BGE-63-II-252 - 1937-01-01 - ATF - Droit civil - Abtretung von Schuldbriefen.Vor Ausstellung des Titels ist eine Abtretung nicht möglich, Art. 868...

S. 252 / Nr. 54 Obligationenrecht (d)

BGE 63 II 252

54. Auszug aus dem Urteil dar I. Zivilabteiltung vom 12. Oktober 1937 i. S.
Nidwaldner Kantonalbank gegen Zemp.

Seite: 252
Regeste:
Abtretung von Schuldbriefen.
Vor Ausstellung des Titels ist eine Abtretung nicht möglich, Art. 868 ff

. ZGB.
Gültig ist dagegen der der Abtretung zugrunde liegende suspensiv bedingte
Kaufvortrag.
Unverschuldete Unmöglichkeit der Erfüllung nach Art. 119 OR, wenn die Titel
ohne Verschulden des Verkäufers nicht ausgestellt werden können.
Bereicherungsanspruch des Käufers für den bereits bezahlten Kaufpreis.
Verjährung desselben innert Jahresfrist seit Kenntnis des Schadens, Art. 67
OR. Begriff der Kenntnis.

A. - Am 9. Juni 1932 trat der Beklagte, Gültenhändler Zemp, der Klägerin 9
Schuldbriefe ab im Totalbetrag von Fr. 32000.-, lastend auf der Liegenschaft
Oberstalden des Friedrich Schwegler in Gettnau. Von diesen 9 Schuldbriefen
waren 6 im Totalbetrag von Fr. 20000.- im Zeitpunkt dieser Abtretung noch
nicht ausgestellt. Das Begehren auf Errichtung dieser 6 Schuldbriefe war am
16. Mai 1932 bei der Gemeinderatskanzlei Gettnau von Friedrich Schwegler
gestellt und am 28. Mai 1932 ins Tagebuch der Gemeinde Gettnau eingetragen
worden. Friedrich Schwegler trat diese noch nicht errichteten Schuldbriefe
einem gewissen Lang ab, der sie dem heutigen Beklagten verkaufte, worauf
dieser sie, wie bemerkt, am 9. Juni 1932 gegen Bezahlung des Gegenwertes der
Klägerin abtrat. Sowohl die Klägerin wie der Beklagte orientierten gleichen
Tages die Gemeinderatskanzlei Gettnau über die Titelabtretung; die Klägerin
verband damit das Ersuchen, diese Titel nach ihrer Ausfertigung ihr
zuzustellen.
B. - Die Ausstellung dieser Schuldbriefe durch die Gemeindekanzlei Gettnau
blieb in der Folge aus. Die Klägerin reklamierte deswegen am 26. Januar 1933.
Im Juni 1933 wurde über Friedrich Schwegler das bäuerliche

Seite: 253
Sanierungsverfahren eingeleitet. Als die Klägerin hievon Kenntnis erhielt,
wandte sie sich am 8. Juli 1933 an den Beklagten mit dem Ersuchen, er möge
prüfen, ob die Titel noch als «sicher und unverlustig» betrachtet werden
dürfen. In einem weitern Schreiben vom 11. Juli fragte die Klägerin den
Beklagten an, ob er diese Schuldbriefe für die Bank wieder verkaufen könnte.
Gleichzeitig fugte sie bei: «Die Hypothekarkanzlei Willisau hat uns die neuen
Titel auf Oberstalden in Gettnau bis jetzt noch nicht abgeliefert. Wollen Sie
gefl. nachsehen.» Am 14. Juli 1933 erhielt dann die Klägerin von der
Gemeindekanzlei Gettnau «im Auftrage» des Beklagten den Bescheid, der
inzwischen in seinem Amte eingestellte Gemeindeschreiber B. habe auf der
Gemeindekanzlei «verworrene Zustände» hinterlassen, wodurch die Errichtung der
Schuldbriefe von Fr. 20000.- verhindert worden sei.
Hievon setzte die Klägerin den Beklagten am 20. Juli 1933 in Kenntnis und
bemerkte: «Nachdem wir diese Titel immer noch nicht erhalten haben, müssen Sie
uns dieselben zurücknehmen.» Der Gemeinderatskanzlei Gettnau gegenüber
beharrte die Klägerin mit Schreiben vom 24. Juli 1933 auf Zustellung der 6
Schuldbriefe innert 8 Tagen. Auf eine neuerliche Reklamation der Klägerin
antwortete die Kanzlei am 27. September 1933, dass mit Rücksicht auf das
Sanierungsverfahren zugewartet worden sei. Die Klägerin teilte das am 28.
September 1933 dem Beklagten mit und ersuchte ihn, sich «zuständigen Ortes
über die Sache noch näher zu erkundigen».
Am 12. Januar 1934 schrieb die Klägerin dem Beklagten: «Da uns die Titel bis
jetzt nicht geliefert werden konnten, müssen wir von Ihnen die Rückerstattung
des Gegenwertes verlangen. Wir ersuchen Sie daher, uns entweder die gekauften
Titel zu liefern oder uns den Gegenwert nebst Zins bis zum Tage der
Rückzahlung zu vergüten».
Der Beklagte antwortete am 14. Januar 1934 der Klägerin, sie laufe kein
Risiko, da sie im Tagebuch von

