BGE-65-I-305

S. 305 / Nr. 50 Wasserrecht (d)

BGE 65 I 305

50. Urteil vom 30. November 1939 i. S. Gemeinden Tiefencastel, Mons, Salux,
Reams und Conters i. O. gegen Rhätische Werke für Elektrizität und
Kantonsgericht von Graubünden.

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Regeste:
1. Verzicht des Konzessionärs. Das Recht des Konzessionärs auf die
Wasserrechtskonzession zu verzichten (Art. 64 , lit. b WRG), ist zwingender
Natur und kann in der Konzession nicht wegbedungen werden.
2. Art. 64, lit. b, findet rückwirkend Anwendung auf die nach dem 25. Oktober
1908 bis zum Inkrafttreten des Wasserrechtsgesetzes erteilten Konzessionen.
1. Renonciation du concessionnaire. L'art. 64 lit. b LUFH, selon lequel le
concessionnaire d'un droit d'eau peut y renoncer, est une disposition
impérative. Il donne au concessionnaire un droit qui ne peut être supprimé par
une clause contraire de l'acte de concession
2. L'art. 64 lit. b s'applique rétroactivement aux concessions accordées entre
le 25 octobre 1908 et l'entrée en vigueur de la LUFH.
1. Rinuncia del concessionario. L'art. 64 lett. b LUFI, secondo cui il
concessionario di un diritto d'acqua può rinunciarvi è un disposto imperativo.
Esso conferisce al concessionario un diritto che non può essere soppresso
mediante una clausola in senso contrario contenuta nell'atto di concessione
2. L'art. 64 lett. b è applicabile retroattivamente alle concessioni accordate
tra il 25 ottobre 1908 e l'entrata in vigore della LUFI.

A. Nach dem WRG von Graubünden von 1906 ist zur Erstellung einer
Wasserwerkanlage die Konzession der Territorialgemeinde erforderlich. «Die
Konzession bedarf zu ihrer Gültigkeit der kleinrätlichen Genehmigung» (Art.
4). In Art. 5 wird das Prüfungsrecht des Kleinen Rates inbezug auf die
Konzession näher umschrieben. Art 6 lautet
«Die erteilte Konzession wird vom Kleinen Rat als erloschen erklärt:
1. Wenn während fünf Jahren, von ihrer Erteilung an gerechnet, das mit
derselben in Verbindung stehende oder projektierte Werk nicht in Betrieb
gesetzt worden ist;
2. Wenn ein bestehendes Werk fünf Jahre lang ausser Betrieb ist;
3. Wenn der Konzessionär die gesetzlichen oder vertraglichen Verpflichtungen
in gröblicher Weise verletzt.
Die konzedierenden Gemeinden können jedoch, mit Genehmigung des Kleinen Rates,
angemessene Fristverlängerungen bewilligen.

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Wenn der Kleine Rat eine Konzession als erloschen erklärt, so wird er alle im
öffentlichen Interesse gebotenen Anordnungen über die allfällig vorhandenen
Wasserbauten treffen.»
B. 1) Am 15. Juni 1909 haben die Gemeinden Tiefencastel, Mons, Salux, Reams
und Conters i. O. der Firma Gubler & Cie in Zürich eine Konzession zur
Ausnützung der Julia und ihrer Zu- und Nebenflüsse erteilt für die Strecke von
der rechten Seite des Adontbaches bis zur Staugrenze des Albulawerkes der
Stadt Zürich (Art. 1 der Konzession). Die Konzessionsdauer beträgt 60 Jahre
(Art. 3). Die Konzessionärin ist verpflichtet, den konzessionierenden
Gemeinden jährlich 175 PS Gratisenergie zu Beleuchtungs- und Kraftzwecken
abzugeben (Art. 5), sowie einen jährlichen Wasserzins zu bezahlen von Fr.
5000. für das erste Betriebsjahr, Fr. 10000. für das zweite, Fr. 15000. für
das dritte, Fr. 20000. für das vierte und Fr. 20000. für das fünfte und die
folgenden Jahre (Art. 8). In der Konzession wird «die bestehende und künftige
Staatsgesetzgebung in allen Teilen vorbehalten» (Art. 15). Sodann war
vorgesehen, dass die Konzession erlöschen sollte, wenn die Arbeit nicht binnen
drei Jahren vom Datum der kleinrätlichen Genehmigung an gerechnet in Angriff
genommen würde. Eine Einsprache, die im Genehmigungsverfahren vor dem Kleinen
Rat erhoben wurde, führte zu neuen Verhandlungen und zu einem Nachtrag zur
Konzession vom 14. November 1909, worin erklärt wird:
«Herren Gubler & Cie verzichten auf die Bestimmung in Alinea zwei des Art. 9
im ursprünglichen Vertrag betr. eventuelles Erlöschen der Konzession, d. h.
sie übernehmen die Konzession fest und bedingungslos.Genannte Fa.
verpflichtet sich daher, den vertraglichen Wasserzins und die vereinbarten 175
Pferdekräfte an die Gemeinden ab Inbetriebsetzung des Werkes zu bezahlen,
resp. abzugeben, jedenfalls aber spätestens 6 Jahre nach der
Konzessionserteilung.»
Die Entschädigung für den Ausfall der Stromlieferung bis zur Betriebseröffnung
sollte durch Vereinbarung oder eventuell durch Schiedsspruch festgesetzt
werden.

