BGE-64-II-191 - 1938-01-01 - DTF - Diritto civile - Bürgschaft. Befreiung des Bürgen gemäss Art. 503 OR, wenn der Gläubiger den Rechtsweg gegen den...

S. 191 / Nr. 33 Obligationenrecht (d)

BGE 64 II 191

33. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. April 1938 i. S.
Solothurnische Leihkasse gegen Mühlebach.

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Regeste:
Bürgschaft. Befreiung des Bürgen gemäss Art. 503 OR, wenn der Gläubiger den
Rechtsweg gegen den Schuldner nicht ohne erhebliche Unterbrechung fortsetzt.

A. - Die beklagte Bank gewährte im Juni 1932 dem Buchdruckereiinhaber Zepfel
in Solothurn einen Kontokorrent-Kredit von Fr. 20000.-. Der Kredit wurde
grundpfändlich sichergestellt; ausserdem verpflichteten sich der Sohn des
Schuldners als Solidarbürge und der Kläger als Nachbürge.
Am 21. Oktober 1933 ersuchte der Kläger die Beklagte unter Hinweis auf Art.
503 OR um Entlassung aus der Bürgschaft. Die Beklagte hob gegen den Schuldner
Betreibung auf Grundpfandverwertung an und stellte, nachdem sie dem Schuldner
im Einverständnis mit dem Kläger verschiedentlich Aufschub gewährt hatte, am
10. August 1934 das Verwertungsbegehren. Kurz darauf erwirkte der Schuldner
eine Nachlasstundung, die am 24. Januar 1935 mit der Bestätigung des
Nachlassvertrages endigte. Die Grundpfandbetreibung blieb indessen liegen bis
zum Sommer 1935; am 16. August stellte die Beklagte ein neues
Verwertungsbegehren.
In der Folge wurde über den Schuldner der Konkurs eröffnet, in welchem die
Beklagte mit ihrer Forderung zu Verlust kam. Ebenso erhielt die Beklagte in
der gegen den Solidarbürgen eingeleiteten Betreibung einen Verlustschein.
B. - Sie belangte daher den Beklagten als Nachbürgen, der seine
Zahlungspflicht bestritt mit der Begründung,

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die Beklagte habe die ihr nach Art. 503 OR obliegende Verpflichtung, den
Rechtsweg gegen den Schuldner ohne erhebliche Unterbrechung fortzusetzen,
nicht erfüllt und die Bürgschaft sei infolgedessen dahingefallen. Er schlug
gegen den Zahlungsbefehl Recht vor und erhob, als der Beklagten die
provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde, vorliegende Aberkennungsklage.
Die Klage ist vom Bezirksgericht Brugg durch Urteil vom 17. September 1937 und
vom Obergericht des Kantons Aargau durch Urteil vom 4. Februar 1938
gutgeheissen worden.
C. - Die Beklagte hat die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem
Antrag auf Abweisung der Klage.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Nach Ziff. 5 des Kontokorrentvertrages hatte die Beklagte das Recht, den
Schuldbetrag vom Schuldner jederzeit einzufordern. Zur Anwendung kommt daher
Art. 503 Abs. 1 OR: der Kläger war als Nachbürge befugt, von der Beklagten zu
verlangen, dass sie die Rechtsverfolgung gegen den Hauptschuldner binnen vier
Wochen aufnehme und sie ohne erhebliche Unterbrechung fortsetze. Er hat davon
in der Weise Gebrauch gemacht, dass er der Beklagten am 21. Oktober 1933
schrieb, er stelle «hiermit das Entlassungsgesuch gemäss Art. 503 OR». Das war
insofern unzutreffend ausgedrückt, als der Bürge nach Art. 503 nicht die
Entlassung aus der Bürgschaft, sondern lediglich die Liquidation der
Hauptschuld verlangen kann, woraus sich dann je nachdem seine Zahlungspflicht
oder seine Befreiung ergibt. Ein blosses Entlassungsgesuch wäre daher
ebensowenig wie eine «Kündigung» der Bürgschaft als Aufforderung im Sinne von
Art. 503 OR zu behandeln (BGE 20 S. 179 Erw. 7, 39 II 262 Erw. 3, 43 II 515
Erw. 2; BECKER, Art. 503 N. 1). Der Kläger hat aber ausdrücklich auf Art. 503
hingewiesen und damit kundgetan, dass sein Begehren im Sinne dieser Vorschrift
gemeint sei, was genügte; der Inhalt der Vorschrift brauchte nicht auch noch
wiedergegeben zu werden.

