BGE-63-II-133 - 1937-01-01 - BGE - Zivilrecht - 1. Zivilrechtliche Beschwerde nach Art. 87 Ziff. 1 OG; Voraussetzungen. Erw. 1.2. Derogatorische...

SR 220 OR Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)

Art. 120

Wenn zwei Personen einander Geldsummen oder andere Leistungen, die ihrem Gegenstande nach gleichartig sind, schulden, so kann jede ihre Schuld, insofern beide Forderungen fällig sind, mit ihrer Forderung verrechnen.

Der Schuldner kann die Verrechnung geltend machen, auch wenn seine Gegenforderung bestritten wird.

Eine verjährte Forderung kann zur Verrechnung gebracht werden, wenn sie zurzeit, wo sie mit der andern Forderung verrechnet werden konnte, noch nicht verjährt war.

S. 133 / Nr. 31 Obligationenrecht (d)

BGE 63 II 133

31. Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. März 1937 i. S. Kägi gegen
Baumgartner und Kantonsgericht Schwyz.

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Regeste:
1. Zivilrechtliche Beschwerde nach Art. 87 Ziff. 1

OG; Voraussetzungen. Erw.
1.
2. Derogatorische Kraft des Bundesrechts.
3. Mit Art. 120 ff . OR nicht vereinbar und darum ungültig sind Bestimmungen
des kantonalen Prozessrechts, nach denen die Verrechnungseinrede nur zulässig
sein soll:

a) wenn Forderung und Gegenforderung aus dem gleichen Rechtsgeschäfte stammen;
b) wenn der Betrag der Gegenforderung denjenigen der Hauptforderung nicht
übersteigt;
c) wenn der Gerichtsstand der Klage für die Gegenforderung der gleiche ist wie
derjenige der Hauptforderungsklage.
Erw. 2-4.
A. - Der Kläger, Viktor Baumgartner in Basel, war in den Jahren 1927-1929
Generalvertreter der New Yorker Firma Savage Arms Corporation für die Schweiz
und lieferte als solcher dem Beklagten, Ingenieur A. Kaegi-Treulin in
Pfäffikon (Schwyz), Savage-Maschinen. Durch Vertrag vom 30. März 1929 räumte
er dem Beklagten das Recht ein, für den Verkauf in einer Reihe
deutschschweizerischer Kantone und im Tessin Savage-Erzeugnisse direkt von der
New Yorker Firma zu beziehen. Jede der Parteien verpflichtete sich bei einer
Konventionalstrafe von Fr. 500.- für den einzelnen Übertretungsfall, im
Vertretungsgebiet der andern Partei Offerten und Lieferungen zu unterlassen.
Auf 1. Januar 1930 wurde die Savage-Generalvertretung für die Schweiz dem
Beklagten übertragen. Der Kläger verkaufte dem Beklagten durch Vertrag vom 11.
Januar

