S. 191 / Nr. 33 Obligationenrecht (d)

BGE 64 II 191

33. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. April 1938 i. S.
Solothurnische Leihkasse gegen Mühlebach.


Seite: 191
Regeste:
Bürgschaft. Befreiung des Bürgen gemäss Art. 503
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 503 - 1 Vermindert der Gläubiger zum Nachteil des Bürgen bei der Eingehung der Bürgschaft vorhandene oder vom Hauptschuldner nachträglich erlangte und eigens für die verbürgte Forderung bestimmte Pfandrechte oder anderweitige Sicherheiten und Vorzugsrechte, so verringert sich die Haftung des Bürgen um einen dieser Verminderung entsprechenden Betrag, soweit nicht nachgewiesen wird, dass der Schaden weniger hoch ist. Die Rückforderung des zuviel bezahlten Betrages bleibt vorbehalten.
1    Vermindert der Gläubiger zum Nachteil des Bürgen bei der Eingehung der Bürgschaft vorhandene oder vom Hauptschuldner nachträglich erlangte und eigens für die verbürgte Forderung bestimmte Pfandrechte oder anderweitige Sicherheiten und Vorzugsrechte, so verringert sich die Haftung des Bürgen um einen dieser Verminderung entsprechenden Betrag, soweit nicht nachgewiesen wird, dass der Schaden weniger hoch ist. Die Rückforderung des zuviel bezahlten Betrages bleibt vorbehalten.
2    Bei der Amts- und Dienstbürgschaft ist der Gläubiger dem Bürgen überdies verantwortlich, wenn infolge Unterlassung der Aufsicht über den Arbeitnehmer, zu der er verpflichtet ist, oder der ihm sonst zumutbaren Sorgfalt die Schuld entstanden ist oder einen Umfang angenommen hat, den sie andernfalls nicht angenommen hätte.276
3    Der Gläubiger hat dem Bürgen, der ihn befriedigt, die zur Geltendmachung seiner Rechte dienlichen Urkunden herauszugeben und die nötigen Aufschlüsse zu erteilen. Ebenso hat er ihm die bei der Eingehung der Bürgschaft vorhandenen oder vom Hauptschuldner nachträglich eigens für diese Forderung bestellten Pfänder und anderweitigen Sicherheiten herauszugeben oder die für ihre Übertragung erforderlichen Handlungen vorzunehmen. Die dem Gläubiger für andere Forderungen zustehenden Pfand- und Retentionsrechte bleiben vorbehalten, soweit sie denjenigen des Bürgen im Rang vorgehen.
4    Weigert sich der Gläubiger ungerechtfertigterweise, diese Handlungen vorzunehmen, oder hat er sich der vorhandenen Beweismittel oder der Pfänder und sonstigen Sicherheiten, für die er verantwortlich ist, böswillig oder grobfahrlässig entäussert, so wird der Bürge frei. Er kann das Geleistete zurückfordern und für den ihm darüber hinaus erwachsenen Schaden Ersatz verlangen.
OR, wenn der Gläubiger den
Rechtsweg gegen den Schuldner nicht ohne erhebliche Unterbrechung fortsetzt.

A. - Die beklagte Bank gewährte im Juni 1932 dem Buchdruckereiinhaber Zepfel
in Solothurn einen Kontokorrent-Kredit von Fr. 20000.-. Der Kredit wurde
grundpfändlich sichergestellt; ausserdem verpflichteten sich der Sohn des
Schuldners als Solidarbürge und der Kläger als Nachbürge.
Am 21. Oktober 1933 ersuchte der Kläger die Beklagte unter Hinweis auf Art.
503
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 503 - 1 Vermindert der Gläubiger zum Nachteil des Bürgen bei der Eingehung der Bürgschaft vorhandene oder vom Hauptschuldner nachträglich erlangte und eigens für die verbürgte Forderung bestimmte Pfandrechte oder anderweitige Sicherheiten und Vorzugsrechte, so verringert sich die Haftung des Bürgen um einen dieser Verminderung entsprechenden Betrag, soweit nicht nachgewiesen wird, dass der Schaden weniger hoch ist. Die Rückforderung des zuviel bezahlten Betrages bleibt vorbehalten.
1    Vermindert der Gläubiger zum Nachteil des Bürgen bei der Eingehung der Bürgschaft vorhandene oder vom Hauptschuldner nachträglich erlangte und eigens für die verbürgte Forderung bestimmte Pfandrechte oder anderweitige Sicherheiten und Vorzugsrechte, so verringert sich die Haftung des Bürgen um einen dieser Verminderung entsprechenden Betrag, soweit nicht nachgewiesen wird, dass der Schaden weniger hoch ist. Die Rückforderung des zuviel bezahlten Betrages bleibt vorbehalten.
2    Bei der Amts- und Dienstbürgschaft ist der Gläubiger dem Bürgen überdies verantwortlich, wenn infolge Unterlassung der Aufsicht über den Arbeitnehmer, zu der er verpflichtet ist, oder der ihm sonst zumutbaren Sorgfalt die Schuld entstanden ist oder einen Umfang angenommen hat, den sie andernfalls nicht angenommen hätte.276
3    Der Gläubiger hat dem Bürgen, der ihn befriedigt, die zur Geltendmachung seiner Rechte dienlichen Urkunden herauszugeben und die nötigen Aufschlüsse zu erteilen. Ebenso hat er ihm die bei der Eingehung der Bürgschaft vorhandenen oder vom Hauptschuldner nachträglich eigens für diese Forderung bestellten Pfänder und anderweitigen Sicherheiten herauszugeben oder die für ihre Übertragung erforderlichen Handlungen vorzunehmen. Die dem Gläubiger für andere Forderungen zustehenden Pfand- und Retentionsrechte bleiben vorbehalten, soweit sie denjenigen des Bürgen im Rang vorgehen.
4    Weigert sich der Gläubiger ungerechtfertigterweise, diese Handlungen vorzunehmen, oder hat er sich der vorhandenen Beweismittel oder der Pfänder und sonstigen Sicherheiten, für die er verantwortlich ist, böswillig oder grobfahrlässig entäussert, so wird der Bürge frei. Er kann das Geleistete zurückfordern und für den ihm darüber hinaus erwachsenen Schaden Ersatz verlangen.
OR um Entlassung aus der Bürgschaft. Die Beklagte hob gegen den Schuldner
Betreibung auf Grundpfandverwertung an und stellte, nachdem sie dem Schuldner
im Einverständnis mit dem Kläger verschiedentlich Aufschub gewährt hatte, am
10. August 1934 das Verwertungsbegehren. Kurz darauf erwirkte der Schuldner
eine Nachlasstundung, die am 24. Januar 1935 mit der Bestätigung des
Nachlassvertrages endigte. Die Grundpfandbetreibung blieb indessen liegen bis
zum Sommer 1935; am 16. August stellte die Beklagte ein neues
Verwertungsbegehren.
In der Folge wurde über den Schuldner der Konkurs eröffnet, in welchem die
Beklagte mit ihrer Forderung zu Verlust kam. Ebenso erhielt die Beklagte in
der gegen den Solidarbürgen eingeleiteten Betreibung einen Verlustschein.
