BGE-34-II-772 - 1908-01-01 - BGE - Zivilrecht - 772 A. Entscheidungen des Bundesgerichts ais oberster Zivilgerichtsinstanz. und

772 A. Entscheidungen des Bundesgerichts ais oberster
Zivilgerichtsinstanz.

und zwar handelt es sich nunmehr um das bundesgerichtliche zu schützer
aber nur in dem von der Vorinstanz verfügten beschränkten Umfange.Jn
dieser Publikation liegt in der Tat das geeignetste Mittel zur Abwendung
weitern Schadens Anderseits genügt bei der geringen Verbreitung,
die die mit den angefochtenen Etiketten und Korkzeichen versehenen
Waren gehabt haben, die Einriickung des Urteilsdispositives in einer
Zeitung der deutschen und der französischen Schweiz. Demnach hat das
Bundesgericht erkannt:

Die Berufung der Beklagten wird abgewiesen, die der Klägerin teilweise,
nämlich dahin begründet erklärt, dass ihr noch das Klagebegehren 2 in
vollem Umfange und das Klagebegehren 4 mit der Beschränkung zugesprochen
wird, dass die Flaschenkorke nicht zn vernichten sind, sondern nur das
Markenbild aus ihnen unkenntlich zu machen ist. Im übrigen wird das
angesochtene Urteil des bernischen Appellationsund Kassationshofes vom
21.April 1908 bestätigt.

X. Schuldbetreibung und Konkurs. Poursuites pour dettes et faillita.

94. guten mm 2. Oktober 1908 in Sachen Hmfiulî, Bekl., W.-Kl. u. Ver.-Kl.,
gegen Hrhibletx KL, W.-Bekl. u. Ber.-Bekl.

Verpfändung einer Lebensversicherungspolice ; Gültigkeit. Pfandrecht
für künftige Forderungen.Schicksal des Pfandreoiets infolge

Kankurses und Nachlassvee'm'ages des Verpfdneiers und dort getroffener
Schdäzung des Bückkaufswertes der Police, und nachhere'ger Liquidation
der ausgeschlagenen Erbschaft des Verpfdnders. Reduktion des Pfandrechtes
auf den Schätzungsbetrag im Nachlassverfahren? Art. 311 SchKG.

A. Durch Urteil vom 22. April 1908 hat das Obergericht des Kantons
Solothurn über die Rechtsfragen: a) der Vorklage: Ob der Beklagte
anzuerkennen habe, dass dasX. Schuldbetreibung und Konkurs. N° 94. 773

Konkursamt Kriegstetten berechtigt sei, an die Kläger die
Versicherungssumme des unterm 9. März 1907 in Biberist verstorstbenen
Gustav Schibler, Uhrensteinfabrikant in Biberist, mit 4357 Fr. 95 W. samt
Depotzins auszubezahlen?

b) der Widerklagez Ob die Widerbeklagten anzuerkennen haben, sdass
das Konkursamt Kriegstetten berechtigt sei, an den Widerkläger die
Versicherungssumme des unterm 9 März 1907 verstorbenen Gustav Schibler
Uhrensteinfabrikant in Biberist per 4357 Fr. 95 Cts., nebst Depotzins
auszubezahlen ?

erkannt:

1. Das Konkursamt Kriegstetten ist berechtigt, an die Kläger die
Versicherungssutnme des unterm 9. März 1907 in Biber-ist verstorbenen
Gustav Schibler-Ccheidegger, mit 4357 Fr. 95 Cis. nebst Depotzins
auszubezahlen

2. Die Widerklage ist abgewiesen.

B. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte rechtzeitig und formirichtig
die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag auf Abweisung
der Klage und Gutheissung der Widerklage C. In der heutigen Verhandlung
hat der Vertreter des Beklagten diesen Antrag wiederholt, während der
Vertreter der Klager auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des
angefochtenen Urteils angetragen hat

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Dem Prozesse liegen folgende Tatsachen zu Grunde:

a) Am 20. November 1902 verpsändete G. Schibler, der seither verstorbene
Vater der Kläger, dem Beklagten eine auf seinen Namen errichtete
Lebensversicherungspolice der "General in London, im ungesähren Betrage
von 5000 Fr. Nach dem Inhalt der Police war die Versicherungssumme
zu bezahlen an den Versicherten und nach dem Tode des Versicherten an
dessen Ehefrau, und in ihrer Ermangelung an die Kinder-Cz die Ehefrau
des Schibler war jedoch zwischen der Errichtung der Poliee und dem
Verpfändungsakt verstorben. Die Verpfändung erfolgte laut Verpfändung-satt
für alle und jede Forderung, welche Herr Hochuli an Herrn Schibler je
zu fordern haben wird". Die Police wurde dem Beklagten übergeben und
die Versicherungsgesellschaft am 14. Februar 1905 von der Verpfändung
in Kenntnis gesetzt.

774 A. Entscheidungen des Bundesgerichis als oberster
Zivilgerichlsinstanz.

b) Am 29. August 1906 wurde über Schibler der Konkurs erklärt. In diesem
Konkurse machte der Bekiagte eine Forderung von 11,226 Fr. 5 Cts.,
sowie sein Pfandrecht an der Poliee geltend. Er wurde vom Konkursamt
aufgefordert, die Police behufs Feststellung ihres Rückkaufswertes
und selbstverständlich unbeschadet bestehender Rechte-C zur Einsicht
zu senden. Nachdem der Beklagte dieser Aufforderung nachgekommen,
wurde durch Anfrage bei der Versicherungsgesellschaft der Rückkansswert
ermittelt und der Beklagte mit dem Betrage desselben (596 Fr. 60 Età):
unter Faustpfandrechte kolloziert. Mit dem Restbetrage seiner Forderung,
welcher sich nach Abzug von Wechselund Rück-kontiauf 10,606 Fr. 30
Ets. reduzierte, wurde er in V. Klasse kolloziert.