Seite: 254
Gettnau eingetragen sei. Sie solle sich an die Regierung wenden, da er von
sich aus nichts machen könne, nachdem die Titel s. Zt. auf den Namen der
Klägerin abgetreten worden seien. Am folgenden Tage forderte die Klägerin vom
Beklagten den Betrag von Fr. 20000.- nebst laufendem Zins als Ersatz für die
nicht gelieferten Schuldbriefe. Am 26. Januar 1934 hob die Klägerin für diesen
Betrag Betreibung an; der Beklagte erhob jedoch Rechtsvorschlag.
C. - In der Zwischenzeit, am 9. Januar 1934, war über Schwegler der Konkurs
eröffnet worden. Die Klägerin meldete vorsorglich eine grundpfandversicherte
Forderung von Fr. 20000.- an, die jedoch in der V. Klasse kolloziert wurde, da
keine entsprechenden Schuldbriefe bestanden.
In diesem Konkurs focht die Klägerin den Kollokationsplan an mit Bezug auf
eine als pfandversichert zugelassene Forderung der Sparkasse Willisau von Fr.
11840.50. Ihre Klage wurde von allen Instanzen, zuletzt vom Bundesgericht mit
Urteil vom 24. Januar 1936, abgewiesen. In diesem Kollokationsprozess gegen
die Sparkasse Willisau hat die Klägerin dem heutigen Beklagten unterm 8.
Januar 1934 den Streit verkündet.
D. - Nach Beendigung dieses Kollokationsprozesses betrieb die Klägerin den
Beklagten am 6. Februar 1936 neuerdings für den heute eingeklagten Betrag. Der
Beklagte erhob wiederum Rechtsvorschlag, worauf die Klägerin unterm 9.
September 1936 auf Bezahlung von Fr. 20000.- nebst 4 1/2% Zins seit 9. Juni
1932 klagte.
E. - Das Amtsgericht Luzern-Stadt hiess die Klage gut, das Obergericht wies
sie mit Urteil vom 28. April 1937 ab.
Gegen dieses Urteil erklärte die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht,
mit dem Antrag, es sei dieses Urteil aufzuheben und die Klage gutzuheissen.
Der Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des
vorinstanzlichen Urteils.

Seite: 255
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und verurteilt den Beklagten zur
Rückerstattung der Fr. 20000.- nebst Zinsen.
Aus den Erwägungen:
2.- Soweit die Abtretung, bezw. Veräusserung vom 9. Juni 1932 solche erst zu
errichtende Schuldbriefe betraf (nämlich die vorerwähnten 6 Schuldbriefe im
Totalbetrag von Fr. 20000.-), ist sie nichtig. Die Abtretung von Forderungen
aus Schuldbrief und Gült untersteht besonderen Vorschriften, welche in Art.
174 OR ausdrücklich vorbehalten sind (vgl. OSER-SCHÖNENBERGER, Anm. 5 zu Art.
174 OR).
Diese Sonderregeln sind in Art. 868 f

