S. 184 / Nr. 40 Prozessrecht (d)

BGE 63 II 184

40. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. Juni 1937 i. S. B.
gegen F..

Regeste:
Rechtsnatur, Zulässigkeit und Streitwert des Klagebegehrens um gerichtliche
Missbilligung einer ehrverletzenden Äusserung zum Zwecke der Genugtuung.

1.- a) In Rechtsstreitigkeiten über vermögensrechtliche Ansprüche ist die
Berufung nur dann zulässig, wenn der Streitwert nach Massgabe der
Rechtsbegehren, wie sie vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig
waren,
wenigstens Fr. 4000.- beträgt (Art. 59 Abs. 1 OG),

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und das mündliche Verfahren setzt einen Streitwert von Fr. 8000.- voraus (Art.
67 Abs. 4 , Art. 73 OG).
Die Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren, die vor der Vorinstanz noch im
Streite stunden, machten, insoweit bestimmte Summen gefordert wurden, zusammen
nur Fr. 2002.- aus. Es ist daher zu prüfen, ob die weiter anbegehrte
gerichtliche Missbilligung des eingeklagten Zeitungsartikels sowie die
Urteilspublikation geeignet seien, diesen Streitwert zu erhöhen. Dabei stellt
sich hinsichtlich der gerichtlichen Missbilligung die Vorfrage, ob das
Bundesgericht das vorinstanzliche Urteil nach dieser Richtung hin überhaupt
überprüfen dürfe.
b) Eine Berufung kann nur darauf gestützt werden, dass eine kantonale
Entscheidung Bundesrecht verletze (Art. 57 Abs. 1 OG). Bei der gewöhnlichen
Feststellungsklage macht der Kläger nach der heute herrschenden Auffassung
keinen eigentlichen zivilrechtlichen Anspruch geltend; vielmehr beschränkt er
sich darauf, rein prozessual die Intervention des Richters im Hinblick auf
eine spätere Leistungsklage vorbereitungsweise anzurufen. Die Frage der
Zulässigkeit einer Feststellungsklage gehört daher jedenfalls dem Grundsatze
nach dem kantonalen Zivilprozessrecht an und kann vom Bundesgericht nicht
überprüft werden. Nur dort hat das kantonale Prozessrecht dem Bundesrecht zu
weichen, wo dieses ausdrücklich oder stillschweigend aus Gründen zweckmässigen
materiellen Rechtsschutzes ausnahmsweise eine Feststellungsklage vorsieht
(vgl. BGE 55 II 140).
Es. ist daher zu prüfen, ob, wenn in Bezug auf das Missbilligungsbegehren
überhaupt eine Feststellungsklage vorliegt, sie eidgenössischen oder
kantonalen Rechtes sei.
c) Die Feststellungsklage erschöpft sich in der Feststellung einer rechtlichen
Gebundenheit, einer Rechtspflicht; wo über das hinausgegangen wird, liegt eine
Leistungsklage oder allenfalls eine Gestaltungsklage vor (vgl. SCHMIDT,
Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 2. Aufl., S. 704). Die
Leistungsklage bezweckt Befriedigung

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des Rechtes, die Feststellungsklage Beseitigung der Gefährdung der
Rechtsstellung des Klägers (vgl. WACH, Handbuch des Zivilprozessrechts 1 13
ff., derselbe, Der Feststellungsanspruch, S. 53, BECKER, Komm. zum OR, Art. 49
N. 11, sowie BGE 35 II 740). Wenn nun auf gerichtliche Missbilligung eines
bestimmten Verhaltens geklagt wird, so weist schon der Wortlaut des Begehrens
über eine blosse Feststellungsklage hinaus (vgl. dazu auch ROSENBERG, Lehrbuch
des deutschen Zivilprozessrechts, 2. Aufl., S. 242). Aber auch inhaltlich
steht keineswegs die Befriedigung eines prozessualen
Feststellungsbedürfnisses, nicht die Sicherung vor einer Rechtsgefährdung in
Frage, sondern vielmehr ausschliesslich ein Satisfaktionsbedürfnis, mit der
Massgabe, «dass die Satisfaktion nicht durch Geld oder eine andere positive
Leistung des Verurteilten erfolgt, sondern durch das rechtliche Erkenntnis
selbst oder - auch das ist eine zulässige Anschauungsweise - durch das
Dulden-Müssen des Beklagten, dass der Richter, die Missbilligung der Tat
aussprechend, ihn an den Pranger stelle» (vgl. BECKER a.a.O.). Danach wäre
somit die Klage auf gerichtliche Missbilligung nicht als Feststellungsklage
anzusprechen (vgl. in diesem Sinne auch FARBSTEIN in der SJZ 9 269; a. A.
dagegen OSER/SCHÖNENBERGER, Komm. zum OR, Art. 49 N. 14). Dass bei der
gerichtlichen Missbilligung eine Vollstreckung im eigentlichen Sinne des
Wortes nicht wohl denkbar ist, würde eine Behandlung solcher Klagen als
Leistungsklagen nicht ohne weiteres ausschliessen; denn die rechtliche
Unmöglichkeit einer Vollstreckung steht der Annahme einer Leistungsklage
keineswegs entgegen (vgl. STEIN/JONAS, Die Zivilprozessordnung für das
deutsche Reich, 14. Aufl., 1 677 f.). Andererseits spricht gegen die Annahme
einer Feststellungsklage - jedenfalls im gewöhnlichen Sinne des Wortes - der
Umstand, dass nach allgemeiner Auffassung eine Feststellungsklage nur möglich
ist, wenn eine Leistungsklage noch nicht angestellt werden kann; in Fällen