B. - Sie belangte daher den Beklagten als Nachbürgen, der seine
Zahlungspflicht bestritt mit der Begründung,

Seite: 192
die Beklagte habe die ihr nach Art. 503
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 503 - 1 Vermindert der Gläubiger zum Nachteil des Bürgen bei der Eingehung der Bürgschaft vorhandene oder vom Hauptschuldner nachträglich erlangte und eigens für die verbürgte Forderung bestimmte Pfandrechte oder anderweitige Sicherheiten und Vorzugsrechte, so verringert sich die Haftung des Bürgen um einen dieser Verminderung entsprechenden Betrag, soweit nicht nachgewiesen wird, dass der Schaden weniger hoch ist. Die Rückforderung des zuviel bezahlten Betrages bleibt vorbehalten.
1    Vermindert der Gläubiger zum Nachteil des Bürgen bei der Eingehung der Bürgschaft vorhandene oder vom Hauptschuldner nachträglich erlangte und eigens für die verbürgte Forderung bestimmte Pfandrechte oder anderweitige Sicherheiten und Vorzugsrechte, so verringert sich die Haftung des Bürgen um einen dieser Verminderung entsprechenden Betrag, soweit nicht nachgewiesen wird, dass der Schaden weniger hoch ist. Die Rückforderung des zuviel bezahlten Betrages bleibt vorbehalten.
2    Bei der Amts- und Dienstbürgschaft ist der Gläubiger dem Bürgen überdies verantwortlich, wenn infolge Unterlassung der Aufsicht über den Arbeitnehmer, zu der er verpflichtet ist, oder der ihm sonst zumutbaren Sorgfalt die Schuld entstanden ist oder einen Umfang angenommen hat, den sie andernfalls nicht angenommen hätte.276
3    Der Gläubiger hat dem Bürgen, der ihn befriedigt, die zur Geltendmachung seiner Rechte dienlichen Urkunden herauszugeben und die nötigen Aufschlüsse zu erteilen. Ebenso hat er ihm die bei der Eingehung der Bürgschaft vorhandenen oder vom Hauptschuldner nachträglich eigens für diese Forderung bestellten Pfänder und anderweitigen Sicherheiten herauszugeben oder die für ihre Übertragung erforderlichen Handlungen vorzunehmen. Die dem Gläubiger für andere Forderungen zustehenden Pfand- und Retentionsrechte bleiben vorbehalten, soweit sie denjenigen des Bürgen im Rang vorgehen.
4    Weigert sich der Gläubiger ungerechtfertigterweise, diese Handlungen vorzunehmen, oder hat er sich der vorhandenen Beweismittel oder der Pfänder und sonstigen Sicherheiten, für die er verantwortlich ist, böswillig oder grobfahrlässig entäussert, so wird der Bürge frei. Er kann das Geleistete zurückfordern und für den ihm darüber hinaus erwachsenen Schaden Ersatz verlangen.
OR obliegende Verpflichtung, den
Rechtsweg gegen den Schuldner ohne erhebliche Unterbrechung fortzusetzen,
nicht erfüllt und die Bürgschaft sei infolgedessen dahingefallen. Er schlug
gegen den Zahlungsbefehl Recht vor und erhob, als der Beklagten die
provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde, vorliegende Aberkennungsklage.
Die Klage ist vom Bezirksgericht Brugg durch Urteil vom 17. September 1937 und
vom Obergericht des Kantons Aargau durch Urteil vom 4. Februar 1938
gutgeheissen worden.
C. - Die Beklagte hat die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem
Antrag auf Abweisung der Klage.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Nach Ziff. 5 des Kontokorrentvertrages hatte die Beklagte das Recht, den
Schuldbetrag vom Schuldner jederzeit einzufordern. Zur Anwendung kommt daher
Art. 503 Abs. 1
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 503 - 1 Vermindert der Gläubiger zum Nachteil des Bürgen bei der Eingehung der Bürgschaft vorhandene oder vom Hauptschuldner nachträglich erlangte und eigens für die verbürgte Forderung bestimmte Pfandrechte oder anderweitige Sicherheiten und Vorzugsrechte, so verringert sich die Haftung des Bürgen um einen dieser Verminderung entsprechenden Betrag, soweit nicht nachgewiesen wird, dass der Schaden weniger hoch ist. Die Rückforderung des zuviel bezahlten Betrages bleibt vorbehalten.
1    Vermindert der Gläubiger zum Nachteil des Bürgen bei der Eingehung der Bürgschaft vorhandene oder vom Hauptschuldner nachträglich erlangte und eigens für die verbürgte Forderung bestimmte Pfandrechte oder anderweitige Sicherheiten und Vorzugsrechte, so verringert sich die Haftung des Bürgen um einen dieser Verminderung entsprechenden Betrag, soweit nicht nachgewiesen wird, dass der Schaden weniger hoch ist. Die Rückforderung des zuviel bezahlten Betrages bleibt vorbehalten.
2    Bei der Amts- und Dienstbürgschaft ist der Gläubiger dem Bürgen überdies verantwortlich, wenn infolge Unterlassung der Aufsicht über den Arbeitnehmer, zu der er verpflichtet ist, oder der ihm sonst zumutbaren Sorgfalt die Schuld entstanden ist oder einen Umfang angenommen hat, den sie andernfalls nicht angenommen hätte.276
3    Der Gläubiger hat dem Bürgen, der ihn befriedigt, die zur Geltendmachung seiner Rechte dienlichen Urkunden herauszugeben und die nötigen Aufschlüsse zu erteilen. Ebenso hat er ihm die bei der Eingehung der Bürgschaft vorhandenen oder vom Hauptschuldner nachträglich eigens für diese Forderung bestellten Pfänder und anderweitigen Sicherheiten herauszugeben oder die für ihre Übertragung erforderlichen Handlungen vorzunehmen. Die dem Gläubiger für andere Forderungen zustehenden Pfand- und Retentionsrechte bleiben vorbehalten, soweit sie denjenigen des Bürgen im Rang vorgehen.
4    Weigert sich der Gläubiger ungerechtfertigterweise, diese Handlungen vorzunehmen, oder hat er sich der vorhandenen Beweismittel oder der Pfänder und sonstigen Sicherheiten, für die er verantwortlich ist, böswillig oder grobfahrlässig entäussert, so wird der Bürge frei. Er kann das Geleistete zurückfordern und für den ihm darüber hinaus erwachsenen Schaden Ersatz verlangen.
OR: der Kläger war als Nachbürge befugt, von der Beklagten zu
verlangen, dass sie die Rechtsverfolgung gegen den Hauptschuldner binnen vier
Wochen aufnehme und sie ohne erhebliche Unterbrechung fortsetze. Er hat davon
in der Weise Gebrauch gemacht, dass er der Beklagten am 21. Oktober 1933
schrieb, er stelle «hiermit das Entlassungsgesuch gemäss Art. 503
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 503 - 1 Vermindert der Gläubiger zum Nachteil des Bürgen bei der Eingehung der Bürgschaft vorhandene oder vom Hauptschuldner nachträglich erlangte und eigens für die verbürgte Forderung bestimmte Pfandrechte oder anderweitige Sicherheiten und Vorzugsrechte, so verringert sich die Haftung des Bürgen um einen dieser Verminderung entsprechenden Betrag, soweit nicht nachgewiesen wird, dass der Schaden weniger hoch ist. Die Rückforderung des zuviel bezahlten Betrages bleibt vorbehalten.