. ZGB, insbesondere in Art. 869 ZGB
enthalten. Nach Art. 869 Abs. 1 ZGB, wie nach Art. 868 Abs. 1 ZGB ist eine
Übertragung der Forderung aus Schuldbrief und Gült nur in Verbindung mit dem
Pfandtitel zulässig. Vor der Ausstellung des Pfandtitels ist die Vornahme
einer Abtretung, eine Übertragung der Schuldbriefforderung somit rechtlich
ausgeschlossen, unmöglich. Dies hat das Bundesgericht mit Urteil vom 30.
September 1920 in Sachen Konkursmasse Jenny c. Kämpf (BGE 46 II 358 ff) mit
einlässlicher Begründung und in Übereinstimmung mit der Theorie festgestellt,
vgl. LEEMANN, Art. 869 N. 3; TUOR, Das schweizerische Zivilgesetzbuch 1934 S.
577. Darnach ist eine Übertragung der Forderung aus Schuldbrief und Gült auch
nicht in der Weise denkbar, dass man einen Anspruch auf Herausgabe eines erst
zu errichtenden Titels zum Gegenstand der Abtretung macht. Folgerichtig kann
nach schweizerischem Recht, im Gegensatz zu § 1117 BGB, die zur Abtretung
nötige Übergabe des Titels auch nicht ersetzt werden durch eine Vereinbarung
mit dem Gläubiger, wonach der Pfandtitel ihm nach der Errichtung übergeben
werden soll. Die Vorinstanz hat daher mit Recht angenommen, dass angesichts
dieser Rechtslage die Abtretung noch nicht ausgestellter Schuldbriefe
unmöglich

Seite: 256
sei. Im weiteren ist der Vorinstanz auch darin beizupflichten, dass diese
Unmöglichkeit einer Abtretung vor Ausstellung der Schuldbriefe nicht durch
Annahme einer Abtretung künftiger Forderungen oder eines pactum de cedendo
beseitigt werden kann. Die Anwendung des Art. 869 ZGB kann durch derartige
Konstruktionen bestimmt nicht ausgeschlossen werden. Die von Zemp am 9. Juni
erklärte Abtretung der Schuldbriefe oder Schuldbriefforderungen war null und
nichts und konnte einen Übergang von Schuldbriefforderungen, eine Übertragung
der Schuldbriefe (als Wertpapiere eine bewegliche Sache) nicht bewirken.
Allein hieraus folgt nur die Nichtigkeit und Unmöglichkeit der damals
versuchten Abtretung, nicht aber die Hinfälligkeit des Kaufvertrages der
Parteien, der selbstverständlich dem ganzen geschäftlichen Vorgang zugrunde
lag. Dieser Kaufvertrag war an sich gültig, trotzdem er noch nicht
existierende Wertpapiere betraf. Er war natürlich als Kauf und Verkauf
auszustellender Schuldbriefe, also noch nicht existierender Sachen gemeint.
Ein Kauf künftiger Sachen ist aber möglich. Er stellt rechtlich einen
(suspensiv) bedingten Kauf dar. Die Bedingung besteht im Existentwerden der
Kaufsobjekte, hier also in der künftigen Ausstellung der Titel, etwas an sich
Möglichem.
Aus diesem Kauf folgte an sich noch nicht die Nichtigkeit der beidseitigen
Leistungsversprechen der Parteien, daher auch nicht das Fehlen eines
Rechtsgrundes für die Zahlung der Bank an Zemp, folgerichtig also auch noch
nicht ein Bereicherungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten, wie die
Vorinstanz anzunehmen scheint. Die Vorinstanz wurde möglicherweise zu dieser
Meinung bestimmt durch eine beiläufige Bemerkung im Urteil der II.
Zivilabteilung des Bundesgerichtes vom 24. Januar 1936 im Kollokationsprozess
zwischen der heutigen Klägerin und der Sparkasse Willisau. Dort ist
ausgeführt, es sei nicht erfindlich, was für eine Forderung der heutigen