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der vorliegenden Art wird ja aber die Leistungsklage mit der sog.
Feststellungsklage verbunden. Ob unter diesen Umständen die Klage auf
gerichtliche Missbilligung nicht besser als Leistungsklage anzusehen und schon
aus diesem Grunde die Zulässigkeit einer bundesgerichtlichen Überprüfung zu
bejahen sei, kann indessen dahingestellt bleiben. Denn selbst wenn man
entscheidendes Gewicht darauf legen wollte, dass die Missbilligungsklage
jedenfalls praktisch auf eine Feststellungsklage (mit der speziellen Funktion,
eine Genugtuung zu vermitteln), hinausläuft, käme man doch zu keinem andern
Ergebnis. Schon allein der Umstand, dass die Missbilligungsklage regelmässig
in einem Moment angestrebt wird, in dem eine eigentliche Leistungsklage
möglich ist, zeigt, dass die sonst das Wesen der Feststellungsklage
ausmachende Sicherungsfunktion (Beseitigung der Gefährdung einer
Rechtsstellung) bei der Missbilligungsklage vollständig in den Hintergrund
tritt, um der Funktion der Befriedigung eines Satisfaktionsbedürfnisses Platz
zu machen. Damit tritt man aber unter allen Umständen in den Anwendungsbereich
des Art. 49 Abs. 2

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 49 - 1 Celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à une somme d'argent à titre de réparation morale, pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie et que l'auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement29.
1	Celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à une somme d'argent à titre de réparation morale, pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie et que l'auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement29.
2	Le juge peut substituer ou ajouter à l'allocation de cette indemnité un autre mode de réparation.

OR, der ja ausdrücklich - der Geldleistung gegenüber - von
andern Arten der Genugtuung spricht und damit wohl auch (entgegen der Ansicht
von OSER-SCHÖNENBERGER, Anm. 14 zu Art. 49

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 49 - 1 Celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à une somme d'argent à titre de réparation morale, pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie et que l'auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement29.
1	Celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à une somme d'argent à titre de réparation morale, pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie et que l'auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement29.
2	Le juge peut substituer ou ajouter à l'allocation de cette indemnité un autre mode de réparation.

OR) die in der Form einer
gerichtlichen Missbilligung erfolgende mitumfasst haben will. Und wenn das
zutrifft, so muss das kantonale (Prozess-) Recht gegenüber dem materiellen
Bundesrecht weichen. Denn auch beim Fehlen einer ausdrücklichen
verfassungsrechtlichen Ermächtigung muss die Aufnahme prozessualer Anordnungen
in einem Zivilgesetzbuch vornünftigerweise dann als zulässig erachtet werden,
wenn erst durch diese Verfahrensvorschriften die richtige Wirkung der
materiellen Rechtsanordnungen erwartet werden kann (vgl. HUBER im Nat. Rat,
Sten. Bull. 15 647, sowie STAUFFER, Der Ehescheidungsgerichtsstand in der
Schweiz, S. 9). Das Bundesgericht hat denn auch stets die Konsequenzen

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aus dieser Auffassung gezogen und anerkannt, dass es Feststellungsklagen des
eidgenössischen materiellen Rechtes gibt (BGE: 45 II 463, 55 II 139).
d) Ergibt sich demnach, dass die Antwort auf die Frage der Zulässigkeit eines
Begehrens um gerichtliche Missbilligung dem materiellen Recht und damit dem
Bundesrecht zu entnehmen ist, so bleibt noch zu untersuchen, ob das
Missbilligungsbegehren geeignet sei, den vorliegenden Prozess seinem
Streitwert nach berufungsfähig zu machen.
Bei der Beantwortung dieser Frage kann dahingestellt bleiben, ob es sich beim
Missbilligungsbegehren um einen Streitgegenstand handle, der im Sinne des Art.
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SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 49 - 1 Celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à une somme d'argent à titre de réparation morale, pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie et que l'auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement29.
1	Celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à une somme d'argent à titre de réparation morale, pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie et que l'auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement29.
2	Le juge peut substituer ou ajouter à l'allocation de cette indemnité un autre mode de réparation.