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2.- Es ist nicht streitig, dass die Beklagte auf das Begehren des Klägers hin
die Forderung rechtzeitig geltend gemacht hat. Zwar stellte der Kläger das
Begehren schon am 21. Oktober 1933, doch stimmte er nachträglich einer
«Verlängerung» der Bürgschaft bis Ende Dezember 1933 zu, worauf dann die
Klägerin Anfang Januar 1934, also innert der vierwöchigen Frist des Art. 503
OR, Grundpfandbetreibung anhob.
Der Kläger will von der Bürgschaft befreit worden sein, weil die Beklagte den
Rechtsweg gegen den Schuldner nicht gemäss Art. 503 ohne erhebliche
Unterbrechung fortgesetzt habe.
Dabei trifft die Beklagte jedenfalls kein Vorwurf für den Stillstand, welchen
die Rechtsverfolgung von der Einleitung der Betreibung an bis zur Bestätigung
des schuldnerischen Nachlassvertrages erlitten hat. Der Kläger hatte sich mit
den von der Beklagten dem Schuldner bis Anfang August 1934 gewährten
Fristerstreckungen ausdrücklich abgefunden und erklärte noch am 10. August
1934 sein Einverständnis, dass mit der Fortsetzung der Betreibung um weitere
acht Tage zugewartet werde. Während der Nachlasstundung sodann, welche der
Schuldner unmittelbar darauf, am 23. August 1934, erwirkte und welche nach
wiederholter Verlängerung bis zu der am 24. Januar 1935 erfolgten Bestätigung
des Nachlassvertrages dauerte, blieb die Betreibung von Gesetzes wegen
eingestellt (Art. 297 SchKG).
3.- Der Kläger legt der Beklagten denn auch nur zur Last, dass sie nach der
Bestätigung des Nachlassvertrages die Betreibung zunächst weiter ruhen liess
und erst am 16. August 1935 das Verwertungsbegehren stellte bezw. erneuerte.
Dass eine solche, über sechs Monate dauernde Unterbrechung des Rechtsweges,
rein zeitlich betrachtet, eine wesentliche ist im Sinne von Art. 503 OR, liegt
auf der Hand. Das ergibt sich klar aus der vierwöchigen Frist, welche für die
Aufnahme der Rechtsverfolgung vorgesehen ist. Wenn daraus auch nicht in
schematischer Weise

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abgeleitet werden kann, dass jede spätere Rechtsvorkehr jeweilen innerhalb der
gleichen Frist zu treffen sei, so gibt die Vorschrift doch einigermassen die
Beschleunigung an, mit welcher der Gläubiger die ganze Rechtsverfolgung
durchzuführen hat; denn es wäre widersinnig, für die erste Rechtsvorkehr eine
Frist von vier Wochen vorzuschreiben, wenn mit den spätern Vorkehren zehn,
zwanzig und mehr Wochen zugewartet werden könnte.
4.- Fraglich bleibt somit bloss, ob der Beklagten die erwähnte Unterbrechung
deswegen nicht als eine erhebliche gemäss Art. 503 OR angerechnet werden darf,
weil sie durch besondere Umstände gerechtfertigt war.
Der Begriff der erheblichen Unterbrechung ist in dieser Hinsicht verschiedener
Auslegung fähig. Die eine Lehrmeinung will dem Gläubiger eine weitgehende
Rücksichtnahme auf die konkreten Umstände und namentlich auf die Verhältnisse
des Schuldners einräumen, sofern er dabei nur die gesetzlichen Mittel zur
Rechtsverfolgung nicht verkümmern lasse (so OSER, Art. 502, N. 4, der
seinerseits auf HAFNER, Art. 502 N. 6, und ROSSEL, 1. Aufl., S. 644 f.
verweist). Eine andere Auslegung stellt mehr auf die Interessen des Bürgen ab
und beurteilt demgemäss das Vorgehen des Gläubigers nach einem strengern
Massstabe (BECKER, Art. 502 N. 6, ROSSEL, 4. Aufl. N. 898, spez. S. 588).
Diese zweite Auffassung erscheint als die zutreffendere. Das Gesetz gibt dem
Bürgen in Art. 503 die Möglichkeit, die Hauptschuld zur Liquidation und damit
seine eigene, unbefristete Verpflichtung zur Abklärung und zur Erledigung zu
bringen. Es handelt sich also um eine ausgesprochene Schutzbestimmung zu
Gunsten des Bürgen (vgl. auch BGE 54 II 293 /94, ferner BECKER, Art. 503 N.
3). Dieser Charakter der Vorschrift muss wegleitend sein bei ihrer Auslegung
und insbesondere bei der Entscheidung darüber, welche Unterbrechung des
Rechtsweges dem Gläubiger mit Rücksicht auf die Umstände als unerheblich
zuzubilligen sind.
a) Die Beklagte macht zu ihrer Entlastung im