Seite: 257
Klägerin gegenüber dem Konkursiten Schwegler in Oberstalden überhaupt zustand,
weil gemäss BGE 46 II 366 «gar nicht zum Gegenstand der Abtretung gemacht
werden konnte, was sie von Zemp zu erwerben glaubte, nämlich Forderungen aus
noch gar nicht ausgestellten Schuldbriefen».
Mit dieser Bemerkung der II. Zivilabteilung des Bundesgerichtes steht die
Feststellung, wonach der Kauf unter den Parteien an sich gültig war, obwohl im
Zeitpunkt des Kaufes die Abtretung und Übertragung der Schuldbriefe rechtlich
nicht möglich war, keineswegs im Widerspruch. Es sind nämlich zwei Dinge zu
unterscheiden: einerseits der Kaufvertrag auf Übertragung (von den Parteien
Abtretung genannt) künftiger Schuldbriefe, und anderseits die Übertragung der
Schuldbriefe selbst; denn die Übertragung stellte rechtlich nur die Erfüllung
des Kaufvertrages dar. Der Kaufvertrag als obligationenrechtlicher Vertrag
begründete nur Obligationen, nämlich auf Zahlung des Kaufpreises und auf
Übertragung des Kaufobjektes. Diese letztere konnte naturgemäss erst nach
Ausstellung der Schuldbriefe vorgenommen werden.
Die Übertragung hat sich aber nun in der Folge nicht bewerkstelligen lassen,
nämlich deswegen, weil der Gemeindeschreiber von Gettnau vor Eröffnung des
Konkurses Schwegler nicht dazu zu bringen war, die Titel auszustellen. Es ist
somit schliesslich die Unmöglichkeit der Übergabe der Schuldbriefe
eingetreten, also Unmöglichkeit der Erfüllung des Kaufvertrages durch Zemp.
Und zwar trägt Zemp hieran kein Verschulden. Die Klägerin behauptet das auch
nicht; mit Recht; denn es wäre nicht einzusehen, was Zemp hätte anderes tun
können, als was er tat, nämlich mahnen. Die Bedingung, an welche der
Kaufvertrag geknüpft war, erfüllte sich nicht. Die Erfüllung des Kaufvertrages
erwies sich nachträglich als unmöglich und zwar ohne Verschulden des
Verkäufers.
Damit ist der Tatbestand des Art. 119 Abs. 2 OR gegeben: Der Beklagte Zemp war
grundsätzlich verpflichtet,

Seite: 258
die empfangene Leistung, den Kaufpreis für die nicht ausgestellten
Schuldbriefe, zurückzuerstatten.
3.- Der Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf Rückerstattung der
empfangenen Gegenleistung ist, wie Art. 119 Abs. 2 ausdrücklich sagt, ein
Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (OSER-SCHÖNENBERGER, Anm. 7 zu
Art. 119 OR). Der Beklagte erhebt nun die Einrede, dieser Anspruch sei nach
Massgabe des somit anwendbaren Art. 67 OR verjährt.
Bei der Prüfung der Frage der Verjährung ist in erster Linie zu untersuchen,
ob im Falle der nachträglichen, unverschuldeten Unmöglichkeit der Leistung die
Verjährungsfrist für den Rückforderungsanspruch allein die 10 jährige sei, wie
dies das Bundesgericht für die Rückforderung der Leistung im Falle des
Rücktritts vom Vertrag gemäss Art. 109 Abs. 1 OR entschieden hat (BGE 60 II 27
und 61 II 256). Dies muss jedoch verneint werden. Denn abgesehen davon, dass
Art. 119 Abs. 2 im Gegensatz zu Art. 109 Abs. 1 die Grundsätze des Rechts der
ungerechtfertigten Bereicherung ausdrücklich anwendbar erklärt, ist diese
Verschiedenheit auch innerlich gerechtfertigt, weil der Anspruch aus Art. 109
Abs. 1 die Folge einer schuldhaften Nichterfüllung des Vertrages durch den
Schuldner ist, während der Anspruch aus Art. 119 Abs. 2 durch eine ohne
Verschulden des Schuldners eintretende Unmöglichkeit der Leistung zur
Entstehung gebracht wird.
Da somit die einjährige Frist des Art. 67 OR zur Anwendung kommt - eine
Verjährung auf Grund der in Art. 67 vorgesehenen Maximalfrist von 10 Jahren
scheidet zum vorneherein aus - so steht und fällt der Anspruch der Klägerin
mit der Frage, ob sie innerhalb eines Jahres nachdem sie von ihrem Anspruch
Kenntnis erhalten hat, die Verjährung unterbrochen habe.
Nach dem Wortlaut des Art. 67 Abs. 1 OR ist Ausgangspunkt dieser
Verjährungsfrist der Zeitpunkt, in welchem die Klägerin von ihrem Anspruch
Kenntnis erhalten hat.