c) Am 6. November 1906 erwuchs der Kollokationsplau in Rechtskraft,
nachdem er, was die Kollozierung des Beklagten betrifft, von keiner
Seite angefochten worden war. Am 22. Nov1906 machte der Schuldner eine
Nachlassosferte, dahin gehend,. binnen Monatsfrist nach gerichtlicher
Bestätigung des NachlassYvertrages eine Nachlassdividende von 10 0/0
zu bezahlen.

d) Am 12. Dezember 1906 schrieb das Konkursamt dem: Beklagten: Zufolge
Police Nr. 49,280 war die Prämie am 28. November abhin fällig mit 216
Fr. Sie wollen gefl. für Bezahlung derselben besorgt sein -Jnsofern
der Nachlassvertrag zu Stande kommt, werden wir Ihnen die fragliche
Police herausgeben. Bei einer eventuellen Durchführung des Konkurses
wùrden Sie für die bezahlte Prämie in erster Linie auf den Erlös der
Versicherungspolice angewiesen.

e) Am 16. Januar 1907 wurde ein auf der Basis von 10 0/0. abgeschlossener
Nachlassvertrag gerichtlich bestätigt Das Bestätigungsurteil erwuchs
am 28. Februar 1907 in Kraft. Im Nachlassverfahren hatte als Sachwalter
das Konkursamt funktioniert.

Bezüglich des Wertes der Police war einfach aus diefrühere-

Schätzung des Konkursamtes (596 Fr. 60 Eis-) abgestellt worden. Für den
nach dieser Schätzung ungedeckteu Betrag von 10,606 Fr. 30 Cis. war der
Beklagte als Ehirographargläubiger behandelt worden.

f) Am 9. März 1907 starb der Schuldner. Der heutige Be-X. Schuldhetreibung
und Konkurs. N° 94. 775

klagte forderte nun von den Nachlassbürgen, Josef Doppler undErnsi Gerber,
die Nachlassdividende mit 1060 Fr. 63 Cis. (= 10 0/0 von obigen 10,606
Fr. 30 (Stà), wobei er (sub Nr. 13und 14 der Klage) folgende Erklärung
abgab:

Kläger ist auch unter Faustpfandrecht als Fanstpfandinhaber einer Police
von 5000 Fr. Konkursgläubiger. Im Nach lassverfahren wurde die Poliee
zu 596 Fr. 60 W. Rückkaufswert aufgenommen und nur dieser Betrag der
klägerischen Gesamtforderung unter dieser Rubrik kolloziert und der Rest
in; Klasse Y verwiesen. Nach dem Tode ergab sich nun dereffektive Wert
der Police mit 5150 Fr. Kläger erhebt nun rechtlichen Anspruch auf den
ganzen Betrag von 5150 Fr. unterFanstpfandrecht. In diesem Falle würde
sich die Forderung in Klasse V entsprechend reduzieren, sowie auch die
von den Bürgen zu zahlende Nachlassdividende. Falls diese Auszahlung
während des vorwürfigen Prozesses erfolgt, würde ohne weiteres das
Klagebegehren entsprechend reduziert und im Falle bereitserfolgter
Zahlung der entsprechende Betrag erstattet. Kläger lässt sich bei
letzterer Erklärung behaften.

Im übrigen soll die im gegenwärtigen Prozesse eingenommene rechtltche
Stellung des Klägers zum Kollokationsplan, und überhaupt, in keiner
Weise als Präjudiz aufgefasst werden dürfen, für dessen Stellungnahme
im Prozesse auf Herausgabe des Policebetrages gegen das Konkursamt oder
allfällige Ansprecher."

g) Am 21. und am 22. Mai 1907 stellte der heutige Beklagte (damalige
Kläger) dem einen der beiden Bürgen (Josefv Doppler) für Klagesumme,
Zinsen und Prozesskosten zwei Quit: tungen aus, in deren erster er den
Empfang von 1048 Fr. 33laut Rechtsbegehren und Klage vom 20. April 1907,
und inderen zweiter er den Empfang von 83 Fr. als Restanz bescheinigte.

h) Inzwischen war die Erbschaft des Schibler von den Klägern ausgeschlagen
worden, woraus dieselbe gemäss Art. 193 SchKG vom Konkursamt liquidiert
wurde. Die Lebensversicherungssutnnte wurde am 30. April 1907 mit 5170
Fr. 55 Cis. von der Versicherungsgesellschaft an das Konkursamt bezahlt,
in dessen Besitz. sie sich noch heute befindet.

'776 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster
Zivilgerichtsinstauz.

i) Im Verfahren über die ausgeschlagene Erbschaft machte der Beklagte
folgende Forderung geltend :

Für Warenlieferungen . . . . Fr. 11,226 05

abzüglich erfolgte Anzahlung . . . . 1,060 68

Restanz Fr. 10,165 42

Hier bemerkte das Konkursamt im Kollokationsplan vom

15, April 1907 folgendes: Im Konkurse vom 29. August 1906 wurde von
der For-

bernng per . . . . Fr. 11,226 05 der damalige Rückkaufswert der
Lebensversi-

cherung per . . . 596 60 unter Pfandrechte kolloziert Der Restbetrag

der . . . Fr. 10,609 45

wurde in V. Klasse verwiesen und betrug -uach Abzug von Wechselruckkonto
noch. Fr. 10,606 30

Jnsolge des gerichtlich bestätigten Nachlassvertrages wurde der Konkuré
aufgehoben

Die Nachlassdividende für obige Forderung per 10,606 Fr. .30 Cts. wurde
vom Vertreter des Gläubigers vorbehaltlos eingeklagt und zufolge Eingabe
mit 1060 Fr. 63 Cis. entgegengenommen.

anwischen wurde die Lebensversicherungssumme per . . . . . . Fr. 5,170
55 an das Konkursamt bezahlt.

