleibt, schliesst nicht aus, dass
ihm ein erhebliches ehewidriges Verhalten vorgeworfen werden muss. Trifft dies
zu, so ist Art. 150 ZGB von Amtes wegen gegenüber ihm anzuwenden.
So verhält es sich in der Tat angesichts der Feststellung

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des Obergerichts, dass der Kläger Ehebruch begangen und damit zu der
vornehmlich durch die Geisteskrankheit der Beklagten verursachten Zerrüttung
der Ehe beigetragen habe. Zwar hält der Kläger an der Bestreitung dieser
Feststellung fest. Allein die Würdigung der Tatsachen durch das Obergericht
ist aus keinem bundesrechtlichen Gesichtspunkte zu beanstanden (Art. 81 OG).
Durch Bemessung der Wartefrist auf die Mindestdauer eines Jahres ist den
besondern Umständen Rechnung getragen. Die Frist läuft von heute an, da die
Scheidungsfrage erst durch das Bundesgericht endgültig erledigt wird (BGE 62
II 973).
...
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung des Klägers wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des
Obergerichtes des Kantons Luzern vom 27. Januar 1942 dahin abgeändert, dass
die Ehe der Parteien auf Begehren des Ehemannes in Anwendung von Art. 141 ZGB
geschieden, auf die namens der bevormundeten Beklagten erhobene
Scheidungs(wider)klage dagegen nicht eingetreten wird.
...