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Am S. Juli 1910 genehmigte der Kleine Rat von Graubünden die Konzession und
den Nachtrag dazu; er machte dabei einen Vorbehalt inbezug auf die künftige
eidgenössische Wasserrechtsgesetzgebung gemäss Art. 24 bis , Abs. 8 BV.
2) Im Jahre 1911 wurde die Konzession mit Zustimmung des Kleinen Rates auf die
Schweizerische Eisenbahnbank in Basel übertragen.
Am 31. Januar 1913 genehmigte der Kleine Rat eine Vereinbarung, wodurch die
Konzessionsgemeinden der neuen Konzessionärin während 20 Jahren Steuerfreiheit
bewilligten. Aus dem Genehmigungsbeschluss werden folgende Stellen
hervorgehoben:
«Mit Eingabe vom 9. August 1912 legte die Schweiz. Eisenbahnbank eine
Vereinbarung zwischen den Konzessionsgemeinden und der Konzessionärin datiert
4. Juni 1910, durch welche letzterer für die Dauer von 20 Jahren ab
Konzessionsgenehmigung kommunale Steuerfreiheit bewilligt wird, zur
Genehmigung vor Gleichzeitig wirft die Konzessionärin die Frage auf, ob der
kleinrätlich genehmigte Nachtrag zum Konzessionsvertrag vom 15. Juni bezw. 14.
November 1909 nicht dahin zu verstehen sei, dass durch denselben Artikel 6 des
kantonalen Wasserrechtsgesetzes ein für allemal auf vorliegenden Fall keine
Anwendung finde. Für den Fall jedoch, dass der Kleine Rat diesen Standpunkt
nicht teilen sollte, stellt sie das Gesuch, der Kleine Rat wolle seinerseits
die Zustimmung dazu geben, dass der Termin für das Erlöschen der Konzession
auf 20 Jahre, vom Zeitpunkt der Übernahme der Konzession an gerechnet, im
Sinne des vorletzten Absatzes von Artikel 6 des kantonalen
Wasserrechtsgesetzes verlängert werde...
«3. Die behördliche Genehmigung von Statuten und Akten, wie der vorliegende,
erfolgt jedoch nach dieser Richtung hin immer in für die Behörde
unverbindlicher Weise, sodass, wenn die Behörde von aussen veranlasst werden
sollte, auf die Sache eingehender zurückzukommen, sie sich ihre weitere
Entscheidungsbefugnis stets vorbehält. Es ist daher unzulässig, dem
Genehmigungsbeschluss des Kleinen Rates im vorliegenden Fall und in
vorliegender Form die Auslegung zu geben, dass durch denselben Artikel 6 ,
Ziffer 1 des WRG ausser Wirksamkeit gesetzt werden wollte und gesetzt worden
sei, denn dies konnte die Behörde nicht, und zwar konnte sie es deshalb nicht,
weil jene privatrechtliche Abmachung inter partes nicht massgebend sein konnte
für die Gültigkeit und Anwendbarkeit des objektiven öffentlichen Rechtes auf
den Spezialfall und weil ein nachfolgender Kleiner

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Rat sich nach Ablauf von 5 oder mehr Jahren für verpflichtet oder doch für
berechtigt halten könnte, die Konzession als erloschen zu erklären, wenn bis
dahin das projektierte Werk nicht in Betrieb gesetzt sein sollte. In dieser
Hinsicht muss die objektive Anwendung des öffentlichen Rechtes jederzeit
unbehindert gewahrt werden und ist auch nur in dieser selbstverständlichen
Voraussetzung die frühere Genehmigung erfolgt.»
Dispositif II dieses Beschlusses lautet:
a Auf Grund von Artikel 6, vorletzter Absatz des kantonalen
Wasserrechtsgesetzes wird bewilligt, dass die Frist für das Erlöschen der
Konzession für den in Artikel 6 , Ziffer 1, WRG genannten Fall auf 20 Jahre im
Sinne der vorstehenden Ausführungen verlängert wird.»
Gegen diesen Beschluss des Kleinen Rates rekurrierten die Konzessionsgemeinden
an den Grossen Rat und an das Bundesgericht, zogen aber ihren Rekurs zurück,
nachdem die Konzessionärin am 21. Oktober 1913 folgende Erklärung abgegeben
hatte:
«Die hiezu kompetenten Organe der Schweiz. Eisenbahnbank in Basel geben hiemit
mit Bezug auf die seinerzeit von der Fa. Gubler & Cie erworbene, auf den Namen
der Schweiz. Eisenbahnbank übertragene Julia-Konzession die vorbehaltlose
Erklärung ab, dass sich die Schweiz. Eisenbahnbank als Konzessionärin
verpflichtet, den vertraglichen Wasserzins und die vereinbarten 176 PS, event.
für den Ausfall der letztern eine noch zu vereinbarende oder
kompromissgerichtlich festzusetzende Entschädigung, spätestens 5 Jahre nach
der Konzessionserteilung für die ganze Dauer zu leisten, während welcher die
Konzession nicht erlöschen kann, d. h. spätestens vom Jahre 1935 an bis
1940...»
Der Kleine Rat änderte das Dispositiv II des Beschlusses vom 31. Januar 1913
ab und bewilligte «die Ausdehnung der Frist für das Erlöschen der Konzession
für den in Art. 6, Ziffer 1 des Wasserrechtsgesetzes genannten Fall auf 30
Jahre, d. h. mit Dauer bis 1940» (Beschluss vom 28. November 1913).
3) Im Jahre 1921 wurde die Konzession auf die Rhätischen Werke für
Elektrizität A.-G. in Thusis übertragen. Dabei wurde die Ersatzleistung für
nicht gelieferten Gratisstrom auf Fr. 10000. im Jahr festgesetzt. Die neue
Konzessionärin zahlte als Wasserzins und Stromersatz