Dieser Betrag wird nicht zur Liquidationstnasse gezogen, da_gegen werden
davon Herrn Hochuli bezahlt und stehen heute schon ..zur Verfügung :

a. Der im Konkurs vom 29. August 1906 unter Pfand,recht ausgenommene
Mccktausswert . Fr. 596 60

b. Die vom Ansprecher unterm 26. De-

,ze1nber bezahlte Versicherungsprämie. . . 216 --

Summa Fr. 812 60

Die angemeldete Forderung wird daher ganz abgewiesen, da

der Nachlassvertrag nicht aufgehoben wurde und ohne Aufhebung

,desselben überhaupt keine Forderung, für welche die Nachlass,dividende
bezahlt wurde, mehr geltend gemacht werden fanti. X. Schuldbetreibung
und Konkurs. N° 94. 777

Dieser Kollokationsplan wurde vom Beklagten nicht angesochten

k) Am 30. April 1907 hatte das Konkursamt der Waisenbehörde Walterswil
als der gesetzlichen Vertreter-in der heutigen Klager zur Geltendmachung
allfälliger Ansprüchetts c. auf die Bersicherungssumme eine Frist von
10 Tagen gesetzt.

Junert dieser Frist erfolgte die vorliegende Klage, auf welche sich der
Beklagte, obwohl im Kanton Bern wohnhaft, eingesslasen hat

2. In rechtlicher Hinsicht ist zunachst unbestritten, dass die Kläger als
im Versicherungsoertrag genannte Begünstigte zum Bezug der Ver icherungs
umme berechtigts ind, sofern nicht das vom Beklagten für sich in Anspruch
genommene Pfandrecht zu Recht besteht.

Die Kläger haben nun in erster Linie das Zustandekommen dieses
Pfandrechtes bestritten, und zwar sowohl deshalb, weil zur Zeit der
Bestellung desselben noch keine Forderung des Beklagten

san Schibler existiert habe, als auch deshalb, weil letzterer über

die Versicherungsforderung nicht ohne Einwilligung der im Vertrage
genannten Begünstigten habe verfügen können. Beide Ein_ reden erscheinen
von vornherein als unbegründet. Denn einmal steht in Doktrin und Praxis
(vergl. Hafner, Anm. la zu Art. 183 OR) fest, dass auch für zukünftige
Forderungen ein Pfandrecht bestellt werden kann, wobei allerdings
im gemeinen Recht die Frage kontrovers war, von welchem Momente das
Pfandrecht datiere (ob vom Momente der Pfandbestellung oder Vom Momente
der Entstehung der pfandversicherten Forderung), eine Frage, welche
jedoch im vorliegenden Falle nicht gelöst zu werden braucht. Was aber
den Mangel einer Einwilligung der Begünstigten in die Bestellung des
Psandrechtes betrifft, so ist es ein allgemein anerkannter (jetzt auch
im Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag ausgenommener) Satz des
Lebensversicherungsrechtes, dass der Begünstigte, falls ihm die Police
nicht schon vorher übergeben wurde, erst mit dem Tode des Versicherten
einen unentziehbaren Anspruch auf die Versicherungssumme erwirbt.

3. Jst somit davon auszugehen, dass der Beklagte s. Z. ein gültige-Z
Psandrecht an der Versicherungssorderung erworben hat,

778 A. Entscheidungen des Bundesgerjelais als oberster
Zivilgerichtsinstanz.

so fragt es sich nun, ob, wie die Kläger behaupten, dieses Pfandrecht
in der Folge für den die Schätzung des Pfandes durch denSachwalter
übersteigenden Betrag untergegangen sei.

Jn dieser Beziehung ist zunächst festzustellen, dass ein Verzicht des
Beklagten auf Geltendmachung seines Pfandrechtes für den die Schätzung
überfteigenden Betrag jedenfalls nicht in der Entgegennahme der
10:prozentigen Dividende für den Betrag von 10,606 Fr. 30 Cts. erblickt
werden kann. Denn diese Entgegennahme erfolgte nicht, wie die Vorinstanz
erklärt, vorbehaltlos, sondern, wie sich aus der bei den Akten liegenden
Quittung desBeklagten ergibt, Ian: Rechts-begehren und Klage"; in der
Klage (nämlich derjenigen gegen die Bürgen des Nachlassschuldners) hatte
sich aber der heutige Beklagte (damalige Kläger) die Geltendmachung seines
Pfandrechtes für den ganzen Betrag der Versicherungssumme ausdrücklich
vorbehalten (s. oben sub 1 f).

Mit Unrecht ist sodann in der heutigen Verhandtung klägerischerseits
behauptet worden, es hätte der Beklagte, wenn er mit der amtlichen
Schätzung seines Pfandes nicht einverstanden war, entweder in dem
seither widerrufenen Konkurse oder aber in dem später eingeleiteten
Nachlassverfahren, die Verwertung feines Pfandes verlangen
sollen. Ein solches Verwertungsbegehren hätte weder im Konkurse noch
im Nachlassverfahren einen Sinn gehabt; denn im Konkurse hätte die
Verwertung, wenn derselbe nicht widerrufen worden wäre, sowieso, und
zwar von Gesetzes wegen, stattgefunden; im Nachlassverfahren aber war
sie im Gegenteil von vorneherein ausgeschlossen

Ebenso unrichtig ist die Behauptung, es hätte der Beklagte gegen die
Schätzung des Pfandes im Konkurse Beschwerde ergreifen sollen. Eine
niedrige Schätzung konnte ja für ihn im Konkurse, sofern er bereit
war die Police zu ersteigern (was unter solchen Umständen die meisten
Pfandgläubiger zu tun pflegen) keinerlei Nachteile haben. Zudem wäre eine
solche Beschwerde offensichtlich aussichtslos gewesen, da die auf Angabe
der Versicherungsgesellschaft erfolgte Schätzung zum Rückkaufswert im
damaligen Zeitpunkte durchaus richtig war.