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wesentlichen geltend, dass sie am 10. August 1934 das Verwertungsbegehren
gestellt und damit ihre Obliegenheit erfüllt habe; sie könne nicht dafür
verantwortlich gemacht werden, dass das Betreibungsamt nach Abschluss des
Nachlassverfahrens nicht pflichtgemäss zur Verwertung geschritten sei.
In der Tat wäre es Pflicht des Betreibungsbeamten gewesen, nach Ablauf der dem
Schuldner gewährten Nachlasstundung die Verwertung ohne weiteres
durchzufuhren. Die Betreibung war, da sie auf Pfandverwertung ging, durch den
Nachlassvertrag nicht dahingefallen (Art. 311 /12 SchKG; BGE 34 II 780 und 59
III 198), und es hätte daher dem Verwertungsbegehren Folge gegeben werden
müssen, sobald die Stundung nicht mehr entgegenstand. Allein die Beklagte wird
dadurch gegenüber dem Kläger nicht entlastet. Wie die Vorinstanz mit Recht
ausführt, wäre es Sache der Beklagten gewesen. den Betreibungsbeamten zur
Vornahme der Verwertung zu mahnen und nötigenfalls Beschwerde bei der
Aufsichtsbehörde zu erheben. Der Gläubiger hat gemäss Art. 503 OR im Interesse
des Bürgen dafür besorgt zu sein, dass der Rechtsweg ohne erhebliche
Unterbrechung fortgesetzt werde; er darf deshalb der Untätigkeit der
angegangenen Amtsstelle nicht ebenfalls untätig zusehen, sondern hat alle
Schritte zu unternehmen, die notwendig sind, um die gesetzliche Amtshandlung
zu veranlassen.
b) Ob der Kläger Kenntnis davon hatte, dass die Betreibung nach Ablauf der
Stundung liegen blieb, ist unerheblich. Aus seinem Stillschweigen durfte die
Beklagte keinesfalls schliessen, dass er das weitere Zuwarten billige. Zwar
hatte er vorher wiederholt Fristerstreckungen zugestimmt und damit gegenüber
dem Schuldner eine bedeutende Nachsicht an den Tag gelegt. Anlässlich der
letzten Fristerstreckung vom 10. August 1934 schrieb er aber der Beklagten in
kategorischer Weise, dass nach Ablauf der neuen achttägigen Frist die
Betreibung «ohne weiteres ihre Fortsetzung: nehmen» solle. Darnach konnte

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die Beklagte über die Willensmeinung des Klägers, keinen weitern Aufschub
hinzunehmen, nicht mehr im Zweifel sein. Die Betreibung wurde dann durch die
Stundung stillgelegt, von Seite des Klägers trat jedoch nichts ein, was die
Beklagte zur Annahme berechtigt hätte, er habe seinen Entschluss nachträglich
geändert. Im Gegenteil, als die Beklagte ihn im Herbst 1934 zur
Schuldübernahme oder zur Eingehung einer Solidarbürgschaft bewegen wollte, um
das Unternehmen des Hauptschuldners Zepfel zu erhalten, lehnte der Kläger in
seinen Schreiben vom 15. und 23. November 1934 nicht nur dieses Ansinnen ab,
sondern verlangte neuerdings ausdrücklich, dass die Pfandverwertung
durchgeführt werde. Die Beklagte antwortete darauf am 10. Dezember 1934, die
Betreibung sei durch das Nachlassverfahren vorläufig gehindert, doch werde sie
nach der behördlichen Bestätigung des Nachlassvertrages «auf die Position
zurückkommen». Das hätte sie, wie bereits dargelegt wurde, durch entsprechende
Vorkehren beim Betreibungsamt bezw. bei der Aufsichtsbehörde auch wirklich tun
müssen, und zwar ohne einen neuen Anstoss seitens des Klägers abzuwarten. Für
den Kläger, der seinen Willen, die Betreibung so bald als möglich zum
Abschluss bringen zu lassen, genügend kundgegeben hatte, bestand keine
Verpflichtung, die Beklagte bei der Erfüllung ihrer Aufgabe zu überwachen,
dies ebensowenig, als er anderseits befugt war, selber in die Betreibung
einzugreifen oder von der Beklagten während des Verfahrens Rechenschaft
darüber zu verlangen. Wenn die Beklagte die Betreibung bis zum August 1935
einfach ruhen liess, so tat sie es demnach auf ihr eigenes Risiko und wurde
dem Kläger dafür nach Massgabe von Art. 503 OR verantwortlich.
c) Eine Minderheit im Schosse des kantonalen Gerichtes hat die Ansicht
vertreten, die Berufung des Klägers auf Art. 503 verstosse gegen Treu und
Glauben. Es sei der Beklagten nicht zuzumuten gewesen, dass sie nach Abschluss
des Nachlassverfahrens, rigoros von ihrem Rechte Gebrauch machend, sofort die
Grundpfandverwertung