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jährlich Fr. 35000. - bis 1935. Am 29. Juni 1935 erklärte die Konzessionärin
den Verzicht auf die Konzession und leistete vom zweiten Halbjahr 1935 an
keine Zahlungen mehr.
C. - Das Kantonsgericht von Graubünden hat durch Urteil vom 11./12. Dezember
1938 eine Klage der Konzessionsgemeinden gegen die Rhätischen Werke für
Elektrizität A.-G. auf Bezahlung der Wasserzinsen und
Stromausfallentschädigungen für die Zeit vom 1. Juli 1935 bis 31. Dezember
1939 abgewiesen.
Die Gemeinden Tiefencastel, Mons, Salux, Reams und Conters i. O. haben die
Beschwerde im Sinne des Art. 71 WRG an das Bundesgericht ergriffen. Sie
beantragen Gutheissung der Beschwerde und Verurteilung der Rhätischen Werke
für Elektrizität zur Bezahlung von Fr. 162500.nebst 5% vom jeweiligen Verfall
der einzelnen Teilbeträge an, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Zur
Begründung wird ausgeführt:
Es handle sich um eine Frage des öffentlichen Rechts; aber nicht alles
öffentliche Recht sei zwingendes Recht. Wenn auch die Konzession ein
Verwaltungsakt sei, so beruhe er doch auf gegenseitigen Verhandlungen und
einer Verständigung, und er erzeuge gegenseitige Rechte und Pflichten ähnlich
wie ein Vertrag. Das sei die Auffassung des Bundesgerichts (BGE 48 I 206, 57 I
334 /5). Die Auslegung der Konzession habe nach den Grundsätzen zu erfolgen,
die auch bei privatrechtlichen Verträgen angewendet werden; jedenfalls seien
die Regeln von Treu und Glauben zu beachten.
Bei der vorliegenden Konzession handle es sich um einen Sonderfall, dem die
getroffene Sonderregelung entspreche: Verzicht der Konzessionsbehörde bezw.
der Aufsichtsbehörde auf das Widerrufsrecht bei Nichteinhaltung der
fünfjährigen Baufrist, kant. WRG Art. 6 Ziff. 1, für eine sehr lange Periode,
1913-1940; dagegen die Pflicht des Konzessionärs für diese ganze Frist
Wasserzins und Gratiskraft bezw. Geldersatz dafür. ohne Rücksicht

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auf die Ausführung des Werkes, zu leisten. Der Konzessionär habe eine
grosszügige und einheitliche Verwertung der zusammenhängenden Wasserkräfte des
Albula-, Julia- und Landwassergebietes angestrebt, und dieser grosse Plan sei
ihm ein entsprechendes Opfer wert gewesen. Damit habe er sich sichern wollen
gegen den vorzeitigen Entzug der Konzession nach Art. 6 Ziff. 1. Es sei
gleichgültig, dass nach damaligem Recht der Konzessionär nicht auf die
Konzession habe verzichten können. Der Konzessionär habe jene Verpflichtung in
damals zulässiger Weise übernommen. Der jetzige Konzessionär habe die
Konzession erst nach dem Inkrafttreten des eidg. WRG übernommen, und zwar auf
der Basis des Verzichts auf das gesetzliche Verzichtsrecht, und Neuregelungen
von Einzelheiten getroffen. Ob im Gebiete der Julia Stauwerke gebaut werden
konnten, spiele keine Rolle.
Nicht nur der Konzessionär, auch das Gemeinwesen habe ein wohlerworbenes Recht
aus der Konzession, in das die neue Gesetzgebung nicht eingreifen könne (BGE
49 I 584). So hätte hier die Konzessionsbehörde nicht nachträglich unter
Berufung auf Art. 65a eine Baufrist ansetzen dürfen. Mit dem gleichen Rechte
bleibe der Konzessionär zur Zahlung des Wasserzinses für die vorgesehene feste
Dauer verpflichtet. Es wird darauf verwiesen, dass Art. 50 auf die zwischen
dem 25. Oktober 1908 und dem 1. Januar 1918 erteilte Konzession nicht
anwendbar sei nach Art. 74 IV. Auch der Vorbehalt der künftigen Gesetzgebung
ändere nichts daran, dass bei jeder einzelnen Bestimmung des neuen Rechts zu
prüfen sei, wie weit sie im einzelnen Fall zurückwirke (BGE 49 I 583 /4, 60 I
310).
Aber auch unter dem eidg. WRG sei eine Abrede zulässig, wodurch die Behörde
auf Baufristen verzichte, obgleich diese nach Art. 54e einen Bestandteil der
Konzession zu bilden hätten; hiebei könne dem Konzessionär eine besondere
Gegenleistung überbunden werden. Auch das Bundesgericht erkläre es als
statthaft, dass in einer

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Konzession keine Baufrist gesetzt werde (BGE 49 I 179, 60 I 311). Die Auflage
des Wasserzinses sei dann von Anfang an zulässig. Hierin liege eine Anpassung
von Bestimmungen des öffentlichen Rechts an die besondern Bedürfnisse. Dann
sei aber auch Art. 64 b unter Verhältnissen, wie sie hier vorliegen. nicht
zwingend, wenn der Konzessionär selber mit Rücksicht auf ein besonderes, im
WRG nicht vorgesehenes Entgegenkommen der Behörde für eine bestimmte Zahl von
Jahren auf den Schutz der Bestimmung verzichtet habe. Art. 64 b habe nur
grundsätzliche Bedeutung, er lasse Raum für abweichende Vereinbarungen. Der
Verzichtsverzicht sei möglich, wenn ihm eine entsprechende Zusage des
Gemeinwesens gegenüberstehe.
Der zwingende Charakter des öffentlichen Rechts sei kein absoluter. Aus der
besondern Natur der durch Konzession begründeten Rechtsverhältnisse könne sich
die Notwendigkeit einer Anpassung an besondere Bedürfnisse ergeben, damit
nicht eine an sich durchaus erwünschte Entwicklung gehemmt sei. Es habe
vielmehr eine vernünftige Abwägung darüber zu erfolgen, wie weit die dem
privatrechtlichen Vertrag sich nähernde Natur der gegenseitigen Beziehungen
Abweichungen von einzelnen Bestimmungen erfordere.
D. Die Beschwerdebeklagte hat die Abweisung der Beschwerde beantragt. Es
wird betont, dass die «feste und bedingungslose» Übernahme der Konzession im
Sinne des Nachtrages vom 14. November 1909 und die vorbehaltlose Erklärung der
Eisenbahnbank von 1913 wohl den Willen zum Ausdruck bringen, die Konzession
fest zu übernehmen, dass sie aber nicht als Verzicht auf ein gesetzliches
Recht, das damals nicht bestanden habe, aufgefasst werden könne und auch nicht
als Verzicht auf ein späteres gesetzliches Recht. Die genannte Erklärung des
Konzessionärs sei auch nach dem Genehmigungsbeschluss des Kleinen Rates vom
21. Oktober 1913 unverbindlich.