Mit mehr Recht liesse sich die Auffassung vertreten, der
Beklagte habe dadurch auf sein Pfandrecht für den die Schätzung
überstei-X. Schuldhetreibung und Konkurs. N° 94. 779

genden Betrag verzichtet, dass er den Kollokationsplan über die
ausgeschlagene Erbschaft seines Schuldners nicht anfocht. In der
Tat war in jenem Kollokationsplan der Anspruch des Beklagten auf
Anerkennung seiner Forderung von 10,165 Fr. 42 Cis. {: 11,260 Fr. 5
Cis. abzüglich erhaltene Nachlassdividende) ausdrücklich abgewiefen
worden, woran der Beklagte den Kolletkationsplan weder durch
gerichtliche Klage noch durch Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde
angefochten hatte. Allein jene Abweisung bezog sich doch nur auf die
vom Beklagten als Chirographarforderung angemeldete Forderung; denn
das Pfandobjekt, die Versicherungsforderung bezw. Versicherungssumme,
war laut ausdrücklicher Erklärung des Konkursamtes im Verfahren über
die ausgeschlagene Verlassenschaft überhaupt nicht zur Masse gezogen
worden. Hiemit steht es allerdings in einem gewissen Widerspruch, dass
dem Beilagten dennoch von der Versicherungssumme ein Betrag von 812
Fr. 60 Cis. zur Verfügung gestellt wurde. Allein, indem das Konkursamt
so verfuhr, handelte es genau genommen nicht als Konkursverwaltung,
sondern in seiner Eigenschaft als zufälliger Drittbesitzer des Pfandes,
sei es auf eigene Gefahr-, sei es nach vorheriger Verständigung mit der
Waisenbehörde Walterswil (der Vertreterin der Eigentümer des Pfandes).
Das Konkursamt war in der Tat nur zufällig im Besitze des Pfandes,
da ja im Nachlassverfahren keine Verpflichtung zur Ablieferung
der Psänder besteht, der Beklagte daher sofort nach Genehmigung des
Nachlassvertrages die Police, welche er im Konkursverfahren abgeliefert
hatte, zurückzuverlangen berechtigt gewesen ware, ein Recht, welches
übrigens vom Konkursamt mit Schreiben vom·12. Dezember 1906 (s. oben sub
1 d) ausdrücklich anerkannt worden war. Befand sich also das Konkursamt
nach dem Tode des Versicherten nur zufällig im Besitze des Pfandes,
und gehörte dieses auch rechtlich gar nicht zur Masse (da es ja mit
dem Tode Schiblers, vom eventuellen Pfandrecht des Beklagten abgesehen,
bereits den Klägern als den Vegünstigten verfallen war), und hatte endlich
der Beklagte, wie sich aus den Akten er; gibt, in jenem Verfahren eine
Anweisung auf die Versicherungssunnne selber nicht verlangt, sondern
lediglich eine Chirographarforderung geltend gemacht, so konnte auch
durch die Abweisung

780 A. Entscheidungen des Bundesgerichis als obersîer
Zivilgerichtsinsianz.

dieser Chirographarsorderung den allfälligen Rechten des Beklagiens
am Pfande kein Abbruch getan werden. Mit der Abweisung der
Chirographarforderung war der Bestand des gar nicht angemeldeten und
auch nicht anzumeldenden Pfandrechtes durchaus vereinbar.

4. Fragt es sich somit nur noch, ob nach Art. 311 SchKG das Pfandrecht
des Beklagten durch die Schätzung des Sachwalters im Nachlassversahren,
und allenfalls durch Nichtansechtung dieser Schätzung seitens des
Beklagten, auf den Betrag der Schätzung reduziert worden sei, so mag
hier vorausgeschickt werden, dass das Bundesgericht sich bis jetzt über
diese Frage nicht ausgesprochen hat-. Vergl. das Urteil AS 28 II S. 578 s
woselbst von einer Entscheidung der Frage deshalb Umgang genommen wurde,
weilä damals der Pfandgläubiger selber den Betrag bestimmt hatte, mit
welchem eram Nachlassverfahren teilnehmen wolle, worin ein Verzicht auf
Inanspruchnahme des Pfandes für diesen Betragerblickt wurde.,

für die Auffassung der Kläger, wonach der Nachlassvertrag fürdie
Pfandgläubiger blos bezüglich des nach der Schätzung des Sachwalters
gedeckten Betrages unverbindlich ist, lässt sich namentlich die
Erwägung anführen, dass nur bei dieser Lösung sämtliche Beteiligte von
Anfang an Klarheit über den Umfangihrer Rechte erhalten. Speziell der
Nachlassschuldner hat ein erhebliches Interesse daran, sofort zu wissen,
inwieweit das Pfandfür die pfandversicherte Forderung zu haften fortsährt,
und ob erin der Lage sei, einen allfälligen Mehrerlös (fiber die Schätzung
des Sachwalters) zur Beschaffung der Nachlassdividende zu verwenden. Aber
auch die Chirographargläubiger können ein Interessedaran haben, dass ein
Pfandgläubiger nicht für einen Betrag die- Nachlassdividende beziehe,
welchen er vielleicht später infolge Mehrerlöses des Pfandes ungeschmälert
erhält; ferner unter Umständen auch daran, dass der Pfandgläubiger für
diesen Betrag nicht zurAusiibung des Stimmrechtes (im Sinne von Art. 305
SchKG)s zugelassen werde.