1    Vermindert der Gläubiger zum Nachteil des Bürgen bei der Eingehung der Bürgschaft vorhandene oder vom Hauptschuldner nachträglich erlangte und eigens für die verbürgte Forderung bestimmte Pfandrechte oder anderweitige Sicherheiten und Vorzugsrechte, so verringert sich die Haftung des Bürgen um einen dieser Verminderung entsprechenden Betrag, soweit nicht nachgewiesen wird, dass der Schaden weniger hoch ist. Die Rückforderung des zuviel bezahlten Betrages bleibt vorbehalten.
2    Bei der Amts- und Dienstbürgschaft ist der Gläubiger dem Bürgen überdies verantwortlich, wenn infolge Unterlassung der Aufsicht über den Arbeitnehmer, zu der er verpflichtet ist, oder der ihm sonst zumutbaren Sorgfalt die Schuld entstanden ist oder einen Umfang angenommen hat, den sie andernfalls nicht angenommen hätte.276
3    Der Gläubiger hat dem Bürgen, der ihn befriedigt, die zur Geltendmachung seiner Rechte dienlichen Urkunden herauszugeben und die nötigen Aufschlüsse zu erteilen. Ebenso hat er ihm die bei der Eingehung der Bürgschaft vorhandenen oder vom Hauptschuldner nachträglich eigens für diese Forderung bestellten Pfänder und anderweitigen Sicherheiten herauszugeben oder die für ihre Übertragung erforderlichen Handlungen vorzunehmen. Die dem Gläubiger für andere Forderungen zustehenden Pfand- und Retentionsrechte bleiben vorbehalten, soweit sie denjenigen des Bürgen im Rang vorgehen.
4    Weigert sich der Gläubiger ungerechtfertigterweise, diese Handlungen vorzunehmen, oder hat er sich der vorhandenen Beweismittel oder der Pfänder und sonstigen Sicherheiten, für die er verantwortlich ist, böswillig oder grobfahrlässig entäussert, so wird der Bürge frei. Er kann das Geleistete zurückfordern und für den ihm darüber hinaus erwachsenen Schaden Ersatz verlangen.
OR». Das war
insofern unzutreffend ausgedrückt, als der Bürge nach Art. 503 nicht die
Entlassung aus der Bürgschaft, sondern lediglich die Liquidation der
Hauptschuld verlangen kann, woraus sich dann je nachdem seine Zahlungspflicht
oder seine Befreiung ergibt. Ein blosses Entlassungsgesuch wäre daher
ebensowenig wie eine «Kündigung» der Bürgschaft als Aufforderung im Sinne von
Art. 503
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 503 - 1 Vermindert der Gläubiger zum Nachteil des Bürgen bei der Eingehung der Bürgschaft vorhandene oder vom Hauptschuldner nachträglich erlangte und eigens für die verbürgte Forderung bestimmte Pfandrechte oder anderweitige Sicherheiten und Vorzugsrechte, so verringert sich die Haftung des Bürgen um einen dieser Verminderung entsprechenden Betrag, soweit nicht nachgewiesen wird, dass der Schaden weniger hoch ist. Die Rückforderung des zuviel bezahlten Betrages bleibt vorbehalten.
1    Vermindert der Gläubiger zum Nachteil des Bürgen bei der Eingehung der Bürgschaft vorhandene oder vom Hauptschuldner nachträglich erlangte und eigens für die verbürgte Forderung bestimmte Pfandrechte oder anderweitige Sicherheiten und Vorzugsrechte, so verringert sich die Haftung des Bürgen um einen dieser Verminderung entsprechenden Betrag, soweit nicht nachgewiesen wird, dass der Schaden weniger hoch ist. Die Rückforderung des zuviel bezahlten Betrages bleibt vorbehalten.
2    Bei der Amts- und Dienstbürgschaft ist der Gläubiger dem Bürgen überdies verantwortlich, wenn infolge Unterlassung der Aufsicht über den Arbeitnehmer, zu der er verpflichtet ist, oder der ihm sonst zumutbaren Sorgfalt die Schuld entstanden ist oder einen Umfang angenommen hat, den sie andernfalls nicht angenommen hätte.276
3    Der Gläubiger hat dem Bürgen, der ihn befriedigt, die zur Geltendmachung seiner Rechte dienlichen Urkunden herauszugeben und die nötigen Aufschlüsse zu erteilen. Ebenso hat er ihm die bei der Eingehung der Bürgschaft vorhandenen oder vom Hauptschuldner nachträglich eigens für diese Forderung bestellten Pfänder und anderweitigen Sicherheiten herauszugeben oder die für ihre Übertragung erforderlichen Handlungen vorzunehmen. Die dem Gläubiger für andere Forderungen zustehenden Pfand- und Retentionsrechte bleiben vorbehalten, soweit sie denjenigen des Bürgen im Rang vorgehen.
4    Weigert sich der Gläubiger ungerechtfertigterweise, diese Handlungen vorzunehmen, oder hat er sich der vorhandenen Beweismittel oder der Pfänder und sonstigen Sicherheiten, für die er verantwortlich ist, böswillig oder grobfahrlässig entäussert, so wird der Bürge frei. Er kann das Geleistete zurückfordern und für den ihm darüber hinaus erwachsenen Schaden Ersatz verlangen.
OR zu behandeln (BGE 20 S. 179 Erw. 7, 39 II 262 Erw. 3, 43 II 515
Erw. 2; BECKER, Art. 503 N. 1). Der Kläger hat aber ausdrücklich auf Art. 503
hingewiesen und damit kundgetan, dass sein Begehren im Sinne dieser Vorschrift
gemeint sei, was genügte; der Inhalt der Vorschrift brauchte nicht auch noch
wiedergegeben zu werden.

Seite: 193
2.- Es ist nicht streitig, dass die Beklagte auf das Begehren des Klägers hin
die Forderung rechtzeitig geltend gemacht hat. Zwar stellte der Kläger das
Begehren schon am 21. Oktober 1933, doch stimmte er nachträglich einer
«Verlängerung» der Bürgschaft bis Ende Dezember 1933 zu, worauf dann die
Klägerin Anfang Januar 1934, also innert der vierwöchigen Frist des Art. 503
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 503 - 1 Vermindert der Gläubiger zum Nachteil des Bürgen bei der Eingehung der Bürgschaft vorhandene oder vom Hauptschuldner nachträglich erlangte und eigens für die verbürgte Forderung bestimmte Pfandrechte oder anderweitige Sicherheiten und Vorzugsrechte, so verringert sich die Haftung des Bürgen um einen dieser Verminderung entsprechenden Betrag, soweit nicht nachgewiesen wird, dass der Schaden weniger hoch ist. Die Rückforderung des zuviel bezahlten Betrages bleibt vorbehalten.