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Bei der dem Konzessionär eingeräumten Frist bis 1940 handle es sich um eine
Baufrist; das ergebe sich klar aus dem Genehmigungsbeschluss, der sich
ausdrücklich auf Art. 6 1 des kantonalen Gesetzes betr. die Baufrist und deren
Verlängerung berufe. Man habe es also nicht mit einem Fall zu tun, wo eine
Konzession keine Baufrist aufstelle, für welchen Fall das Gutachten Mutzner
zu Unrecht den Verzicht auf den Verzicht zulassen wolle. Beim Vorliegen
einer Baufrist sei ein solcher Verzicht unter allen Umständen nicht möglich.
Entweder sei Art. 64 b eidg. WRG zwingend oder er sei es nicht; ein Drittes
gebe es nicht.
E. - In der Replik nehmen die Beschwerdeführer den Standpunkt ein, dass die
Regeln des eidg. WRG weitgehend privatrechtlicher Natur seien. Nur im
Privatrecht könne von einem wohlerworbenen Recht (Art. 43) die Rede sein. Auch
die Vermögensrechte des Gemeinwesens aus der Konzession müssten als
wohlerworbene anerkannt werden. Was das Bundesgericht (BGE 49 I 584 /5)
ausgesprochen habe für Art. 58 I, müsse sinngemäss auch für Art. 64 b gelten.
Der Vorbehalt des Kleinen Rates im Beschluss vom 31. Januar 1913 könne nur die
Bedeutung haben, dass die Konzession ihn nicht hindern könne aus zwingenden
Gründen des öffentlichen Wohls in das Rechtsverhältnis zwischen Konzessionär
und Gemeinwesen einzugreifen. Jeden Zweifel beseitige in dieser Beziehung der
Beschluss vom 28. November 1913 Ziff. 1.
Art. 64 b sei dispositiven Charakters, ob eine Baufrist gesetzt sei oder
nicht. Es werde aber bestritten, dass man es hier mit einer Baufrist zu tun
habe.
F. In der Duplik bestreitet die Beschwerdebeklagte, dass der Vorbehalt des
Kleinen Rates im Beschluss vom 31. Januar 1913 im Beschluss vom 28. November
1913 aufgegeben worden sei. Im übrigen enthält die Duplik Ausführungen, die
sich wesentlich decken mit der Begründung des Urteils und mit der Antwort.

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Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Kompetenz des Bundesgerichts, die vorliegende Streitigkeit (in
zweiter Instanz) zu beurteilen, folgt aus Art. 71 des eidg. WRG. Das Verfahren
ist dasjenige des verwaltungsgerichtlichen Prozesses nach Art. 17 ff VDG.
2. Streitig ist, ob der von der Beschwerdebeklagten im Jahre 1935 erklärte
Verzicht auf die Konzession betreffend die Julia und Nebengewässer gültig sei.
Von der Beantwortung dieser Frage hängt es ab, ob die Beschwerdebeklagte den
klägerischen Gemeinden, welche die Konzession erteilt haben, die geforderten
Wasserzinsen und Vergütungen für Stromlieferung in den Jahren 1935 bis 1939
schuldet.
Vorausgeschickt sei, dass die Wasserrechtskonzession, auch wenn sie sich
Vertrag nennt, doch kein Rechtsgeschäft des Zivilrechts, sondern ein
hoheitlicher Akt der Verleihungsbehörde ist, dessen Wirksamwerden freilich die
Annahme durch den Beliehenen voraussetzt (BGE 47 I 226 f, 49 I 183, 50 I 403 2
, 57 I 334 /5; 43 II 448 2 über die bündnerische Wasserrechtskonzession). Die
Konzession gewährt dem Unternehmer die Nutzung der Wasserkraft an einem
öffentlichen Gewässer; sie bestimmt die Modalitäten dieser Verleihung und die
Auflagen, unter denen sie erfolgt. Die Behörde setzt den Inhalt der Konzession
im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen nach freiem pflichtgemässem Ermessen
fest. Tatsächlich beruht dieser Inhalt weitgehend auf Verhandlungen und einer
Verständigung zwischen Behörde und Bewerber, weshalb man von einem
vertragsähnlichen Element in der Konzession sprechen kann. Grundsätzlich
fliesst aber die verbindliche Kraft der Konzession nicht aus einer vorgängigen
Willenseinigung der Beteiligten, sondern- aus der Verfügungsgewalt der Behörde
in Verbindung mit der Unterwerfung durch den Konzessionär.
3. Die Konzession der Beschwerdebeklagten ist

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erteilt, abgeändert und von der kantonalen Behörde genehmigt worden in den
Jahren 1909 bis 1913, also vor dem Inkrafttreten des eidg. WRG (1. Januar
1918). Massgebend war daher, zunächst jedenfalls, das kantonale Wasserrecht.
Art. 6 des kantonalen Gesetzes betr. die Benutzung der öffentlichen Gewässer
vom 18. März 1906 gibt dem Beliehenen eine fünfjährige Frist für die
Vorbereitung und Ausführung der Bauarbeiten, welche Frist von den
konzessionierenden Gemeinden mit Genehmigung des Kleinen Rates angemessen
erstreckt werden kann, gemeint ist wohl, wenn sie sich aus irgendwelchen
Gründen als zu kurz erweist. Bei nicht rechtzeitiger Betriebseröffnung des
Werkes erklärt der Kleine Rat die Konzession als erloschen. Nach Art. 6 hat
somit der Konzessionär die Pflicht, innert einer fünfjährigen oder angemessen
verlängerten Baufrist, von der Erteilung der Konzession an gerechnet, die
Anlage zur Ausnützung der Wasserkraft zu erstellen.
Die Julia-Konzession schrieb ursprünglich vor, dass die Konzession erloschen
sei, wenn nicht innert drei Jahren seit der kleinrätlichen Genehmigung die
Bauarbeiten in Angriff genommen sind. In der Folge ist die Frist, auf deren
Ablauf die Anlage ausgeführt sein sollte, auf 20 und dann auf 30 Jahre
erstreckt worden mit der Verpflichtung für den Konzessionär, den Wasserzins
und die Gratislieferung von Strom an die Gemeinden, oder die Entschädigung
hiefür, von der Inbetriebsetzung des Werkes an, spätestens aber nach fünf
Jahren seit der Konzessionserteilung zu leisten. Jene Frist ist nicht mehr die
für den Bau erforderliche, wenn auch reichlich bemessene, Zeit. Der Zweck der
Fristerstreckung war nicht, die Baufrist mit Rücksicht auf besondere
Verhältnisse und Schwierigkeiten erheblich zu verlängern, sondern dem
Konzessionär während einer längern Periode die Wasserkraft zu sichern, ohne
dass er bauen musste; er sollte nicht zu gewärtigen haben, dass die Konzession