Anderseits haben nun aber die Pfandglänbiger ein noch vielgrösseres
Interesse daran, dass ihr Pfandrecht nicht durch eine einfache Schätzung
seitens des Sachwalters definitiv auf den Betragdieser Schätzung reduziert
merde. Abgesehen davon, dass jede-X. Schuldhetreihung und Kbnkurs. N°
94. 781'ss

Schätzung einen mehr oder weniger subjektiven Charakter hat, ist zu
beachten, dass ein Psandgegenstand oft speziell für den... Pfandgläubiger
einen höhern als den Verkehrs-wert besitzt, sei es dass der Pfandgläubiger
infolge einer der Annahme des Pfandes vorausgegangenen besondern
Untersuchung den wirklichen Wert des Pfandes genauer eruiert hat, als es
ein Unbeteiligter nachträglich tun kann, sei es, dass der Psandgläubiger
bei einer all- sälligen Ersteigerung des Pfandobjekies besser als irgend
eint Dritter zu einer vorteilhaften Verwendung desselben befähigt ist (da
er sich vielleicht gerade mit Rücksicht hieraus zur Belehnung des Pfandes
entschlossen hat), sei es endlich, dass es sich, wie imvorliegenden Falle
und wie überhaupt bei der in Handel und Wandel sehr häufigen Belehnung
von Lebensversicherungspolicen, um ein Objekt von möglicherweise sehr
niedrigem, möglicherweiseaber sehr hohem Wert handelt. In all diesen
Fällen hat bei derBelehnung des Pfandes ein gewisses aleatorisches Moment
mitgespielt, welches naturgemäss bei einer amtlichen Schätzung des Pfandes
den Schätzungspreis erheblich herabzudrücken geeignet ist. Ergibt sich
daher später ein Mehrwert über die Schätzung desSachwalters, so erscheint
es unbillig, denselben dem Pfandgläubiger," welcher nicht nur etwa bis
zum Momente der Schätzung, sondern bis zum Momente der Realisierung das
der Mehr wertschance entsprechende Risiko getragen hatte, zu entziehen·
Denn wenn die Kläger das Postulat aufgestellt haben, es solle der
Pfandgläubiger von einem spätern Mehrwert ebensowenig profitieren, wie
ihm anderseits ein allfälliger Minder-wert des Pfandes schaden dürfe,
so ist demgegenüber zu bemerken, dass ein allsälliger Minderwert des
Pfandes dem Pfandgläubiger stets schadet, da ihm ja niemand für einen
Erlös in der Höhe des Schätzungsbetragesgarantiert hat.

Jm weitern ist von der Klagpartei und von der Vorinstanz darauf
hingewiesen worden, dass der Pfandgläubiger gegen die Schätzung des
Sachwalters Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde einlegen könne, was im
vorliegenden Falle der Beklagie unterlassen habe. Abgesehen davon jedoch,
dass auch mit einer Beschwerde die Berücksichtigung allfälliger speziell
dem Pfandgläubiger bekannter werterhöhender Faktoren in der Regel nicht
erreicht werden wird

782 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster
Zivilgerichtsinsianz.

und dass insbesondere gerade im vorliegenden Falle eine
Beschwerde aussichtslos gewesen wäre, weil die amtliche Schätzung,
im Nachlassversahren ebenso wie im Konkurse (vergi. oben Erw. 3),
naturgemäss nur auf den Rückkaufswert der Police lauten konnte, so ist
gegenüber obigem Hinweise namentlich zu betonen, dass der Pfandgläubiger
durch Erhebung einer Beschwerde über eine zu niedrige Schätzung des
Pfandes sein eigenes Recht auf die Nachlassdividende schmälern würde,
was ihm doch kaum zuzumuten ist.

Sodann fällt in Betracht, dass überall sonst, im Konkursverfahren sowohl
als im Pfändungsund im Pfandverwertungsverfahren, der Pfandgläubiger
die Möglichkeit besitzt, durch Teilnahme an der das Pfand betreffenden
Steigerung den Losschlag des Pfandes an einen Dritten zu einem geringeren
als dem seiner Äberzeugung nach den wirklichen Wert des Pfandes
darstellenden Preise zu verhindern. Im Falle eines Nachlassvertrages
aber würde nach der Auffassung der Borinstanz die ganze Exekution durch
eine einfache Schätzung des Pfandes ersetzt, auf deren Höhe einzuwirken
der Pfandgläubiger meistens nicht in der Lage ist.

Endlich mag, was speziell die Lebensversicherungspolicen betrifft, daran
erinnert werden, dass dieselben ganz abgesehen von dem möglicherweise
schlechten Gesundheitszustand des Versicherten, welcher bei Festsetzung
des Rückkaufswertes ja nicht berücksichtigt wird, dem Pfandgläubiger aber
bekannt sein kann sür den Pfandgläubiger in der Regel einen bedeutend
höhern Wert beWen, als den Rückkaufswert. Denn der Pfandgläubiger ist
meistens in der Lage, den Schuldner zur Prämienzahlnng anzuhalten. Auch
steht ihm, sobald sich der Schuldner ihm gegenüber zur Prämienzahlung
verpflichtet hat, die Möglichkeit zu, dadurch, dass er bei Säumnis des
Schuldners selber (unter Behaftung des Schuldner-D die Prämie zahlt,
zu verhindern, dass der Wert der Police infolge Nichtzahlung der Prämien
unwiderruflich auf den Rückkaufswert sinke, eine Möglichkeit, von welcher
der Pfandgläubiger gerade im vorliegenden Falle Gebrauch gemacht hat
{s. oben sub 1 d).

5. Wäre es nach dem gesagten zum mindesten eine Unbilligkeit, an die
Schätzung des Sachwalters ohne weiteres die RechtsfolgeX. Schuldhetreibung
und Konkurs. N° 94%. 783

Einer Reduktion der pfandversicherten Forderung auf den Betrag der
Schätzung zu knüpfen, so dürfte diese Rechts-folge doch jedenfalls nur
dann zugelassen werden, wenn sich dieselbe mit absoluter Notwendigkeit
aus dem Wortlaut des Gesetzes oder aus der ratio legis ergeben würde. Dies
ist aber nicht der Fall.