1    Vermindert der Gläubiger zum Nachteil des Bürgen bei der Eingehung der Bürgschaft vorhandene oder vom Hauptschuldner nachträglich erlangte und eigens für die verbürgte Forderung bestimmte Pfandrechte oder anderweitige Sicherheiten und Vorzugsrechte, so verringert sich die Haftung des Bürgen um einen dieser Verminderung entsprechenden Betrag, soweit nicht nachgewiesen wird, dass der Schaden weniger hoch ist. Die Rückforderung des zuviel bezahlten Betrages bleibt vorbehalten.
2    Bei der Amts- und Dienstbürgschaft ist der Gläubiger dem Bürgen überdies verantwortlich, wenn infolge Unterlassung der Aufsicht über den Arbeitnehmer, zu der er verpflichtet ist, oder der ihm sonst zumutbaren Sorgfalt die Schuld entstanden ist oder einen Umfang angenommen hat, den sie andernfalls nicht angenommen hätte.276
3    Der Gläubiger hat dem Bürgen, der ihn befriedigt, die zur Geltendmachung seiner Rechte dienlichen Urkunden herauszugeben und die nötigen Aufschlüsse zu erteilen. Ebenso hat er ihm die bei der Eingehung der Bürgschaft vorhandenen oder vom Hauptschuldner nachträglich eigens für diese Forderung bestellten Pfänder und anderweitigen Sicherheiten herauszugeben oder die für ihre Übertragung erforderlichen Handlungen vorzunehmen. Die dem Gläubiger für andere Forderungen zustehenden Pfand- und Retentionsrechte bleiben vorbehalten, soweit sie denjenigen des Bürgen im Rang vorgehen.
4    Weigert sich der Gläubiger ungerechtfertigterweise, diese Handlungen vorzunehmen, oder hat er sich der vorhandenen Beweismittel oder der Pfänder und sonstigen Sicherheiten, für die er verantwortlich ist, böswillig oder grobfahrlässig entäussert, so wird der Bürge frei. Er kann das Geleistete zurückfordern und für den ihm darüber hinaus erwachsenen Schaden Ersatz verlangen.

OR, Grundpfandbetreibung anhob.
Der Kläger will von der Bürgschaft befreit worden sein, weil die Beklagte den
Rechtsweg gegen den Schuldner nicht gemäss Art. 503 ohne erhebliche
Unterbrechung fortgesetzt habe.
Dabei trifft die Beklagte jedenfalls kein Vorwurf für den Stillstand, welchen
die Rechtsverfolgung von der Einleitung der Betreibung an bis zur Bestätigung
des schuldnerischen Nachlassvertrages erlitten hat. Der Kläger hatte sich mit
den von der Beklagten dem Schuldner bis Anfang August 1934 gewährten
Fristerstreckungen ausdrücklich abgefunden und erklärte noch am 10. August
1934 sein Einverständnis, dass mit der Fortsetzung der Betreibung um weitere
acht Tage zugewartet werde. Während der Nachlasstundung sodann, welche der
Schuldner unmittelbar darauf, am 23. August 1934, erwirkte und welche nach
wiederholter Verlängerung bis zu der am 24. Januar 1935 erfolgten Bestätigung
des Nachlassvertrages dauerte, blieb die Betreibung von Gesetzes wegen
eingestellt (Art. 297
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 297 - 1 Während der Stundung kann gegen den Schuldner eine Betreibung weder eingeleitet noch fortgesetzt werden. Ausgenommen ist die Betreibung auf Pfandverwertung für grundpfandgesicherte Forderungen; die Verwertung des Grundpfandes bleibt dagegen ausgeschlossen.
1    Während der Stundung kann gegen den Schuldner eine Betreibung weder eingeleitet noch fortgesetzt werden. Ausgenommen ist die Betreibung auf Pfandverwertung für grundpfandgesicherte Forderungen; die Verwertung des Grundpfandes bleibt dagegen ausgeschlossen.
2    Für gepfändete Vermögensstücke gilt Artikel 199 Absatz 2 sinngemäss.
3    Für Nachlassforderungen sind der Arrest und andere Sicherungsmassnahmen ausgeschlossen.
4    Wurde vor der Bewilligung der Nachlassstundung die Abtretung einer künftigen Forderung vereinbart, entfaltet diese Abtretung keine Wirkung, wenn die Forderung erst nach der Bewilligung der Nachlassstundung entsteht.
5    Mit Ausnahme dringlicher Fälle werden Zivilprozesse und Verwaltungsverfahren über Nachlassforderungen sistiert.
6    Verjährungs- und Verwirkungsfristen stehen still.
7    Mit der Bewilligung der Stundung hört gegenüber dem Schuldner der Zinsenlauf für alle nicht pfandgesicherten Forderungen auf, sofern der Nachlassvertrag nichts anderes bestimmt.
8    Für die Verrechnung gelten die Artikel 213 und 214. An die Stelle der Konkurseröffnung tritt die Bewilligung der Stundung.
9    Artikel 211 Absatz 1 gilt sinngemäss, sofern und sobald der Sachwalter der Vertragspartei die Umwandlung der Forderung mitteilt.
SchKG).
3.- Der Kläger legt der Beklagten denn auch nur zur Last, dass sie nach der
Bestätigung des Nachlassvertrages die Betreibung zunächst weiter ruhen liess
und erst am 16. August 1935 das Verwertungsbegehren stellte bezw. erneuerte.
Dass eine solche, über sechs Monate dauernde Unterbrechung des Rechtsweges,
rein zeitlich betrachtet, eine wesentliche ist im Sinne von Art. 503
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 503 - 1 Vermindert der Gläubiger zum Nachteil des Bürgen bei der Eingehung der Bürgschaft vorhandene oder vom Hauptschuldner nachträglich erlangte und eigens für die verbürgte Forderung bestimmte Pfandrechte oder anderweitige Sicherheiten und Vorzugsrechte, so verringert sich die Haftung des Bürgen um einen dieser Verminderung entsprechenden Betrag, soweit nicht nachgewiesen wird, dass der Schaden weniger hoch ist. Die Rückforderung des zuviel bezahlten Betrages bleibt vorbehalten.
1    Vermindert der Gläubiger zum Nachteil des Bürgen bei der Eingehung der Bürgschaft vorhandene oder vom Hauptschuldner nachträglich erlangte und eigens für die verbürgte Forderung bestimmte Pfandrechte oder anderweitige Sicherheiten und Vorzugsrechte, so verringert sich die Haftung des Bürgen um einen dieser Verminderung entsprechenden Betrag, soweit nicht nachgewiesen wird, dass der Schaden weniger hoch ist. Die Rückforderung des zuviel bezahlten Betrages bleibt vorbehalten.