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nach Ablauf der gesetzlichen oder angemessen verlängerten Baufrist als
erloschen erklärt werde. Es ist insofern eine Art Wartefrist, während der die
Wasserkraft dem Konzessionär zur Verfügung steht, und wofür von ihm, als
Entgelt, nach den ersten fünf Jahren, an die Gemeinden bereits diejenigen
jährlichen Leistungen Wasserzins und Gratisstrom, bezw. Ersatz hiefür zu
machen sind, die normalerweise erst von der Betriebseröffnung an laufen und
auf Betriebskonto des Werkes erfolgen sollten (BGE 49 I 178).
Die 30-jährige Frist ist indessen doch nicht ausschliesslich Wartefrist im
angegebenen Sinn, sondern es ist in ihr auch die Baufrist enthalten. Das
ergibt sich aus der Konzession und namentlich daraus, dass der Kleine Rat die
Fristverlängerung nur genehmigt hat auf Grand von Art. 6 des kantonalen
Gesetzes, d. h. als die dort als zulässig erklärte Erstreckung der
fünfjährigen Baufrist. Der Konzessionär ist nicht etwa, während der ganzen
Dauer der Konzession (60 Jahre seit der kleinrätlichen Genehmigung), von der
Baupflicht überhaupt befreit, sondern es liegt ihm ob, die Anlage so
rechtzeitig zu erstellen, dass auf den Ablauf der 30-jährigen Frist das Werk
in Betrieb gesetzt wird, ansonst der Kleine Rat die Konzession als erloschen
zu erklären hat. Die Frist von 30 Jahren ist also zunächst Wartefrist, wird
dann aber in ihrem letzten Teil Baufrist.
Nach dem Gesagten hat man es hier auch nicht mit einer blossen Abmachung zu
tun, die dahin gehen würde, dass während der 30 Jahre dem Unternehmer ein
Optionsrecht eingeräumt ist, demzufolge er in dem ihm passenden Zeitpunkt die
Verleihung verlangen könnte oder jederzeit vor einem andern Bewerber den
Vorrang hätte. Es liegt vielmehr eine eigentliche Wasserrechtskonzession
bereits vor mit den Modalitäten und Auflagen einer solchen. Jene Wartefrist
ist nur eine Besonderheit des Verleihungsverhältnisses im Rahmen der
Konzession. Der Unternehmer ist. bereits definitiv mit der Wasserkraft
beliehen.

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Auch solange noch keine Baupflicht besteht, hat er doch das Recht, jederzeit
zu bauen und das Gewässer auszunützen. Ob eine Option auf Wasserkräfte im
gedachten Sinn im Hinblick auf die gesetzlichen Vorschriften über die
Verleihung rechtlich verbindlich und möglich wäre, braucht hier nicht
untersucht zu werden.
Man kann die Frage aufwerfen, ob eine Konzession mit so langer Hinausschiebung
der Baupflicht, wie sie hier vorgesehen ist, vereinbar sei mit Art. 6 des
kantonalen Gesetzes, der doch wohl auf eine möglichst rasche Ausnützung der
verliehenen Wasserkräfte abzielt. Auch der Kleine Rat hatte hierüber Bedenken,
wie aus den Vorbehalten des Beschlusses vom 31. Januar 1913 hervorgeht, wo er
sich grundsätzlich die Befugnis zu wahren scheint, trotz der genehmigten
Verlängerung der Frist die Konzession schon vorher als erloschen zu erklären,
falls das Werk nicht erstellt sein sollte (was freilich mit dem Beschluss
selber in einem gewissen Widerspruch steht). Doch hat die Beschwerdebeklagte
keine Einwendungen in diesem Punkte kantonalen Rechtes erhoben, wie auch das
Urteil des Kantonsgerichtes die Konzession als kantonalrechtlich gültig
behandelt.
Das kantonale Recht kennt den Verzicht des Konzessionärs als gesetzlichen
Erlöschungsgrund der Konzession nicht. Auch das Kantonsgericht stellt das
fest. Das Gesetz erwähnt nur das vom Kleinen Rat auszusprechende Erlöschen der
Konzession bei Nichteinhaltung der Baufrist und andern Pflichtverletzungen des
Beliehenen (Art. 6). Für diesen bestand danach im Kanton von Gesetzes wegen
keine Möglichkeit, durch Verzicht auf die Konzession sich den Obliegenheiten
aus ihr einseitig zu entziehen (es sei denn, die Konzession sehe ausdrücklich
diesen Erlöschungsgrund vor, was hier nicht der Fall war). Auf der Grundlage
des kantonalen Rechts wäre daher anzunehmen, dass die Beschwerdebeklagte durch
die Verzichtserklärung vom Jahre 1935 sich von der