Seite: 259
Über die Frage, welches dieser Zeitpunkt genau sei, geben Literatur und Praxis
meist allgemeine Umschreibungen. GUHL OR S. 106 spricht vom Zeitpunkt, da der
Entreicherte - von der Grundlosigkeit der Bereicherung und von der Person des
Bereicherten Kenntnis erhalten hat. Ähnlich von TUHR S. 399: «Zur Kenntnis des
Anspruches gehört Kenntnis der grundlos erlittenen Vermögensverminderung und
der Person des Bereicherten». BECKER Art. 67 N. 2 lässt unter Hinweis auf die
Verschiedenheit des Wortlautes in Art. 67 und Art. 60 die Frist beginnen «mit
der Kenntnis vom Anspruch, nicht mit der Kenntnis der anspruchsbegründeten
Tatsachen» und findet hierin einen Gegensatz zur Regelung der Verjährung in
Art. 60 OR. Einlässlicher äussert sich der Kommentar OSER-SCHÖNENBERGER, Anm.
3 ZU Art. 67 OR: «Die Kenntnis muss sich auf alle Voraussetzungen beziehen,
worauf sich die Durchführung einer Rückforderungsklage aufbaut, also auf
Zuwendung und deren Mängel. Das zu Art. 60 N. 12/13 Gesagte ist entsprechend
zu beachten; denn «Kenntnis vom Anspruch», ist nur eine Abkürzung von
«Kenntnis vom Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen», wie es
eingehender in Art. 60 heisst. n Dieser letzteren Auffassung ist
beizupflichten; denn sie führt zu einem Ergebnis, das dem Rechtsempfinden und
der Billigkeit entspricht. Es kann nämlich nicht irgendeine Kenntnis vom
Mangel der Gültigkeit des Geschäftes genügen, das zur ungerechtfertigten
Bereicherung Anlass gab; auch nicht immer die Einsicht, dass eine grundlose
Bereicherung eingetreten sei oder dass gewisse Tatsachen einen Anspruch aus
ungerechtfertigter Bereicherung grundsätzlich begründet haben dürften. Es muss
der Betroffene, der Entreicherte, seinen Anspruch selbst doch etwas näher
kennen, z. B. das ungefähre Ausmass der erlittenen Vermögensverminderung oder
wie Art. 60 entsprechend sagt, es muss der Betroffene «vom Schaden» Kenntnis
haben. Dies nämlich soweit, dass man bei vernünftiger Betrachtung sagen kann,
die Tatsache der ungerechtfertigten