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1930 sein ganzes Maschinenlager samt Propagandamaterial zum Preise von Fr.
18000.-. Im Kaufvertrage vereinbarten die Parteien, dass der Kläger die
Savage-Erzeugnisse künftig vom Beklagten zu beziehen habe.
An den Kaufpreis von Fr. 18000.- zahlte der Beklagte am 4. Februar 1930 einen
Betrag von Fr. 15000. - . Für den Restbetrag von Fr. 3000.- sowie einen Saldo
von Fr. 185.20 aus früheren Warenlieferungen, beides mit 6% Zins seit 1. April
1930, erliess der Kläger in der Folge einen Zahlungsbefehl, wogegen der
Beklagte Recht vorschlug.
B. - Darauf reichte Baumgartner beim Bezirksgericht Höfe vorliegende Klage ein
auf Bezahlung des Betrages von Fr. 3185.20 nebst 6% Zins seit l. April 1930
und Fr. 3.40 Betreibungskosten.
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Er bestritt die Forderung von Fr.
185.20 für frühere Warenlieferungen und stellte im übrigen Gegenforderungen
zur Verrechnung im Betrage von über Fr. 6000.-, wovon Fr. 3000.-
Konventionalstrafen aus dem Vertrage vom 30. März 1929 und Fr. 3000. -
Schadenersatz wegen Verletzung des Vertrages vom 11. Januar 1930.
C. - Das Bezirksgericht Höfe hiess die Klage durch Urteil vom 19. Februar 1936
bis zum Betrage von Fr. 500.- nebst 6% Zins seit 1. April 1930 und Fr. 3.40
Betreibungskosten gut und wies sie für den Mehrbetrag ab.
Der Kläger appellierte an das Kantonsgericht mit dem Antrag auf Gutheissung
der Klage in vollem Umfange. Das Kantonsgericht änderte durch Urteil vom 21.
Oktober 1936 das erstinstanzliche Erkenntnis in der Weise ab, dass es die
Klage bis zum Betrage von Fr. 3000- nebst 6% Zins seit 1. April 1936 schützte.
Es erklärte die Forderung von Fr. 185.20 für frühere Warenlieferungen als
nicht bewiesen, liess dagegen die Kaufpreisrestanzforderung von Fr. 3000.- aus
dem Vertrage vom 11. Januar 1930 als unbestritten zu und trat auf die
Gegenforderungen des Beklagten mit folgender Begründung nicht ein:

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Nach § 93 Abs. 1 der kantonalen Zivilprozessordnung können nur Gegenansprüche
aus dem eingeklagten Rechtsgeschäft einrede- oder widerklageweise geltend
gemacht werden. Gegenstand der Hauptklage seien die Kaufpreisrestanz aus dem
Vertrag vom 11. Januar 1930 und ein älterer Saldo von Fr. 185.20 aus den
Jahren 1927/28. Der Beklagte dagegen wolle in erster Linie
Konventionalstrafansprüche aus dem Vertrag vom 30. März 1929 zur Verrechnung
stellen, was nicht zulässig sei.
Im weitern schreibe § 93 Abs. 1 ZPO vor, dass Gegenansprüche, wenn sie den
Betrag der Hauptklage übersteigen, nur in Form einer Widerklage geltend
gemacht werden dürfen. Der Beklagte erhebe aber Gegenforderungen im Betrage
von mindestens Fr. 6000.-. Seine Ansprüche übersteigen also diejenigen des
Klägers und können ihnen daher nicht einredeweise entgegengehalten werden.
Dazu komme schliesslich, dass das schwyzerische Prozessrecht die Erhebung von
Gegenansprüchen sowohl auf dem Weg der Widerklage wie der Einrede
ausschliesse, wenn der Gerichtsstand für die widerklage -bezw. einredeweise
geltend gemachten Gegenansprüche ein anderer sei als derjenige der Hauptklage.
Das treffe hier zu. Denn für die Beurteilung der Gegenansprüche des Beklagten
seien ordentlicherweise nicht die schwyzerischen Gerichte zuständig, sondern
diejenigen am Wohnsitz des Klägers. Eine abweichende Parteivereinbarung liege
nicht vor. Auf die Verrechnungseinrede des Beklagten sei daher auch mangels
örtlicher Zuständigkeit der schwyzerischen Gerichte nicht einzutreten.
D. - Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die zivilrechtliche Beschwerde
gemäss Art. 87 Ziff. 1

OG ergriffen. Er beantragt, das Urteil sei aufzuheben
und die Klage in vollem Umfange, jedenfalls im Betrage von Fr. 2685.20 nebst
Zinsen abzuweisen, eventuell sei die Sache zu neuer Beurteilung an die
kantonale Instanz zurückzuweisen.
Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, dass die Vorinstanz
hinsichtlich seiner