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Auflage, bis 1939 den Wasserzins und die Entschädigung für die Stromabgabe zu
bezahlen, nicht befreien konnte, ganz abgesehen von der Frage einer besondern
rechtsgeschäftlichen Gebundenheit der Beschwerdebeklagten an diese
Verpflichtung.
4 Die Beschwerdebeklagte hat denn auch jene Erklärung nicht auf das
kantonale Recht gestützt, sondern auf Art. 64 b des eidg. WRG, nach welcher
Bestimmung die Verleihung durch ausdrücklichen Verzicht ohne weiteres
erlischt. Es handelt sich darum, ob diese Bestimmung auf die vorliegende
Konzession Anwendung finde. Es könnte nur im Wege der Rückwirkung der Fall
sein. Bevor aber die Frage der Rückwirkung von Art. 64 b im allgemeinen und
auf die vorliegende Konzession im besondern geprüft werden kann, muss man sich
über Sinn und Tragweite der Bestimmung Rechenschaft geben.
5. Nach Art. 64 b kann der Beliehene durch einseitige ausdrückliche
Verzichtserklärung bewirken, dass die ganze Konzession erlöscht (wobei für die
Folgen inbezug auf bestehende Anlagen auf Art. 69 zu verweisen ist). Nicht nur
die durch die Konzession begründeten Rechte auf die Nutzung des Wassers fallen
also infolge des Verzichts dahin, sondern für die Zukunft auch die
Leistungen die dem Konzessionär als Entgelt für das Nutzungsrecht auferlegt
wurden, insbesondere der Wasserzins. Die Behörde kann dagegen die Konzession
nur zurücknehmen, wenn ein Verwirkungsgrund nach Art. 65 vorliegt. Im übrigen
ist sie an die Konzession gebunden. Man darf das Nutzungsrecht des Beliehenen
und das Recht des Gemeinwesens auf die konzessionsmässigen Leistungen nicht
auf eine Stufe stellen, wie etwa die gegenseitigen Rechte der Parteien aus
einem zweiseitigen Vertrag. Das erstere ist ein Recht des Einzelnen, das als
«wohlerworbenes» (Art. 43) gegen Eingriffe der öffentlichen Gewalt in
ähnlicher Weise geschützt ist wie Privatrechte. Die Leistungen des Beliehenen
aus der Konzession sind die mit dem Nutzungsrecht verbundenen Auflagen, die

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den Charakter von Abgaben des öffentlichen Rechts haben, für deren Bestand und
Inhalt Gesetz und Konzession massgebend sind und bei denen Sicherungen
gegenüber der öffentlichen Gewalt, wie sie das wohlerworbene Recht
charakterisieren, nicht in Frage kommen können.
Ist Art. 64 b eine Vorschrift zwingender Art?
Das WRG will die «zur Wahrung der öffentlichen Interessen und zur Sicherung
der zweckmässigen Nutzbarmachung der Wasserkräfte erforderlichen allgemeinen
Vorschriften» aufstellen (BV Art. 24 bis II). Diese Vorschriften sollen im
Interesse der schweizerischen Volkswirtschaft die rationelle Ausnützung der
Wasserkräfte und die angemessene Versorgung des Landes mit elektrischer
Energie fördern. Auch die Bestimmungen über die Verleihung verfolgen diesen
Zweck, wennschon bei ihnen eine gewisse Abwägung der allgemeinen Interessen
und der Einzelinteressen der Unternehmer stattfinden musste. Unter jenem
Gesichtspunkte stehen auch solche Regeln, die in besonderer Weise dem
Konzessionär zum Nutzen gereichen. So soll durch die Beschränkung des
Wasserzinses auf ein Maximum (Art. 49 I), durch die Nichterhebung desselben
während der Bauperiode und die Ermässigung während der ersten sechs Jahre nach
Ablauf der Baufrist (Art. 50) verhindert werden, dass eine zu starke
fiskalische Belastung die Ausnützung der Wasserkräfte erschwert und die
elektrische Energie zu sehr verteuert. Deshalb sind auch diese Vorschriften,
die zunächst dem Beliehenen zugute kommen, als zwingend aufzufassen (BGE 49 I
177 3 , 54 I 436, 65 I 175 f).
Art. 64 b hat ein ähnliches Ziel wie Art. 65. Nach der letztern Bestimmung
kann, wenn der Beliehene wichtigen Pflichten aus der Konzession nicht
nachkommt, die Behörde die Verleihung als verwirkt erklären; die verliehene
Wasserkraft soll hier für das Gemeinwesen wieder frei und so einer
anderweitigen Ausnützung zugänglich werden. Dem Konzessionär, der die Kraft
nicht

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ausbeuten kann oder will, ist nach Art. 64 b die Befugnis eingeräumt, die
Verleihung durch Verzicht zum Erlöschen zu bringen, nicht nur weil es für ihn
BO vorteilhaft ist, sondern - damit eine sonstige angemessene Verwendung der
Wasserkraft möglich sei, also mit in Verfolgung des allgemeinen Zweckes des
Gesetzes, der Förderung der Nutzbarmachung der Wasserkräfte.
Das Gesetz ordnet das Erlöschen der Konzession an, wenn der Beliehene den
Verzicht erklärt, und zwar soll diese Wirkung «ohne weiteres» eintreten. Es
stellt somit in betont bestimmter Form einen Erlöschensgrund auf, wofür die
wirtschaftlichen Interessen des Beliehenen allein nicht Anlass bieten könnten.
Sind aber die Interessen der Allgemeinheit der Gesichtspunkt, der dafür, wenn
nicht ausschliesslich, so doch jedenfalls in erster Linie und weitaus
überwiegend massgebend war, so muss die Ordnung in Art. 64 b der Disposition
der Konzessionsbehörde und des Beliehenen entzogen sein, als eine gesetzliche
Modalität des Konzessionsverhältnisses. Deshalb rechtfertigt sich die Annahme,
dass das Recht des Konzessionärs, auf die Konzession zu verzichten, in der
Konzession nicht wegbedungen werden und dass der Konzessionär auch nicht etwa
in einem separaten Akt darauf verzichten kann (während es ihm natürlich
freisteht, insofern zu «verzichten», als er von dem Rechte keinen Gebrauch
macht).
Gewiss ist der Inhalt der Verleihung nach dem WRG (und im Rahmen des
kantonalen Rechts) in weitem Umfang dem Ermessen der Behörde und damit
mittelbar und sachlich der Verständigung zwischen Behörde und Bewerber anheim
gestellt. Einzelne Bestimmungen des Gesetzes behalten eine abweichende
Regelung in der Verleihung ausdrücklich vor (Art. 56, 66, 67, 69). Wo aber das
Gesetz selber Pflichten und Rechte in bestimmter Weise aufstellt, liegt von
vornherein der Gedanke nahe, dass jener vom Gesetz erstrebte Gesamterfolg mit
wegleitend war und dass sie daher unabdingbar sein sollen.