Aus dem Wortlaut von Art. 311 isi, wenn man diesen Wortlaut ssmit
demjenigen von Art. 305 Abs. 2 vergleicht, eher zu schliessen, dass in
am. 311 unter dem durch das Pfand gedeckten Fordelrungsbetrag der wirklich
gedeckte Betrag zu verstehen sei; denn {lässt sich argumentieren): hätte
der Gesetzgeber, ebenso wie in Art. 305 Abs. 2, so auch in Art. 311,
auf den nach der Schätzung des Sachwalters gedeckten oder ungedeckten
Betrag abstellen wollen, so hätte er dies in Art. 311, ebenso wie in
Art. 305 Abs. L, deutlich gesagt; dies um so mehr, als in Art. 311,
wo ies sich um zukünftige Rechtsverhältnisse handelt, die Beifügung
dieser Worte zur Verdeutlichung jedenfalls noch nötiger gewesen ware,
als in Art. 305, wo es sich um die Ausübung des Stimmrechtes handelt,
bei welch letzterem ja sowieso nicht auf erst später sich ergebende
Wertverhältnisse abgestellt werden konnte.

Wie dem jedoch sei (vergl. übrigens den im französischen Text .sinoch
stärkeren Unterschied zwischen der Fassung von Art. 311 und derjenigen
von Art. 805 Abs. 2), jedenfalls ergibt sich aus der ratio legis nicht
die Notwendigkeit, das Nachlassverfahren in so weitgehender Weise auf
die Rechte der Pfandgläubiger einwirken zzn lassen, wie es die Vorinstanz
getan hat. Wenn auch zuzugeben isf, dass der schweizerische Gesetzgeber,
im Gegensatz zum gemeinen Recht und zu den Gesetzgebungen anderer
Staaten (vergl. z. B. DKO§ 193), den Grundsatz, wonach die Rechte der
Pfandkgläubiger durch den Zwangsnachlass nicht berührt werden, in Art. 311
SchKG durchbrochen hat, so liegt doch jedenfalls keine Veranlassung vor,
diese Ausnahmebestimmung extensiv zu interDsoretierenz dies um so weniger,
als auch im ersten Entwurf zum schweizerischen Gesetz (in am. 149 des
Entwurfes von 1874) ausdrücklich bestimmt war, dass der Nachlassvertrag
die pfandverzsicherten Forderungen nicht berühre. ss

Es ist daher mit den Kommentatoren des SchKG (Jäger, Anm. 4 zu Art. ZU;
Weber-Brüstlein-Jteichel, Anni. 4

es 34 n 1908 51

784 A. Entscheidungen des Bundesgerichts ais oberster
Zivilgerichtsinstanz.

zu Art. 311; Martin, S. 394) und mit zwei Urteilen kaumnaler Gerichtshöse
(Zürcher Blätter-1903, S. 93; ZbJV 292 S. 216) anzunehmen, dass
die pfandversicherten Forderungen vorne Nachlassvertrag insoweit
unberührt bleiben, als sie durch das Pfandwirklich gedeckt find. Dabei
steht Art. 311 der Anhebung oderFortsetzung der Psandbetreibnng für
den ursprünglichen Forderungsbetrag (abzüglich der allfällig schon
erhaltenen Nachlassdividende) nach Abschluss des Nachlassversahrens
ebensowenig entgegenwie z. B. Art. 312 oder Art. 206 (vergl. hierüber
AS 22S. 689 ff.). Allerdings befinden sich die Beteiligten, so lange
diePfandbetreibung nicht durchgeführt isf, und sofern nicht etwa,
wieim vorliegenden Falle, die Realisierung des Pfandes von selbst:
eintritt, noch im Ungewissen darüber, inwieweit der Nachlassvertrag aus
die pfandversicherte Forderung eingewirkt und inwieweit er sie unberührt
gelassen habe. Diese Ungewissheit berechtigt indesden Schuldner nicht,
gegen die Pfandbetreibung Rechtsvorschlag zu erheben, bezw. gestützt
auf Art. 85 die Aufhebung oder Einstellung der Betreibung zu verlangen;
letzteres insbesondere kann er erst, wenn etwa nach durchgeführter
Pfandbetreibung der Gläubiger versuchen sollte, gestützt auf Art. 158
Abs. 2 die Fortsetzung dei? Betreibung auf dem Wege der Pfändung oder
des Konkurses zu; erwirfen.

Bei dieser Sachlage braucht die in Literatur und Praxis kontroverse,
von der Vorinstanz und den Parteien eingehend erörterteFrage, ob
der Nachlassvertrag, insoweit er für die Gläubiger verbindlich ist,
Naturalobligationen hinterlasse oder nicht (vergl.,. darüber AS 28 II
S. 581), im vorwürfigen Prozesse nicht entschieden zu werden. Denn vor
stattgefundener Pfandverwertung ist nach dem gesagten die Forderung
des Pfandgläubigers, wenns auch nur auf dem Wege der Pfandbetreibung,
exequierbar, alsojedenfalls mehr als eine Naturalobligationz nach
stattgefundener Pfandverwertung ist aber der den Psanderlös übersteigende
Teil der pfandversicherten Forderung, soweit nicht etwa die Zahlung der'
Nachlassdividende noch aussieht, auch dann nicht mehr exequierbar,. wenn
angenommen wird, er bestehe als Naturalobligation weiter Vergl. speziell
über letzteren Punkt: Brand, im Archiv fürSchuldbetreibung und Konkurs
11 S. 147 sub 4. . _X. Schuldhetreibung und Konkurs. N° 94. 785