Seite: 260
Bereicherung an sich, sowie das Ausmass der Vermögenseinbusse zeige sich dem
Entreicherten (dem Geschädigten) so, dass er zur Klageerhebung nicht bloss die
prozessuale Möglichkeit, sondern auch genügende Unterlagen und genügende
Veranlassung habe (vgl. die entsprechenden Ausführungen über die «Kenntnis des
Schadens» aus unerlaubter Handlung bei OSER-SCHÖNENBERGER, Anm. 1 2 zu Art. 60
OR).
Solange eine derartige Kenntnis der ungerechtfertigten Bereicherung und des
daraus resultierenden Anspruches nicht vorhanden ist, kann man nämlich den
Anspruchsberechtigten die Klageerhebung und Prozessführung nicht zumuten. Wie
die Verjährung des Anspruches aus unerlaubter Handlung erst im Zeitpunkt der
«Abgeschlossenheit des Schadens» beginnt, so beginnt entsprechend auch die
Verjährung des Anspruches aus ungerechtfertigter Bereicherung erst mit der
«Abgeschlossenheit des Vermögensverlustes», also dann, wenn dem Geschädigten
auch das Ausmass seiner Vermögenseinbusse genügend klar erkennbar ist.
Es besteht kein Grund, bei der Präzisierung des Beginnes der Verjährungsfrist
besonders rigoros zu sein. Die heutige Verjährungsfrist beträgt nur e i n Jahr
von der Erlangung der Kenntnis des Anspruches an. Das OR von 1881 kannte eine
solche kurze Frist nicht, sondern liess die allgemeine 10 jährige
Verjährungsfrist auch für die ungerechtfertigte Bereicherung zu. Ein gewisses
Interesse an einer baldigen Erledigung eines Bereicherungsanspruches ist
gewiss vorhanden, zum mindestens vom Zeitpunkt der erlangten Kenntnis dieses
Anspruches an. Aber es besteht kein Interesse daran, diese bloss einjährige
Verjährungsfrist zu Ungunsten des Betroffenen praktisch dadurch zu verschärfen
oder zu verkürzen, dass man jedwelchen Anfang einer Erkenntnis einer
wahrscheinlichen Vermögenseinbusse als «Kenntnis des Bereicherungsanspruches»
genügen lässt. Denn schliesslich ist das Institut der ungerechtfertigten
Bereicherung zu dem Zwecke geschaffen,

Seite: 261
um eine mit dem materiellen Recht in Widerspruch stehende, eine
«ungerechtfertigte» Bereicherung zu korrigieren. Diesem Zweck ist bei der
Umschreibung der Voraussetzungen für den Beginn der Verjährung des
Bereicherungsanspruches Rechnung zu tragen.
Prüft man nun unter Beachtung dieser Überlegungen die Frage, in welchem
Zeitpunkt die Klägerin im eben festgelegten Sinn von ihrem
Bereicherungsanspruch «Kenntnis»gehabt habe, so ergibt sich folgendes:
Nach der ganzen Sachlage ist anzunehmen, dass sowohl die Klägerin wie der
Beklagte an die Gültigkeit und Statthaftigkeit einer Abtretung noch nicht
ausgefertigter Schuldbriefe glaubten; sonst hätte die Klägerin diese Titel
gewiss nicht gekauft, wie sie in der Klageschrift selber erklärt. Dass der
Beklagte in Kenntnis der Ungültigkeit das Geschäft abgeschlossen, also eine
unerlaubte Handlung begangen habe, ist nicht behauptet und nicht bewiesen (die
Verjährungsfrist wäre nach Art. 60 übrigens dieselbe, OSER-SCHÖNENBERGER, Anm.
3 zu Art. 67 OR).
Von der Ungültigkeit der Abtretung an sich erlangte die Klägerin Kenntnis
anlässlich der Abweisung ihrer Grundpfandforderung im Konkurs Schwegler, also
spätestens mit dem unbenützten Ablauf der Frist zur Anfechtung des
Kollokationsplanes, 7. Mai 1934. Das gibt die Klägerin mit gutem Grund selber
zu, indem sie ausführt, sie hätte sich in einem Irrtum über ihre Schuldpflicht
befunden, «über den sie erst im Konkursverfahren, bezw. durch die
gerichtlichen Urteile im Kollokationsprozess aufgeklärt wurde» zum Beweis
beruft sie sich auf das mehrerwähnte bundesgerichtliche Urteil vom 24. Januar
1936 in ihrem Kollokationsprozess gegen die Sparkasse Willisau.
Mit Ablauf der Frist zur Anfechtung des Kollokationsplanes stand für die
Klägerin fest, dass sie keine Grundpfandrechte besass oder geltend machen
könne; denn mit der Anerkennung ihrer Kollokation in 5. Klasse schied sie bei
der konkursrechtlichen Verwertung der Liegenschaft Schwegler als
Grundplandberechtigte endgültig aus. Die