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Verrechnungseinreden zu Unrecht das kantonale Zivilprozeserecht statt Art. 120
ff . OR angewendet habe.
Der Kläger hat Abweisung der Beschwerde beantragt. Er sucht zunächst in langen
Ausführungen darzutun, dass die Gegenforderungen des Beklagten, wenn darauf
einzutreten wäre, als unbegründet abgewiesen werden müssten. Sodann macht er
geltend, das kantonale Zivilprozessrecht könne und müsse Bestimmungen
aufstellen, durch die der Grundsatz des Art. 59 BV gewahrt werde. Daher
bestimme § 93 ZPO mit Recht, dass als selbständiger prozessualer Angriff des
Beklagten gegen den Kläger für eine die eingeklagte Summe übersteigende
Forderung nur eine Widerklage möglich sei, und auch diese nur dann, wenn die
Gegenforderung auf dem gleichen Rechtsgeschäft beruhe wie die Hauptforderung.
Auch bestehe kein Widerspruch zwischen den §§ 92/93 ZPO und Art. 120 ff . OR.
Das kantonale Prozessrecht könne nach OSER-SCHÖNENBERGER, Anm. 13 zu Art. 120
OR, das Stadium bezeichnen, bis zu welchem im Prozesse die Verrechnungseinrede
zugelassen werde, und das Gericht könne die Einrede auch abweisen, weil sie
nicht richtig angebracht sei. Damit sei das Recht der Kantone klargestellt,
die Form der Verrechnungseinrede festzulegen.
E. - Auf das Gesuch des Beklagten hin hat der Präsident der I. Zivilabteilung
des Bundesgerichtes am 6. Januar 1937 verfügt, dass die Vollziehung des
kantonsgerichtlichen Urteils bis nach Erledigung der zivilrechtlichen
Beschwerde zu sistieren sei.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Voraussetzungen der zivilrechtlichen Beschwerde nach Art. 87 Ziff. 1

OG sind erfüllt. Der angefochtene Entscheid betrifft Kaufpreisforderungen,
also eine Zivilsache, und wurde vom Kantonsgericht als der letzten kantonalen
Instanz gefällt. Die Berufung ist nicht zulässig, da sich der Streitwert nur
auf Fr. 3185.20 beläuft, somit den in Art. 59 OG geforderten Betrag von Fr.
4000.-

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nicht erreicht. Gerügt wird die Anwendung des kantonalen Zivilprozessrechts
statt der bundesrechtlichen Vorschriften über die Verrechnung, OR Art. 120 ff.
Dass es sich beim kantonalen Recht nicht um Zivilrecht, sondern um
öffentliches Recht handelt, ist gleichgültig; Art. 87 Ziff. 1 macht keine
solche Unterscheidung (BGE 60 II 487).
2.- Die Vorinstanz ist auf die Gegenforderungen, welche der Beklagte gegenüber
der an sich nicht bestrittenen Hauptforderung des Klägers von Fr. 3000.- zur
Verrechnung gestellt hat, aus drei Gründen nicht eingetreten:
a) weil die Gegenforderungen nicht aus dem gleichen Rechtsgeschäft herrühren
wie die Klageforderung;
b) weil die Gegenforderungen den Betrag der Klageforderung übersteigen, und
c) weil die schwyzerischen Gerichte zur Beurteilung der Gegenforderungen nicht
zuständig seien.
Dabei stützt sich die Vorinstanz auf die §§ 92 und 93 der kantonalen
Zivilprozessordnung vom 3. Dezember 1915, die folgendermassen lauten:
§ 92.
«Bei dem Gericht der Klage kann eine Widerklage angebracht werden, wenn der
mit letzterer geltend gemachte Anspruch mit der Klage im Zusammenhang steht
oder sich sonst zur Kompensation eignet und ferner, wenn die Widerklage auf
Feststellung eines streitigen Rechtsverhältnisses oder Rechtes gerichtet ist,
von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung über das Klagebegehren
ganz oder zum Teil abhängt. Ausgeschlossen ist die Zulässigkeit der
Widerklage, wenn der Gerichtsstand der Widerklage ein anderer als derjenige
der Hauptklage wäre und die Zuständigkeit durch Vereinbarung der Parteien
nicht begründet werden könnte.
Vor dem Vermittler als Einzelrichter sind nur Widerklagen bis zum Streitwerte
von Fr. 30.- zulässig und