2    Bei der Amts- und Dienstbürgschaft ist der Gläubiger dem Bürgen überdies verantwortlich, wenn infolge Unterlassung der Aufsicht über den Arbeitnehmer, zu der er verpflichtet ist, oder der ihm sonst zumutbaren Sorgfalt die Schuld entstanden ist oder einen Umfang angenommen hat, den sie andernfalls nicht angenommen hätte.276
3    Der Gläubiger hat dem Bürgen, der ihn befriedigt, die zur Geltendmachung seiner Rechte dienlichen Urkunden herauszugeben und die nötigen Aufschlüsse zu erteilen. Ebenso hat er ihm die bei der Eingehung der Bürgschaft vorhandenen oder vom Hauptschuldner nachträglich eigens für diese Forderung bestellten Pfänder und anderweitigen Sicherheiten herauszugeben oder die für ihre Übertragung erforderlichen Handlungen vorzunehmen. Die dem Gläubiger für andere Forderungen zustehenden Pfand- und Retentionsrechte bleiben vorbehalten, soweit sie denjenigen des Bürgen im Rang vorgehen.
4    Weigert sich der Gläubiger ungerechtfertigterweise, diese Handlungen vorzunehmen, oder hat er sich der vorhandenen Beweismittel oder der Pfänder und sonstigen Sicherheiten, für die er verantwortlich ist, böswillig oder grobfahrlässig entäussert, so wird der Bürge frei. Er kann das Geleistete zurückfordern und für den ihm darüber hinaus erwachsenen Schaden Ersatz verlangen.
OR, liegt
auf der Hand. Das ergibt sich klar aus der vierwöchigen Frist, welche für die
Aufnahme der Rechtsverfolgung vorgesehen ist. Wenn daraus auch nicht in
schematischer Weise

Seite: 194
abgeleitet werden kann, dass jede spätere Rechtsvorkehr jeweilen innerhalb der
gleichen Frist zu treffen sei, so gibt die Vorschrift doch einigermassen die
Beschleunigung an, mit welcher der Gläubiger die ganze Rechtsverfolgung
durchzuführen hat; denn es wäre widersinnig, für die erste Rechtsvorkehr eine
Frist von vier Wochen vorzuschreiben, wenn mit den spätern Vorkehren zehn,
zwanzig und mehr Wochen zugewartet werden könnte.
4.- Fraglich bleibt somit bloss, ob der Beklagten die erwähnte Unterbrechung
deswegen nicht als eine erhebliche gemäss Art. 503
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 503 - 1 Vermindert der Gläubiger zum Nachteil des Bürgen bei der Eingehung der Bürgschaft vorhandene oder vom Hauptschuldner nachträglich erlangte und eigens für die verbürgte Forderung bestimmte Pfandrechte oder anderweitige Sicherheiten und Vorzugsrechte, so verringert sich die Haftung des Bürgen um einen dieser Verminderung entsprechenden Betrag, soweit nicht nachgewiesen wird, dass der Schaden weniger hoch ist. Die Rückforderung des zuviel bezahlten Betrages bleibt vorbehalten.
1    Vermindert der Gläubiger zum Nachteil des Bürgen bei der Eingehung der Bürgschaft vorhandene oder vom Hauptschuldner nachträglich erlangte und eigens für die verbürgte Forderung bestimmte Pfandrechte oder anderweitige Sicherheiten und Vorzugsrechte, so verringert sich die Haftung des Bürgen um einen dieser Verminderung entsprechenden Betrag, soweit nicht nachgewiesen wird, dass der Schaden weniger hoch ist. Die Rückforderung des zuviel bezahlten Betrages bleibt vorbehalten.
2    Bei der Amts- und Dienstbürgschaft ist der Gläubiger dem Bürgen überdies verantwortlich, wenn infolge Unterlassung der Aufsicht über den Arbeitnehmer, zu der er verpflichtet ist, oder der ihm sonst zumutbaren Sorgfalt die Schuld entstanden ist oder einen Umfang angenommen hat, den sie andernfalls nicht angenommen hätte.276
3    Der Gläubiger hat dem Bürgen, der ihn befriedigt, die zur Geltendmachung seiner Rechte dienlichen Urkunden herauszugeben und die nötigen Aufschlüsse zu erteilen. Ebenso hat er ihm die bei der Eingehung der Bürgschaft vorhandenen oder vom Hauptschuldner nachträglich eigens für diese Forderung bestellten Pfänder und anderweitigen Sicherheiten herauszugeben oder die für ihre Übertragung erforderlichen Handlungen vorzunehmen. Die dem Gläubiger für andere Forderungen zustehenden Pfand- und Retentionsrechte bleiben vorbehalten, soweit sie denjenigen des Bürgen im Rang vorgehen.
4    Weigert sich der Gläubiger ungerechtfertigterweise, diese Handlungen vorzunehmen, oder hat er sich der vorhandenen Beweismittel oder der Pfänder und sonstigen Sicherheiten, für die er verantwortlich ist, böswillig oder grobfahrlässig entäussert, so wird der Bürge frei. Er kann das Geleistete zurückfordern und für den ihm darüber hinaus erwachsenen Schaden Ersatz verlangen.
OR angerechnet werden darf,
weil sie durch besondere Umstände gerechtfertigt war.
Der Begriff der erheblichen Unterbrechung ist in dieser Hinsicht verschiedener
Auslegung fähig. Die eine Lehrmeinung will dem Gläubiger eine weitgehende
Rücksichtnahme auf die konkreten Umstände und namentlich auf die Verhältnisse
des Schuldners einräumen, sofern er dabei nur die gesetzlichen Mittel zur
Rechtsverfolgung nicht verkümmern lasse (so OSER, Art. 502, N. 4, der
seinerseits auf HAFNER, Art. 502 N. 6, und ROSSEL, 1. Aufl., S. 644 f.
verweist). Eine andere Auslegung stellt mehr auf die Interessen des Bürgen ab
und beurteilt demgemäss das Vorgehen des Gläubigers nach einem strengern
Massstabe (BECKER, Art. 502 N. 6, ROSSEL, 4. Aufl. N. 898, spez. S. 588).
Diese zweite Auffassung erscheint als die zutreffendere. Das Gesetz gibt dem
Bürgen in Art. 503 die Möglichkeit, die Hauptschuld zur Liquidation und damit
seine eigene, unbefristete Verpflichtung zur Abklärung und zur Erledigung zu
bringen. Es handelt sich also um eine ausgesprochene Schutzbestimmung zu
Gunsten des Bürgen (vgl. auch BGE 54 II 293 /94, ferner BECKER, Art. 503 N.
3). Dieser Charakter der Vorschrift muss wegleitend sein bei ihrer Auslegung
und insbesondere bei der Entscheidung darüber, welche Unterbrechung des
Rechtsweges dem Gläubiger mit Rücksicht auf die Umstände als unerheblich
zuzubilligen sind.
a) Die Beklagte macht zu ihrer Entlastung im

Seite: 195
wesentlichen geltend, dass sie am 10. August 1934 das Verwertungsbegehren
gestellt und damit ihre Obliegenheit erfüllt habe; sie könne nicht dafür
verantwortlich gemacht werden, dass das Betreibungsamt nach Abschluss des
Nachlassverfahrens nicht pflichtgemäss zur Verwertung geschritten sei.
In der Tat wäre es Pflicht des Betreibungsbeamten gewesen, nach Ablauf der dem
Schuldner gewährten Nachlasstundung die Verwertung ohne weiteres
durchzufuhren. Die Betreibung war, da sie auf Pfandverwertung ging, durch den
Nachlassvertrag nicht dahingefallen (Art. 311
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 311 - Mit der Bestätigung des Nachlassvertrages fallen alle vor der Stundung gegen den Schuldner eingeleiteten Betreibungen mit Ausnahme derjenigen auf Pfandverwertung dahin; Artikel 199 Absatz 2 gilt sinngemäss.