Seite: 262
Unterlassung der Anfechtung ihrer eigenen Kollokation dürfte sich wohl daraus
erklären, dass die Klägerin sich Über den Grund der Abweisung Rechenschaft
gegeben hatte; dieser musste für sie ja aus der im Kollokationsplan
angegebenen Begründung für ihre Kollokation bloss in 5. Klasse ersichtlich
sein, oder doch aus der in Art. 249 SchKG vorgeschriebenen Spezialanzeige
betreffend die Abweisung der Kollokation einer Grundpfandforderung bekannt
werden.
Man muss also annehmen, dass die Klägerin in diesem Zeitpunkt, 7. Mai 1934,
von der Unwirksamkeit der Abtretung vom 9. Juni 1032 an sich und damit vom
Bestehen eines Anspruches aus ungerechtfertigter Bereicherung an sich Kenntnis
hatte. Wie bereits ausgeführt wurde. genügt das indessen noch nicht ohne
weiteres und nicht in allen Fällen. über das Ausmass der erlittenen
Vermögensminderung, über den annähernden Betrag ihres effektiven und
endgültigen «Schadens», oder Nachteils hatte die Klägerin in jenem Zeitpunkt
noch keinen hinreichenden Anhalt. Es stand nämlich keineswegs fest, welchen
Betrag der erlittene Nachteil, die «Entreicherung» ihr Verlust aus dem
Geschäft mit Zemp erreichen würde.
Dies aus zwei Gründen: Einmal war ja bloss die Grundpfandberechtigung der
Klägerin durch das Konkursamt verneint worden; dagegen wurde die Klägerin in
5. Klasse kolloziert, also eine gewöhnliche Forderung gegenüber Schwegler
anerkannt; ob zu Recht oder zu Unrecht, braucht im vorliegenden Prozess nicht
mehr untersucht zu werden, weil der Kollokationsplan diesbezüglich eine
endgültige Situation geschaffen hat. Wieviel an Konkurs-Dividende die Klägerin
erhalten würde, stand damals natürlich nicht fest. Der Endbetrag ihres
Vermögensverlustes war somit bei dieser Sachlage völlig offen.
Er war auch aus einem zweiten Grunde ungewiss: Da die Klägerin als
Korrentgläubigerin im Konkurs Schwegler zugelassen war, hatte sie die
Möglichkeit, durch Bestreitung der Zulassung anderer Gläubiger oder durch
Bestreitung des Ranges derselben gemäss Art. 250 Abs. 2 /3 SchKG

Seite: 263
ihre eigene Forderung zu decken. Sie hat von dieser Möglichkeit durch Anhebung
der Kollokationsklage gegen die Sparkasse Willisau Gebrauch gemacht. Dass
diese zum vornherein aussichtslos war, kann angesichts der erst im Prozess
geschaffenen Abklärung der Verhältnisse (es handelte sich um eine actio
Pauliana) kaum behauptet werden. Hätte die Klägerin in diesem Prozess Erfolg
gehabt, so hätte sie einen Betrag von rund Fr. 12000.-, der zur
Konkursdividende hinzugekommen wäre, zur Deckung ihrer Forderung gewonnen. Ehe
das Schicksal dieser Anfechtung des Kollokationsplanes abgeklärt war, stand
der Umfang des Schadens, d. h. das Mass der der Klägerin schliesslich
bleibenden Vermögensverminderung aus dem nichtigen Abtretungsgeschäft in
keiner Weise fest und niemand konnte sagen, ob ihre Vermögensverminderung null
oder 2000 oder 5000 oder 8000 oder gar Fr. 20000.- betragen würde. Unter
solchen Umständen hatte die Klägerin nicht genügende Anhaltspunkte, keine
genügende Kenntnis von ihrem Anspruch; sie hatte im Sinne der früheren
Ausführungen vor der Beendigung des Kollokationsprozesses keinen genügenden
Anlass, einen Prozess gegen den Beklagten einzuleiten. Die hinreichende
Abklärung war frühestens mit dem bundesgerichtlichen Urteil vom 24. Januar
1936 gegeben. Bei diesem letzteren Ausgangspunkt der Verjährungsfrist ist die
Verjährung nicht eingetreten, weil die Klägerin am 6. Februar 1936 den
Beklagten neuerdings betrieb und am 9. September 1936 die vorliegende Klage
einreichte.
Es würde übrigens das Rechtsempfinden verletzen, wenn, zweifellos
ungerechtfertigt, der Beklagte der Klägerin die Verjährung entgegenhalten
könnte, nur deswegen, weil die Klägerin (auf Grund der Kollokation der vom
Beklagten ihr abgetretenen Forderungen in 5. Klasse) versuchte, sich im
Kollokationsprozess und eventuell aus der Konkursdividende zu decken, was ja
durchaus im Interesse des Beklagten gelegen war und im Erfolgsfall seine
Leistungspflicht erheblich herabgesetzt hätte.
Man konnte der Klägerin angesichts der eben