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verlange und damit das Sanierungswerk und die geschäftliche Existenz des
Schuldners vernichte.
Hiezu ist in erster Linie zu bemerken, dass der Kläger das Begehren um
Liquidation der Forderung schon im Oktober 1933, also fast ein Jahr vor Beginn
des Nachlassverfahrens, gestellt hatte und in der Folge dem Schuldner immer
wieder Fristerstreckungen gewähren liess, bis dann im August 1934 die Stundung
dazwischen kam und eine neue, mehrmonatige Unterbrechung der Betreibung
brachte. Unter diesen Umständen kann von Rücksichtslosigkeit des Klägers nicht
die Rede sein, wenn er schliesslich nach Ablauf der Stundung den Rechtsweg
ohne weitere Verzögerung fortgesetzt wissen wollte. Zudem hat tatsächlich auch
das Zuwarten der Beklagten bis zum August 1935 den Schuldner nicht vor dem
Konkurs zu retten vermocht, was beweist, dass die Sanierung seines
Unternehmens durch den Nachlassvertrag ohnehin nur eine scheinbare war. Vor
allem aber fasst die Minderheit des Obergerichtes mit ihrer Betrachtungsweise
zu sehr nur die Interessen des Schuldners ins Auge und übersieht dabei die
Interessen des Bürgen, deren Schutz Art. 503 OR zum Zwecke hat. Wollte man in
dieser Weise die Rücksichtnahme auf den Schuldner voranstellen, so würde die
Vorschrift ihren Wert für den Bürgen praktisch zu einem erheblichen Teile
wieder einbüssen.
d) Keine Rolle spielt, ob ohne die Unterbrechung das Ergebnis der Betreibung
für den Gläubiger und damit für den Bürgen das gleiche gewesen wäre wie mit
der Unterbrechung. Art. 503 setzt für die Befreiung des Bürgen nicht den
Nachweis eines Schadens voraus, welcher Nachweis der Natur der Sache nach in
den meisten Fällen schwer zu erbringen wäre, sondern stellt allein auf die
Tatsache der erheblichen Unterbrechung als solche ab (vgl. hiezu BECKER, Art.
502 N. 8).
5.- Eine solche Unterbrechung des Rechtsweges liegt demnach vor, woraus folgt,
dass die Beklagte ihre Rechte aus der Bürgschaft verwirkt hat.

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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons
Aargau vom 4. Februar 1938 bestätigt.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 297 - 1 Durante la moratoria non si può promuovere né proseguire alcuna esecuzione contro il debitore. È fatta salva l'esecuzione in via di realizzazione di crediti garantiti da pegno immobiliare; la realizzazione di siffatto pegno è invece esclusa.
¹	Durante la moratoria non si può promuovere né proseguire alcuna esecuzione contro il debitore. È fatta salva l'esecuzione in via di realizzazione di crediti garantiti da pegno immobiliare; la realizzazione di siffatto pegno è invece esclusa.
²	L'articolo 199 capoverso 2 si applica per analogia ai beni pignorati.
³	I crediti concordatari non danno luogo a sequestro né ad altre misure cautelari.
⁴	La cessione di crediti futuri convenuta prima della concessione della moratoria concordataria non esplica alcun effetto se il credito nasce dopo tale concessione.
⁵	Eccezion fatta per i casi urgenti, i procedimenti civili e amministrativi concernenti i crediti concordatari sono sospesi.
⁶	Il decorso di tutte le prescrizioni e perenzioni rimane sospeso.
⁷	La concessione della moratoria sospende, nei confronti del debitore, il corso degli interessi di tutti i crediti non garantiti da pegno, salvo disposizione contraria del concordato.
⁸	La compensazione è retta dagli articoli 213 e 214. La concessione della moratoria vale come dichiarazione di fallimento.
⁹	L'articolo 211 capoverso 1 si applica per analogia se e quando il commissario comunica al cocontraente la conversione del credito.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 12 - 1 L'ufficio d'esecuzione è tenuto ad accettare ogni pagamento fatto per conto del creditore istante.
¹	L'ufficio d'esecuzione è tenuto ad accettare ogni pagamento fatto per conto del creditore istante.
²	Il pagamento fatto all'ufficio libera il debitore.