/12
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 12 - 1 Das Betreibungsamt hat Zahlungen für Rechnung des betreibenden Gläubigers entgegenzunehmen.
1    Das Betreibungsamt hat Zahlungen für Rechnung des betreibenden Gläubigers entgegenzunehmen.
2    Die Schuld erlischt durch die Zahlung an das Betreibungsamt.
SchKG; BGE 34 II 780 und 59
III 198
), und es hätte daher dem Verwertungsbegehren Folge gegeben werden
müssen, sobald die Stundung nicht mehr entgegenstand. Allein die Beklagte wird
dadurch gegenüber dem Kläger nicht entlastet. Wie die Vorinstanz mit Recht
ausführt, wäre es Sache der Beklagten gewesen. den Betreibungsbeamten zur
Vornahme der Verwertung zu mahnen und nötigenfalls Beschwerde bei der
Aufsichtsbehörde zu erheben. Der Gläubiger hat gemäss Art. 503
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 503 - 1 Vermindert der Gläubiger zum Nachteil des Bürgen bei der Eingehung der Bürgschaft vorhandene oder vom Hauptschuldner nachträglich erlangte und eigens für die verbürgte Forderung bestimmte Pfandrechte oder anderweitige Sicherheiten und Vorzugsrechte, so verringert sich die Haftung des Bürgen um einen dieser Verminderung entsprechenden Betrag, soweit nicht nachgewiesen wird, dass der Schaden weniger hoch ist. Die Rückforderung des zuviel bezahlten Betrages bleibt vorbehalten.
1    Vermindert der Gläubiger zum Nachteil des Bürgen bei der Eingehung der Bürgschaft vorhandene oder vom Hauptschuldner nachträglich erlangte und eigens für die verbürgte Forderung bestimmte Pfandrechte oder anderweitige Sicherheiten und Vorzugsrechte, so verringert sich die Haftung des Bürgen um einen dieser Verminderung entsprechenden Betrag, soweit nicht nachgewiesen wird, dass der Schaden weniger hoch ist. Die Rückforderung des zuviel bezahlten Betrages bleibt vorbehalten.
2    Bei der Amts- und Dienstbürgschaft ist der Gläubiger dem Bürgen überdies verantwortlich, wenn infolge Unterlassung der Aufsicht über den Arbeitnehmer, zu der er verpflichtet ist, oder der ihm sonst zumutbaren Sorgfalt die Schuld entstanden ist oder einen Umfang angenommen hat, den sie andernfalls nicht angenommen hätte.276
3    Der Gläubiger hat dem Bürgen, der ihn befriedigt, die zur Geltendmachung seiner Rechte dienlichen Urkunden herauszugeben und die nötigen Aufschlüsse zu erteilen. Ebenso hat er ihm die bei der Eingehung der Bürgschaft vorhandenen oder vom Hauptschuldner nachträglich eigens für diese Forderung bestellten Pfänder und anderweitigen Sicherheiten herauszugeben oder die für ihre Übertragung erforderlichen Handlungen vorzunehmen. Die dem Gläubiger für andere Forderungen zustehenden Pfand- und Retentionsrechte bleiben vorbehalten, soweit sie denjenigen des Bürgen im Rang vorgehen.
4    Weigert sich der Gläubiger ungerechtfertigterweise, diese Handlungen vorzunehmen, oder hat er sich der vorhandenen Beweismittel oder der Pfänder und sonstigen Sicherheiten, für die er verantwortlich ist, böswillig oder grobfahrlässig entäussert, so wird der Bürge frei. Er kann das Geleistete zurückfordern und für den ihm darüber hinaus erwachsenen Schaden Ersatz verlangen.
OR im Interesse
des Bürgen dafür besorgt zu sein, dass der Rechtsweg ohne erhebliche
Unterbrechung fortgesetzt werde; er darf deshalb der Untätigkeit der
angegangenen Amtsstelle nicht ebenfalls untätig zusehen, sondern hat alle
Schritte zu unternehmen, die notwendig sind, um die gesetzliche Amtshandlung
zu veranlassen.
b) Ob der Kläger Kenntnis davon hatte, dass die Betreibung nach Ablauf der
Stundung liegen blieb, ist unerheblich. Aus seinem Stillschweigen durfte die
Beklagte keinesfalls schliessen, dass er das weitere Zuwarten billige. Zwar
hatte er vorher wiederholt Fristerstreckungen zugestimmt und damit gegenüber
dem Schuldner eine bedeutende Nachsicht an den Tag gelegt. Anlässlich der
letzten Fristerstreckung vom 10. August 1934 schrieb er aber der Beklagten in
kategorischer Weise, dass nach Ablauf der neuen achttägigen Frist die
Betreibung «ohne weiteres ihre Fortsetzung: nehmen» solle. Darnach konnte

Seite: 196
die Beklagte über die Willensmeinung des Klägers, keinen weitern Aufschub
hinzunehmen, nicht mehr im Zweifel sein. Die Betreibung wurde dann durch die
Stundung stillgelegt, von Seite des Klägers trat jedoch nichts ein, was die
Beklagte zur Annahme berechtigt hätte, er habe seinen Entschluss nachträglich
geändert. Im Gegenteil, als die Beklagte ihn im Herbst 1934 zur
Schuldübernahme oder zur Eingehung einer Solidarbürgschaft bewegen wollte, um
das Unternehmen des Hauptschuldners Zepfel zu erhalten, lehnte der Kläger in
seinen Schreiben vom 15. und 23. November 1934 nicht nur dieses Ansinnen ab,
sondern verlangte neuerdings ausdrücklich, dass die Pfandverwertung
durchgeführt werde. Die Beklagte antwortete darauf am 10. Dezember 1934, die
Betreibung sei durch das Nachlassverfahren vorläufig gehindert, doch werde sie
nach der behördlichen Bestätigung des Nachlassvertrages «auf die Position
zurückkommen». Das hätte sie, wie bereits dargelegt wurde, durch entsprechende
Vorkehren beim Betreibungsamt bezw. bei der Aufsichtsbehörde auch wirklich tun
müssen, und zwar ohne einen neuen Anstoss seitens des Klägers abzuwarten. Für
den Kläger, der seinen Willen, die Betreibung so bald als möglich zum
Abschluss bringen zu lassen, genügend kundgegeben hatte, bestand keine
Verpflichtung, die Beklagte bei der Erfüllung ihrer Aufgabe zu überwachen,
dies ebensowenig, als er anderseits befugt war, selber in die Betreibung
einzugreifen oder von der Beklagten während des Verfahrens Rechenschaft
darüber zu verlangen. Wenn die Beklagte die Betreibung bis zum August 1935
einfach ruhen liess, so tat sie es demnach auf ihr eigenes Risiko und wurde
dem Kläger dafür nach Massgabe von Art. 503
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 503 - 1 Vermindert der Gläubiger zum Nachteil des Bürgen bei der Eingehung der Bürgschaft vorhandene oder vom Hauptschuldner nachträglich erlangte und eigens für die verbürgte Forderung bestimmte Pfandrechte oder anderweitige Sicherheiten und Vorzugsrechte, so verringert sich die Haftung des Bürgen um einen dieser Verminderung entsprechenden Betrag, soweit nicht nachgewiesen wird, dass der Schaden weniger hoch ist. Die Rückforderung des zuviel bezahlten Betrages bleibt vorbehalten.