6. Obiger Interpretation von· Art. 81 1 SchKG steht auch der Umstand
nicht entgegen, dass der Pfandgläubiger allerdings in den Fall kommen
kann, für einen solchen Teil seiner Forderung voll gedeckt zu werden,
für welchen er im Nachlassverfahren bereits das Stimmrecht ausgeübt
und die Dividende bezogen hat, wie auch umgekehrt der Fall denkbar
ist, dass der Pfandgläubiger bei der Pfandverwertung nicht einmal den
Schätzungswert des PfanTes realisiert, also zu wenig Dividende bezogen
hat und in seinem Stimmrecht verkürzt worden ist. Was speziell die
Regelung der Stimmrechtsverhältnisse betrifft, so ist eine nachträgliche
Korrektur hier allerdings praktisch ausgeschlossen; allein die darin
liegende Unzukommlichkeit ist jedenfalls nicht schwerwiegenderer
Natur, als z. B. der Umstand, dass im Konkurse schon von der ersten
Gläubigerversammlung wichtige Beschlüsse (z. B. Beit. Einsetzung
einer privaten Konkursverwaltung) gefasst werden können, trotzdem
ja in ndiesem Augenblick noch gar nicht einmal feststeht, wer
wirklich Glaubiger ist. Was aber die allsällig zu viel oder zu
wenig bezogene Nachlassdividende betrifft, so ist hier eine Remedur
(sidnrck) nachträgliche Einforderung des zu wenig bezogenen oder durch
Puckforderung des zu viel bezahlten) sehr wohl denkbar. Ob freilich
(vergl. einerseits AS 28 II S. 580 Erw. 4, anderseits oben susib 1
f, die im vorliegenden Falle dont Pfandgläubiger den Nachlaszbnrgen
abgegebene Erklärung) und eventuell in welchem Masse und unter welchen
Parteien (ob zwischen Pfandgläubiger einerseits und Nachlassschuldner
bezw. Nachlassdürgen anderseits, oder ob zwischen Psandgläubiger
einerseits und allen Chirographargläubigern anderseits) eine solche
Ausgleichung stattzufinden habe, ist un vorliegenden Prozesse deshalb
nicht zu entscheiden, weil jedenfalls den Klägern, welche niemals eine
Zahlung an den Beklagten geleistet haben, ein Recht aus Rückforderung der
allfällig vom Beklagten zu viel bezogenen Dividende nicht zusteht. Die
Kläger könnten sich der Auszahlung der Versicherungssumme an den Beklagten
nur insoweit widersetzen, als sich ergeben würde, dass das Pfandrecht
des Beklagten unter-gegangen sei. Da dieses Pfandrecht nun aber nach
den obigen Erwägungen für den durch Dass Pfand gedeckten Betrag von 5170
Fr. 45 CUS. fortheehi, s') können sich die Kläger der Auszahlung der an
die Stelle des

786 A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster
Zivilgerichtsinstanz.

Pfandes getretenen Versicherungssumme an den Beklagten nicht
widersetzen. Die Klage ist daher abzuweisen und die Widerklage
gutzuheissen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

Die Berufung wird unter Aufhebung des angefochtenen Urteils dahin
gutgeheissen, dass das Konkursamt Kriegstetten berechtigt erklärt wird,
an den Widerkläger Hochuli die Versicherungssumme des am 9. März 1907
Verstorbenen Gustav Schibler im bestrittenen Betrage von 4357 Fr. 95
Ets. nebst Depotzinsen auszubezahlen.

95. glitten vom 28. gis-reinrer 1908 in Sachen Yaltischwiler,
Kl. u. Ben-KL, gegen Januar-malte Cäsar game, Bett. u. Ver-Bekl.

Anfechtung im Konkurse. Deliktspaufiana. Art. 288 SchKG. Anfechtung
von Pfandrechten. Der Verzicht auf die Anrufeeng von Art. 287 Zin". j
Salt-K G scàliesst kemeswegs eine-n Verzicht auf die Deliktspauliana in
sich. Schädigung der Masse, Begünstigung einzelner Gläubiger. Indirekîe
Schädigemg. Begitnstt'gîmgsabsecht.

A. Durch Urteil vom 26. August 1908 hat das Obergericht des Kantons
Zürich (I. Appellationskammer) erkannt: 1. Die Beklagte ist verpflichtet,
die vorn Kläger im Konkurse des Cäsar Schmidt angemeldete Forderung von
4271 Fr. 30 Cts. im ganzen Umfang anzuerkennen und sie folgendermassen
zu kollozieren: a) 350 Fr. mit Faustpfandrecht an den zu Anfang August
und am 27. bis 29. August 1906 in die Wohnung des Klägers gelieferten
11,000 Heften der Sammlung schweizerischer Dialektstücke; b) 3921 Fr. 30
Cts. in der V. Klasse als laufende Forderung. 2. (Kosien) · B. Gegen
dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig und formrichtig die Berufung
an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrage:

Es sei in Abänderung von Dispositiv 1 des angefochtenen
Ur-X. Schuldbetreibung und Konkurs. N° 95. 787

teils und in Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils die Beklagte
zu verpflichten, die vom Kläger im Konkurse des Cäsar Schmidt angemeldete
Forderung von 4271 Fr. 30 Cis. im ganzen Umfange anzuerkennen und sie
folgendermassen zu kollozieren:

a) 3150 Fr. mit Faustpfandrecht an den zu Anfang August und am 27. bis
29. August 1906 in die Wohnung des Klägers gelieferten 11,000 Heften
der Sammmlung schweiz. Dialektstückez