Seite: 264
geschilderten Sachlage auch nicht wohl zumuten, zur Unterbrechung der
Verjährung vom bequemeren Behelfe der Schuldbetreibung Gebrauch zu machen. Es
gilt diesbezüglich das, was das Bundesgericht in Bd. 61 II S. 199 f.
ausgeführt hat. Nachdem die Klägerin, wie festgestellt, vor Erledigung des
Kollokationsprozesses keine genügenden Unterlagen zur Klageerhebung, zum
rechtlichen Vorgehen gegen den Beklagten besass, kann ihr die Unterlassung
einer Betreibung ebensowenig zum Vorwurf gemacht werden, wie die Unterlassung
der Klageerhebung. Wird die Verjährung des Anspruches der Klägerin aus
ungerechtfertigter Bereicherung verneint, so kann hier die kritische, von der
Vorinstanz freilich verneinte Frage offen bleiben, ob die Streitverkündung vom
8. Mai 1934 angesichts ihres Inhaltes und ihrer spezifierten Begründung und
angesichts der §§ 64-71 der luzernischen Zivilprozessordnung einer
verjährungsunterbrechenden «Klage» im Sinne des Bundeszivilrechtes (Art. 135
Ziff. 2 OR) gleich zu setzen sei oder nicht....

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 249 - 1 L'état de collocation est déposé à l'office.
¹	L'état de collocation est déposé à l'office.
²	L'administration en avise les créanciers par publication.
³	Les créanciers dont les productions ont été écartées en tout ou en partie, ou qui n'ont pas été admis au rang auquel ils prétendaient, en sont informés directement.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 250 - 1 Le créancier qui conteste l'état de collocation parce que sa production a été écartée en tout ou en partie ou parce qu'elle n'a pas été colloquée au rang qu'il revendique intente action contre la masse devant le juge du for de la faillite, dans les 20 jours qui suivent la publication du dépôt de l'état de collocation.
¹	Le créancier qui conteste l'état de collocation parce que sa production a été écartée en tout ou en partie ou parce qu'elle n'a pas été colloquée au rang qu'il revendique intente action contre la masse devant le juge du for de la faillite, dans les 20 jours qui suivent la publication du dépôt de l'état de collocation.
²	S'il conteste une créance ou le rang auquel elle a été colloquée, il dirige l'action contre le créancier concerné. Si le juge déclare l'action fondée, le dividende afférent à cette créance est dévolu au demandeur jusqu'à concurrence de sa production, y compris les frais de procès. Le surplus éventuel est distribué conformément à l'état de collocation rectifié.
³	...459

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 250 - 1 Le créancier qui conteste l'état de collocation parce que sa production a été écartée en tout ou en partie ou parce qu'elle n'a pas été colloquée au rang qu'il revendique intente action contre la masse devant le juge du for de la faillite, dans les 20 jours qui suivent la publication du dépôt de l'état de collocation.
¹	Le créancier qui conteste l'état de collocation parce que sa production a été écartée en tout ou en partie ou parce qu'elle n'a pas été colloquée au rang qu'il revendique intente action contre la masse devant le juge du for de la faillite, dans les 20 jours qui suivent la publication du dépôt de l'état de collocation.
²	S'il conteste une créance ou le rang auquel elle a été colloquée, il dirige l'action contre le créancier concerné. Si le juge déclare l'action fondée, le dividende afférent à cette créance est dévolu au demandeur jusqu'à concurrence de sa production, y compris les frais de procès. Le surplus éventuel est distribué conformément à l'état de collocation rectifié.
³	...459