1    Vermindert der Gläubiger zum Nachteil des Bürgen bei der Eingehung der Bürgschaft vorhandene oder vom Hauptschuldner nachträglich erlangte und eigens für die verbürgte Forderung bestimmte Pfandrechte oder anderweitige Sicherheiten und Vorzugsrechte, so verringert sich die Haftung des Bürgen um einen dieser Verminderung entsprechenden Betrag, soweit nicht nachgewiesen wird, dass der Schaden weniger hoch ist. Die Rückforderung des zuviel bezahlten Betrages bleibt vorbehalten.
2    Bei der Amts- und Dienstbürgschaft ist der Gläubiger dem Bürgen überdies verantwortlich, wenn infolge Unterlassung der Aufsicht über den Arbeitnehmer, zu der er verpflichtet ist, oder der ihm sonst zumutbaren Sorgfalt die Schuld entstanden ist oder einen Umfang angenommen hat, den sie andernfalls nicht angenommen hätte.276
3    Der Gläubiger hat dem Bürgen, der ihn befriedigt, die zur Geltendmachung seiner Rechte dienlichen Urkunden herauszugeben und die nötigen Aufschlüsse zu erteilen. Ebenso hat er ihm die bei der Eingehung der Bürgschaft vorhandenen oder vom Hauptschuldner nachträglich eigens für diese Forderung bestellten Pfänder und anderweitigen Sicherheiten herauszugeben oder die für ihre Übertragung erforderlichen Handlungen vorzunehmen. Die dem Gläubiger für andere Forderungen zustehenden Pfand- und Retentionsrechte bleiben vorbehalten, soweit sie denjenigen des Bürgen im Rang vorgehen.
4    Weigert sich der Gläubiger ungerechtfertigterweise, diese Handlungen vorzunehmen, oder hat er sich der vorhandenen Beweismittel oder der Pfänder und sonstigen Sicherheiten, für die er verantwortlich ist, böswillig oder grobfahrlässig entäussert, so wird der Bürge frei. Er kann das Geleistete zurückfordern und für den ihm darüber hinaus erwachsenen Schaden Ersatz verlangen.
OR verantwortlich.
c) Eine Minderheit im Schosse des kantonalen Gerichtes hat die Ansicht
vertreten, die Berufung des Klägers auf Art. 503 verstosse gegen Treu und
Glauben. Es sei der Beklagten nicht zuzumuten gewesen, dass sie nach Abschluss
des Nachlassverfahrens, rigoros von ihrem Rechte Gebrauch machend, sofort die
Grundpfandverwertung

Seite: 197
verlange und damit das Sanierungswerk und die geschäftliche Existenz des
Schuldners vernichte.
Hiezu ist in erster Linie zu bemerken, dass der Kläger das Begehren um
Liquidation der Forderung schon im Oktober 1933, also fast ein Jahr vor Beginn
des Nachlassverfahrens, gestellt hatte und in der Folge dem Schuldner immer
wieder Fristerstreckungen gewähren liess, bis dann im August 1934 die Stundung
dazwischen kam und eine neue, mehrmonatige Unterbrechung der Betreibung
brachte. Unter diesen Umständen kann von Rücksichtslosigkeit des Klägers nicht
die Rede sein, wenn er schliesslich nach Ablauf der Stundung den Rechtsweg
ohne weitere Verzögerung fortgesetzt wissen wollte. Zudem hat tatsächlich auch
das Zuwarten der Beklagten bis zum August 1935 den Schuldner nicht vor dem
Konkurs zu retten vermocht, was beweist, dass die Sanierung seines
Unternehmens durch den Nachlassvertrag ohnehin nur eine scheinbare war. Vor
allem aber fasst die Minderheit des Obergerichtes mit ihrer Betrachtungsweise
zu sehr nur die Interessen des Schuldners ins Auge und übersieht dabei die
Interessen des Bürgen, deren Schutz Art. 503
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 503 - 1 Vermindert der Gläubiger zum Nachteil des Bürgen bei der Eingehung der Bürgschaft vorhandene oder vom Hauptschuldner nachträglich erlangte und eigens für die verbürgte Forderung bestimmte Pfandrechte oder anderweitige Sicherheiten und Vorzugsrechte, so verringert sich die Haftung des Bürgen um einen dieser Verminderung entsprechenden Betrag, soweit nicht nachgewiesen wird, dass der Schaden weniger hoch ist. Die Rückforderung des zuviel bezahlten Betrages bleibt vorbehalten.
1    Vermindert der Gläubiger zum Nachteil des Bürgen bei der Eingehung der Bürgschaft vorhandene oder vom Hauptschuldner nachträglich erlangte und eigens für die verbürgte Forderung bestimmte Pfandrechte oder anderweitige Sicherheiten und Vorzugsrechte, so verringert sich die Haftung des Bürgen um einen dieser Verminderung entsprechenden Betrag, soweit nicht nachgewiesen wird, dass der Schaden weniger hoch ist. Die Rückforderung des zuviel bezahlten Betrages bleibt vorbehalten.
2    Bei der Amts- und Dienstbürgschaft ist der Gläubiger dem Bürgen überdies verantwortlich, wenn infolge Unterlassung der Aufsicht über den Arbeitnehmer, zu der er verpflichtet ist, oder der ihm sonst zumutbaren Sorgfalt die Schuld entstanden ist oder einen Umfang angenommen hat, den sie andernfalls nicht angenommen hätte.276
3    Der Gläubiger hat dem Bürgen, der ihn befriedigt, die zur Geltendmachung seiner Rechte dienlichen Urkunden herauszugeben und die nötigen Aufschlüsse zu erteilen. Ebenso hat er ihm die bei der Eingehung der Bürgschaft vorhandenen oder vom Hauptschuldner nachträglich eigens für diese Forderung bestellten Pfänder und anderweitigen Sicherheiten herauszugeben oder die für ihre Übertragung erforderlichen Handlungen vorzunehmen. Die dem Gläubiger für andere Forderungen zustehenden Pfand- und Retentionsrechte bleiben vorbehalten, soweit sie denjenigen des Bürgen im Rang vorgehen.
4    Weigert sich der Gläubiger ungerechtfertigterweise, diese Handlungen vorzunehmen, oder hat er sich der vorhandenen Beweismittel oder der Pfänder und sonstigen Sicherheiten, für die er verantwortlich ist, böswillig oder grobfahrlässig entäussert, so wird der Bürge frei. Er kann das Geleistete zurückfordern und für den ihm darüber hinaus erwachsenen Schaden Ersatz verlangen.