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Das trifft nach dem Gesagten speziell auch zu für Art. 64 b .
6.- Ist danach die Bestimmung in diesem Sinne zwingend, so hat sie diesen
Charakter allgemein und für alle Konzessionen. Die Auffassung ist abzulehnen,
dass bei Verleihungen, die keine Baufrist oder, wie hier, eine der Baufrist
vorangehende Wartefrist aufstellen und nach denen der Beliehene schon vor dem
Bau den Wasserzins oder einen jährlichen Entgelt zu leisten hat, Art. 64 b
wegbedungen werden könnte (für die Zeit, da keine Baufrist läuft), und noch
mehr ist abzulehnen die Meinung, dass bei solchen Konzessionen die gesetzliche
Verzichtsbefugnis schon stillschweigend als ausgeschaltet zu gelten habe. Jene
Gestaltung des Verleihungsverhältnisses ist jedenfalls nicht die normale auf
dem Boden des WRG, das in Art. 54e die Ansetzung der Baufrist als wesentlichen
Bestandteil der Konzession erklärt. Das Bundesgericht hat freilich in einigen
Urteilen bemerkt, dass Art. 50 I auf Konzessionen ohne Baufrist nicht zur
Anwendung komme (BGE 49 I 179, 54 I 437, 60 I 311), ohne aber weiter zur Frage
Stellung zu nehmen, ob eine solche Verleihung mit dem WRG vereinbar sei. Im
Urteil Obwalden c/ Centralschweizerische Kraftwerke vom 7. Juli 1939, S. 53
(diese Erwägung ist nicht publiziert), wurde eine Konzession, die für ein
einzelnes Gewässer keine Baufrist, aber auch keine Zinspflicht oder andere
Leistungen vorsah, als unvollständig erklärt (auch in Auslegung der
Konzession) und im Wege der Lückenausfüllung ergänzt durch Aufstellung einer
Baufrist. Auch wenn man davon ausgeht, das WRG schliesse Konzessionen mit dem
erwähnten Inhalt, was Baupflicht und Baufrist angeht, nicht unbedingt aus, so
sind sie doch dem allgemeinen Ziel des Gesetzes, die Wasserkräfte der Nutzung
zuzuführen, weniger konform als Verleihungen, die der Anforderung von Art. 54e
Genüge tun. Darum kann auch keine Veranlassung vorliegen, sie im Gegensatz zu
andern, normalen, Konzessionen durch eine abweichende Auslegung

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des Gesetzes in ihrem Fortbestand zu erleichtern. In Würdigung des Wertes
solcher Konzessionen vom Standpunkt des WRG und seiner Gesamtziele aus möchte
man im Gegenteil sagen, dass hier die unabdingbare Befugnis des Konzessionärs
auf die Konzession zu verzichten, ebensosehr, wenn nicht noch mehr, am Platze
ist als bei den andern Verleihungen. Gelangt die Konzession in dieser Weise
durch den einseitigen Willen des Konzessionärs zum Erlöschen, so hört damit
allerdings die Leistung an das Gemeinwesen für das zur Verfügunghalten der
Wasserkraft auf; aber das Gemeinwesen kann dafür über die Wasserkraft selber
wieder verfügen.
7. Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass, wenn die vorliegende
Konzession nach dem 1. Januar 1918 erteilt worden wäre, die ausdrückliche
Verzichtserklärung, welche die Beschwerdebeklagte im Jahre 1935 abgegeben hat,
sie zum Erlöschen gebracht hätte und zwar gleichgültig, ob diese Befugnis in
der Konzession ausgeschlossen oder darauf verzichtet worden sei. Da die
Konzession aber älter ist, fragt es sich, ob Art. 64 b rückwirkend auf sie
anwendbar sei.
Nach Art. 74 II und IV WRG sind diejenigen Vorschriften des dritten
Abschnittes, die nicht als für alle Konzessionen massgebend bezeichnet sind,
massgebend für die nach dem 26. Oktober 1908 bis zum Inkrafttreten des
Gesetzes erteilten Konzessionen (BGE 60 I 310 2 a ). Nach dieser Regelung wäre
Art. 64 b auch auf die Konzession der Beschwerdebeklagten wirksam geworden;
denn ihre Entstehung fällt in die genannte Periode. In der Konzession und im
Genehmigungsbeschluss des Kleinen Rates vom 8. Juli 1910 ist zudem die
künftige eidgenössische Gesetzgebung vorbehalten (entsprechend dem Gebote von
Art. 24 bis VIII BV).
Das Bundesgericht hat jedoch, in einschränkender Auslegung des Art. 74, eine
Ausnahme gemacht für den Art. 58 I, der die Höchstdauer der Verleihung auf 80
Jahre von der Betriebseröffnung an festsetzt (BGE 49 I

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583 3 ). Diese Vorschrift wurde als nicht rückwirkend erklärt auf
Konzessionen, die für eine längere Zeit erteilt sind, weil hier durch ihre
Anwendung die innere Ökonomie der Verleihung, das Verhältnis von Leistung und
Gegenleistung, zu Ungunsten des Beliehenen gestört und in sein wohlerworbenes
Recht auf die verliehene Nutzung eingegriffen würde, was nach allgemeinen
Grundsätzen nicht ohne Entschädigung, die das Gesetz nicht vorsieht, geschehen
könnte. Die Beschwerdeführer machen geltend, dass ähnliche Gründe auch der
Rückwirkung des Art. 64 b entgegenstehen, wenigstens bei einer Konzession von
der Art der vorliegenden oder doch bei den Verhältnissen, wie sie gerade bei
der Verleihung der Beschwerdebeklagten sich vorfinden.
Die Sachlage ist aber beim Verzicht doch wesentlich anders als bei der
nachträglichen Herabsetzung der Konzessionsdauer. Schon deshalb, weil Art. 58
I eine ganz verschiedene Wirkung hat, jenachdem es sich um eine alte
Konzession (mit längerer Konzessionsdauer) oder die Erteilung einer neuen
Konzession handelt, während die Folge des Art. 64 b für alte und neue
Konzessionen die gleiche ist: die Konzession erlischt und damit auch das Recht
des Gemeinwesens auf den Wasserzins und die andern Leistungen des
Konzessionärs, und die Wasserkraft ist wieder zur Verfügung des Gemeinwesens.
Und namentlich ist von Bedeutung, dass jenes Recht des Gemeinwesens, wie
bereits bemerkt, seiner Art nach kein wohlerworbenes ist, also nicht zu den
Rechten gehört, die einem gesetzgeberischen Eingriff im Wege der Rückwirkung
entzogen sein sollten.
Es liegt auch kein Grund vor, in dieser Hinsicht Konzessionen ohne oder mit
hinausgeschobener Baufrist und bei denen dem Konzessionär für die Wartezeit
eine jährliche Entschädigung auferlegt ist, anders zu behandeln. Was oben über
den zwingenden Charakter von Art. 64 b auch beim Vorliegen dieses Tatbestandes
gesagt wurde, hat entsprechende Bedeutung für die Frage der Rückwirkung.