OG nach seiner Natur keiner vermögensrechtlichen Schätzung unterliegt (in
welchem Falle die Berufung unabhängig vom Streitwert zulässig wäre). Denn auch
bei der Annahme, dass eine vermögensrechtliche Schätzung möglich ist, kommt
man zur Bejahung der Berufungsfähigkeit, weil einerseits der Kläger schon in
seiner Klage einen Streitwert von über Fr. 8000.- angegeben hat und die in
Frage stehende Beeinträchtigung in den persönlichen Verhältnissen, wenn
wirklich begangen, auch nicht etwa von vornherein das Vorhandensein einer
derartigen wertmässigen Bedeutung der Sache ausschliesst. Gegenteils muss
gesagt werden, dass, wenn der Kläger wirklich in der von ihm behaupteten Art
und Weise in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt worden ist,
offensichtlich eine streitwertmässige Bedeutung des Falles gegeben ist, die
ohne weiteres eine Weiterziehung an das Bundesgericht rechtfertigt.
Unter diesen Umständen spielt die Streitwertbedeutung des
Publikationsbegehrens keine Rolle mehr. Immerhin ist zu bemerken, dass es
neben einem Genugtuungsbegehren einen selbständigen Streitwert nicht besitzt,
sondern, weil letzten Endes nur eine Leistung bezweckt wird, gegenüber dem
höherwertigen Genugtuungsbegehren völlig zurücktritt (vgl. BGE 42 II 695,
sowie LEUCH,

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Komm. zur Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, S. 113 Art. 139 Anm. 2)...
7.- Sind die Voraussetzungen zur Beanspruchung von Genugtuungsleistungen an
sich verwirklicht, so bleibt nur noch zu prüfen, in welcher Form diese zu
gewähren seien.
Dabei erhebt sich zunächst die Frage, ob es sich rechtfertige, im vorliegenden
Falle die gerichtliche Missbilligung als eine Art der Genugtuung zuzulassen.
und wenn ja, ob sie anstatt oder neben einer andern Genugtuungsform zuzulassen
sei.
Bei ernstlicher Verletzung in den persönlichen Verhältnissen ist die
Publikation des Urteils regelmässig das geeignetste Mittel, um eine Genugtuung
vermitteln zu können (vgl. auch Im Hof, Die Art und Grösse des Schadenersatzes
und der Genugtuung bei den Klagen aus OR Titel I/II, S. 72). Eine solche
Publikation ist denn auch vorliegend anbegehrt und richterlich zugestanden
worden. Damit aber überhaupt etwas publiziert w erden kann, muss eine
Verurteilung erfolgen, sei es zu einer Geldsumme, sei es zu einer andern Art
der Genugtuung. Die Vorinstanz hat, abgesehen von der Missbilligung, eine
Genugtuung in der Form des Zuspruches des Betrages von einem Franken
zugebilligt; und der Kläger hat sich dabei beruhigt. Man könnte sich nun
fragen, ob nicht dieser Zuspruch eines Frankens dem Satisfaktionsbedürfnis des
Klägers genügend Rechnung trage, da ja auch der Zuspruch nur eines Frankens
voraussetzt, dass wenigstens in den Motiven die Unrechtmässigkeit des
Vorgehens der Gegenseite festgestellt wird. Angesichts der besondern Natur der
Verletzungen in den Genugtuungsfällen des Art. 49

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 49 - 1 Celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à une somme d'argent à titre de réparation morale, pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie et que l'auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement29.
1	Celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à une somme d'argent à titre de réparation morale, pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie et que l'auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement29.
2	Le juge peut substituer ou ajouter à l'allocation de cette indemnité un autre mode de réparation.

OR tritt indessen die
Konstatierung und Missbilligung des Unrechtes in den Vordergrund (vgl.
wiederum Im Hof a.a.O., sowie BURKHARDT, Die Revision des schweizerischen
Obligationenrechtes in Hinsicht auf das Schadenersatzrecht; Referat für die
Verhandlungen des .schweizerischen Juristenvereins 1903, Z. f. schw. R. n. F.

Seite: 190
22484). An einer gerichtlichen Missbilligung hat daher der Kläger ein ganz
besonders rechtsschutzwürdiges Interesse. Fraglich kann höchstens sein, ob es
einen Sinn habe, ihm daneben auch noch einen Franken Genugtuung zuzusprechen.
Da dies im Grunde genommen nur eine andere Form gerichtlicher Missbilligung
darstellt, ist die Frage zu verneinen; neben einer ausdrücklichen
gerichtlichen Missbilligung hat der Zuspruch einer minimalen Genugtuungssumme
keinen Sinn mehr. Auf diese Weise kann die ohnehin nicht immer befriedigende
Genugtuungsleistung in Geldform durch die gerichtliche Missbilligung abgelöst
werden, was vom Standpunkt des Genugtuungsrechtes aus betrachtet gewiss nur zu
begrüssen ist. Wie ein Begehren um gerichtliche Missbilligung neben einem
Begehren um Zuspruch einer erheblichen Genugtuungssumme zu behandeln sei,
kann, weil ein solcher Tatbestand vorliegend nicht praktisch ist, für heute
dahingestellt bleiben.
Hinsichtlich der Publikation des Dispositivs des auszufällenden Urteils ist
der Vorinstanz ohne weiteres beizupflichten.