OR zum Zwecke hat. Wollte man in
dieser Weise die Rücksichtnahme auf den Schuldner voranstellen, so würde die
Vorschrift ihren Wert für den Bürgen praktisch zu einem erheblichen Teile
wieder einbüssen.
d) Keine Rolle spielt, ob ohne die Unterbrechung das Ergebnis der Betreibung
für den Gläubiger und damit für den Bürgen das gleiche gewesen wäre wie mit
der Unterbrechung. Art. 503 setzt für die Befreiung des Bürgen nicht den
Nachweis eines Schadens voraus, welcher Nachweis der Natur der Sache nach in
den meisten Fällen schwer zu erbringen wäre, sondern stellt allein auf die
Tatsache der erheblichen Unterbrechung als solche ab (vgl. hiezu BECKER, Art.
502 N. 8).
5.- Eine solche Unterbrechung des Rechtsweges liegt demnach vor, woraus folgt,
dass die Beklagte ihre Rechte aus der Bürgschaft verwirkt hat.

Seite: 198
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons
Aargau vom 4. Februar 1938 bestätigt.
Entscheidinformationen   •   DEFRITEN
Dokument : 64 II 191
Datum : 01. Januar 1937
Publiziert : 05. April 1938
Quelle : Bundesgericht
Status : 64 II 191
Sachgebiet : BGE - Zivilrecht
Gegenstand : Bürgschaft. Befreiung des Bürgen gemäss Art. 503 OR, wenn der Gläubiger den Rechtsweg gegen den...


Gesetzesregister
OR: 503
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag
OR Art. 503 - 1 Vermindert der Gläubiger zum Nachteil des Bürgen bei der Eingehung der Bürgschaft vorhandene oder vom Hauptschuldner nachträglich erlangte und eigens für die verbürgte Forderung bestimmte Pfandrechte oder anderweitige Sicherheiten und Vorzugsrechte, so verringert sich die Haftung des Bürgen um einen dieser Verminderung entsprechenden Betrag, soweit nicht nachgewiesen wird, dass der Schaden weniger hoch ist. Die Rückforderung des zuviel bezahlten Betrages bleibt vorbehalten.
1    Vermindert der Gläubiger zum Nachteil des Bürgen bei der Eingehung der Bürgschaft vorhandene oder vom Hauptschuldner nachträglich erlangte und eigens für die verbürgte Forderung bestimmte Pfandrechte oder anderweitige Sicherheiten und Vorzugsrechte, so verringert sich die Haftung des Bürgen um einen dieser Verminderung entsprechenden Betrag, soweit nicht nachgewiesen wird, dass der Schaden weniger hoch ist. Die Rückforderung des zuviel bezahlten Betrages bleibt vorbehalten.
2    Bei der Amts- und Dienstbürgschaft ist der Gläubiger dem Bürgen überdies verantwortlich, wenn infolge Unterlassung der Aufsicht über den Arbeitnehmer, zu der er verpflichtet ist, oder der ihm sonst zumutbaren Sorgfalt die Schuld entstanden ist oder einen Umfang angenommen hat, den sie andernfalls nicht angenommen hätte.276
3    Der Gläubiger hat dem Bürgen, der ihn befriedigt, die zur Geltendmachung seiner Rechte dienlichen Urkunden herauszugeben und die nötigen Aufschlüsse zu erteilen. Ebenso hat er ihm die bei der Eingehung der Bürgschaft vorhandenen oder vom Hauptschuldner nachträglich eigens für diese Forderung bestellten Pfänder und anderweitigen Sicherheiten herauszugeben oder die für ihre Übertragung erforderlichen Handlungen vorzunehmen. Die dem Gläubiger für andere Forderungen zustehenden Pfand- und Retentionsrechte bleiben vorbehalten, soweit sie denjenigen des Bürgen im Rang vorgehen.
4    Weigert sich der Gläubiger ungerechtfertigterweise, diese Handlungen vorzunehmen, oder hat er sich der vorhandenen Beweismittel oder der Pfänder und sonstigen Sicherheiten, für die er verantwortlich ist, böswillig oder grobfahrlässig entäussert, so wird der Bürge frei. Er kann das Geleistete zurückfordern und für den ihm darüber hinaus erwachsenen Schaden Ersatz verlangen.
SchKG: 12 
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 12 - 1 Das Betreibungsamt hat Zahlungen für Rechnung des betreibenden Gläubigers entgegenzunehmen.
1    Das Betreibungsamt hat Zahlungen für Rechnung des betreibenden Gläubigers entgegenzunehmen.
2    Die Schuld erlischt durch die Zahlung an das Betreibungsamt.
297 
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 297 - 1 Während der Stundung kann gegen den Schuldner eine Betreibung weder eingeleitet noch fortgesetzt werden. Ausgenommen ist die Betreibung auf Pfandverwertung für grundpfandgesicherte Forderungen; die Verwertung des Grundpfandes bleibt dagegen ausgeschlossen.
1    Während der Stundung kann gegen den Schuldner eine Betreibung weder eingeleitet noch fortgesetzt werden. Ausgenommen ist die Betreibung auf Pfandverwertung für grundpfandgesicherte Forderungen; die Verwertung des Grundpfandes bleibt dagegen ausgeschlossen.
2    Für gepfändete Vermögensstücke gilt Artikel 199 Absatz 2 sinngemäss.
3    Für Nachlassforderungen sind der Arrest und andere Sicherungsmassnahmen ausgeschlossen.
4    Wurde vor der Bewilligung der Nachlassstundung die Abtretung einer künftigen Forderung vereinbart, entfaltet diese Abtretung keine Wirkung, wenn die Forderung erst nach der Bewilligung der Nachlassstundung entsteht.
5    Mit Ausnahme dringlicher Fälle werden Zivilprozesse und Verwaltungsverfahren über Nachlassforderungen sistiert.
6    Verjährungs- und Verwirkungsfristen stehen still.
7    Mit der Bewilligung der Stundung hört gegenüber dem Schuldner der Zinsenlauf für alle nicht pfandgesicherten Forderungen auf, sofern der Nachlassvertrag nichts anderes bestimmt.
8    Für die Verrechnung gelten die Artikel 213 und 214. An die Stelle der Konkurseröffnung tritt die Bewilligung der Stundung.
9    Artikel 211 Absatz 1 gilt sinngemäss, sofern und sobald der Sachwalter der Vertragspartei die Umwandlung der Forderung mitteilt.
311
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)
SchKG Art. 311 - Mit der Bestätigung des Nachlassvertrages fallen alle vor der Stundung gegen den Schuldner eingeleiteten Betreibungen mit Ausnahme derjenigen auf Pfandverwertung dahin; Artikel 199 Absatz 2 gilt sinngemäss.
BGE Register
34-II-772 • 39-II-259 • 43-II-511 • 54-II-289 • 59-III-197 • 64-II-191
Stichwortregister
Sortiert nach Häufigkeit oder Alphabet
beklagter • schuldner • verwertungsbegehren • frist • fristerstreckung • bundesgericht • wille • beginn • weiler • tag • betreibungsamt • hauptschuld • rechtsvorkehr • betreibungsbeamter • obliegenheit • minderheit • aargau • bewilligung oder genehmigung • kontokorrent • beendigung
... Alle anzeigen