, b) 1121 Fr. 30 Cts. in der V. Klasse als laufende Forderung

G. Ja der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des Klägers Gutheissung,
der Vertreter der Beklagten Abweisung der Berufung beantragt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Der Kläger stand schon seit längerer Zeit mit dem Verleger und
Buchhändler Cäsar Schmidt in Geschäftsbeziehungen. Im August 1906
schuldete ihm Schmidt in laufender Rechnung zirka elfhundert Franken. Am
26. August wendete sich Schmidt, welcher von einem gewissen Nievergelt für
einen Betrag von 2750 Fr. betrieben war, an den Kläger um Hülfe-. Dieser
verpflichtete sich Nievergelt gegenüber als Bürge und bewirkte dadurch
den Rückzug der von letzterm gegen Schmidt eingeleitet-en Betreibung Zur
Sicherheit für die Bürgschaft, sowie für seine laufenden Forderungen,
verpfändete Schmidt dem Kläger am gleichen Tage eine in seinem Verlage
erschienene Sammlung schweizerischer Dialektstücke (zirka 50,000 Heike)
inklusive Verlagsrecht. Diese Verpfändung erfolgte zwar in Form eines
Kaufes mit Rückkaufsrechtz die Parteien (uud zwar die heutigen sowohl als
die damaligen) sind aber darüber einig, dass es sich in Wirklichkeit um
eine Verpfändung handelte. Von obigen Dialektstücken gelangten bis Ende
August 1906 zirka 11,000 Hefte in den Besitz des Klägers. Weitere Posten
wurden ihm im September übergeben. Am 31. August machte der Kläger dem
Cäsar Schmidt noch ein Darlehen von 350 Fr.

Am 1. September 1906 wurde über Cäsar Schmidt der Konkurs eröffnet. Jn
diesem Konkurse machte der Kläger eine For-T derung von 4271 Fr. 30
Cis. geltend. DieserBetrag setzte sich zusammen aus: ·

1) 1471 Fr. 30 Cts., gleich dein Saldo der laufenden Rechnung (inklusive
Darlehen vom 31. August).

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 193 - 1 Die zuständige Behörde benachrichtigt das Konkursgericht, wenn:
¹	Die zuständige Behörde benachrichtigt das Konkursgericht, wenn:
¹	alle Erben die Erbschaft ausgeschlagen haben oder die Ausschlagung zu vermuten ist (Art. 566 ff. und 573 ZGB362);
²	eine Erbschaft, für welche die amtliche Liquidation verlangt oder angeordnet worden ist, sich als überschuldet erweist (Art. 597 ZGB).
²	In diesen Fällen ordnet das Gericht die konkursamtliche Liquidation an.
³	Auch ein Gläubiger oder ein Erbe kann die konkursamtliche Liquidation verlangen.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 305 - 1 Der Nachlassvertrag ist angenommen, wenn ihm bis zum Bestätigungsentscheid zugestimmt hat:
¹	Der Nachlassvertrag ist angenommen, wenn ihm bis zum Bestätigungsentscheid zugestimmt hat:
^a	die Mehrheit der Gläubiger, die zugleich mindestens zwei Drittel des Gesamtbetrages der Forderungen vertreten; oder
^b	ein Viertel der Gläubiger, die mindestens drei Viertel des Gesamtbetrages der Forderungen vertreten.547
²	Die privilegierten Gläubiger, der Ehegatte, die eingetragene Partnerin oder der eingetragene Partner des Schuldners werden weder für ihre Person noch für ihre Forderung mitgerechnet. Pfandgesicherte Forderungen zählen nur zu dem Betrag mit, der nach der Schätzung des Sachwalters ungedeckt ist.548
³	Das Nachlassgericht entscheidet, ob und zu welchem Betrage bedingte Forderungen und solche mit ungewisser Verfallzeit sowie bestrittene Forderungen mitzuzählen sind. Dem gerichtlichen Entscheide über den Rechtsbestand der Forderungen wird dadurch nicht vorgegriffen.549

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 81 - 1 Beruht die Forderung auf einem vollstreckbaren Entscheid eines schweizerischen Gerichts oder einer schweizerischen Verwaltungsbehörde, so wird die definitive Rechtsöffnung erteilt, wenn nicht der Betriebene durch Urkunden beweist, dass die Schuld seit Erlass des Entscheids getilgt oder gestundet worden ist, oder die Verjährung anruft.
¹	Beruht die Forderung auf einem vollstreckbaren Entscheid eines schweizerischen Gerichts oder einer schweizerischen Verwaltungsbehörde, so wird die definitive Rechtsöffnung erteilt, wenn nicht der Betriebene durch Urkunden beweist, dass die Schuld seit Erlass des Entscheids getilgt oder gestundet worden ist, oder die Verjährung anruft.
²	Beruht die Forderung auf einer vollstreckbaren öffentlichen Urkunde, so kann der Betriebene weitere Einwendungen gegen die Leistungspflicht geltend machen, sofern sie sofort beweisbar sind.
³	Ist ein Entscheid in einem anderen Staat ergangen, so kann der Betriebene überdies die Einwendungen geltend machen, die im betreffenden Staatsvertrag oder, wenn ein solcher fehlt, im Bundesgesetz vom 18. Dezember 1987159 über das Internationale Privatrecht vorgesehen sind, sofern nicht ein schweizerisches Gericht bereits über diese Einwendungen entschieden hat.160

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 288 - 1 Anfechtbar sind endlich alle Rechtshandlungen, welche der Schuldner innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Pfändung oder Konkurseröffnung in der dem andern Teile erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen.
¹	Anfechtbar sind endlich alle Rechtshandlungen, welche der Schuldner innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Pfändung oder Konkurseröffnung in der dem andern Teile erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen.
²	Bei der Anfechtung einer Handlung zugunsten einer nahestehenden Person des Schuldners trägt diese die Beweislast dafür, dass sie die Benachteiligungsabsicht nicht erkennen konnte. Als nahestehende Personen gelten auch Gesellschaften eines Konzerns.512