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Es ist nicllt einzusehen, weshalb das Recht des Gemeinwesens auf die
Leistungen aus der Konzession gegenüber Art. 64 b stärker sein sollte, wenn
der Konzessionär keine Baupflicht hat, als wenn er gehalten ist, die Anlage zu
erstellen und die Wasserkraft vielleicht bereits nutzt.
8. Die Beschwerdeführer halten die rückwirkende Anwendung von Art. 64 b hier
vor allem deshalb als ausgeschlossen, weil der Konzessionär sich ausdrücklich
verpflichtet habe, den Wasserzins und den Betrag für Kraftlieferung während
der Frist, da die Konzession nicht erlöschen kann, zu bezahlen. In der Tat hat
der ursprüngliche Konzessionär im Nachtrag zur Konzession eine Erklärung in
diesem Sinne abgegeben, und auch sein Nachfolger hat sich vorbehaltlos hiezu
verpflichtet erklärt.
Es ist keine Frage, dass durch die Konzession der Anspruch der Gemeinden auf
den Wasserzins und die andere Leistung bis 1939 begründet werden sollte und
zwar ohne die Möglichkeit für den Konzessionär, auf die Konzession zu
verzichten. Eine solche Gebundenheit des Konzessionärs ergab sich aber schon
aus der Ordnung des kantonalen Rechts, da ja diesem, wie bereits bemerkt
wurde, eine gesetzliche Verzichtsbefugnis, wie sie Art. 64 b WRG nunmehr
vorsieht, unbekannt war. Der Konzessionär hat also durch jene Erklärung
sachlich keine Verpflichtung ausgesprochen, die auf Grund der Konzession nicht
ohnehin entstanden wäre. Der Umstand, dass der Erlöschungsgrund des Art. 64 b
für den Kanton neu ist, kann der Rückwirkung nicht im Wege stehen; denn es ist
ja das Wesen der Rückwirkung einer gesetzlichen Bestimmung, dass unter der
Herrschaft des bisherigen Rechts begründete Rechtsverhältnisse durch sie
geändert werden. Da jene Bindung des Konzessionärs an die Verleihung schon
eine gesetzliche Folge war, ist es fraglich, ob man in seinen Erklärungen
einen Verzicht erblicken könnte auf eine allfällige durch die künftige
Bundesgesetzgebung

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zu schaffende Befugnis des Beliehenen, die Konzession durch Verzicht zum
Erlöschen zu bringen. Wollte man aber der Erklärung auch eine solche Meinung
unterstellen, so könnte das die Rückwirkung wiederum nicht hindern, weil ja
Art. 64 b nicht verzichtbar (s. oben unter Ziff. 5) und, wenn überhaupt
rückwirkend, es in diesem Sinne ist. Die zwingende Natur der Bestimmung müsste
sich auch gegenüber einem solchen im Hinblick auf sie zum voraus erklärten
Verzicht äussern. Der gedachte Verzicht auf die Verzichtsbefugnis des
künftigen Gesetzes könnte dem neuen Rechte gegenüber keine grössere
Widerstandskraft haben als ein unter dessen Herrschaft erklärter Verzicht und
auch als die Ordnung des kantonalen Rechts, das den Verzicht als
Erlöschungsgrund der Konzession nicht vorsieht.
Zu einer andern Lösung der Rückwirkungsfrage könnte man nur gelangen, wenn die
Annahme sich vertreten liesse, die Gemeinden seien nicht nur aus der
Konzession berechtigt, den Wasserzins und die andere Leistung von der
Beschwerdebeklagten zu fordern, sondern zugleich auch noch rechtsgeschäftlich
zufolge Vereinbarung mit dem Konzessionär. Neben der Kompetenz der Gemeinden,
die durch die Konzession begründeten Abgaben zu erheben, bestände dann noch
ein rechtsgeschäftlicher Anspruch auf dieselben Leistungen, der nicht nach den
Regeln über die Verleihung zu beurteilen wäre. Es muss indessen einleuchten,
dass man mit einer solchen rechtlichen Konstruktion nicht Teile einer
Konzession dem Wirkungsbereich des Gesetzes entziehen kann. Der Wasserzins und
die andern Leistungen des Konzessionärs gehören zum Inhalt des
Konzessionsverhältnisses, und wenn inbezug darauf, im Hinblick auf die
Begründung und Gestaltung dieses Verhältnisses, Erklärungen vom Bewerber
abgegeben und von der Behörde entgegengenommen werden, so sind das rechtlich
Vorbereitungen für die Verfügung der Behörde; sie mögen für die Auslegung der
Konzession von Bedeutung sein; aber eine selbständige

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Tragweite neben dieser im angegebenen Sinn kann ihnen nicht zukommen. Es
besteht nur eine Pflicht der Beschwerdebeklagten, die fraglichen Leistungen zu
machen, die konzessionsmässige, und wenn die Konzession aus irgend einem Grund
Verwirkung, Verzicht dahinfällt, so hört eben diese Pflicht auf.
Demnach erkennt das Bundesgericht. Die Beschwerde wird abgewiesen.