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vor der Bezirksgerichtskommission bis zum Werte von Fr 200.-
§ 93.
«Hat der Beklagte kompensationsfähige Gegenansprüche aus dem eingeklagten
Rechtsgeschäfte, so kann er sie bis zur Höhe der Hauptklage bloss einredeweise
oder in Form einer Widerklage geltend machen. Übersteigt der Betrag der
kompensationsfähigen Gegenansprüche denjenigen der Hauptklage, so kann er nur
in Form einer Widerklage geltend gemacht werden. Die Voraussetzungen für die
Zulässigkeit der Widerklage gemäss § 92 Abs. 2 und 3 gelten auch für die
kompensationsfähigen Gegenansprüche.»
Ob die Vorinstanz diese Bestimmungen richtig ausgelegt und auf den
vorliegenden Fall sinngemäss angewendet hat, ist hier nicht zu untersuchen.
Das hätte lediglich auf eine staatsrechtliche Beschwerde hin geschehen können
und auch dort nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür (Art. 4 BV). Was das
Bundesgericht auf Grund der zivilrechtlichen Beschwerde nach Art. 87 Ziff. 1

OG zu prüfen hat, ist die Frage, ob nicht das Bundesrecht, Art. 120 ff . OR,
zufolge seiner derogatorischen Kraft die Anwendbarkeit des kantonalen
Zivilprozessrechtes überhaupt ausschliesse.
2.- Das OR behandelt die Verrechnung als Einrede: so fällt dieselbe
unzweifelhaft unter den Begriff der Einrede im Sinne von Art. 145 Abs. 1. Das
ist nach VON TUHR, Allg. Teil des schweiz. OR, I S. 23 und 24, II S. 595 und
596, auf den ältern Sprachgebrauch zurückzuführen, der unter Einrede sowohl
eine zugunsten des Beklagten wirkende Tatsache als auch das Recht, die
geschuldete Leistung aus besonderem Grunde zu verweigern, verstanden habe. Im
neuern, technischen Sinne bezeichne man als Einreden nur die letztgenannte
Art, während für eine dem Recht des Klägers entgegenstehende Tatsache das Wort
Einwendung gebraucht werde. Mit einer solchen Einwendung habe man es bei der
Verrechnung zu tun.

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Es werde nicht, wie z. B. bei der Retention nach Art. 895 ZGB, aus besonderem
Rechtsgrunde eine an sich geschuldete Leistung verweigert, sondern eine das
Recht des Gläubigers aufhebende Tatsache geltend gemacht; wer sich auf
Verrechnung berufe, behaupte, dass er infolge einer früher oder jetzt
abgegebenen Willenserklärung nicht mehr Schuldner des Klägers sei.
Im vorliegenden Falle besteht kein Anlass, auf diese Unterscheidung einzugehen
und gegebenenfalls von der gesetzlichen Bezeichnung der Verrechnung als
Einrede abzuweichen. Die Verrechnung stellt auf jeden Fall ein
materiellrechtliches Verteidigungsmittel dar, dessen Voraussetzungen und
Wirkungen vom Bundesrecht, Art. 120 ff . OR, beherrscht sind. Das allein ist
für die Entscheidung massgebend. Denn damit bleibt für das kantonale Recht in
materieller Hinsicht kein Raum, gleichviel ob man die Verrechnung als Einrede
oder als Einwendung bezeichnen will. Das kantonale Recht kann einzig
bestimmen, wie die Verrechnung prozessual geltend zu machen ist, insbesondere
bis zu welchem Stadium des Prozesses die Einrede zugelassen werden soll (BGE
12 S. 245, 13 ~S. 293 und 392, 30 II 512, 43 II 69; OSER-SCHÖNENBERGER, N 13
zu Art. 120). Davon dürfen aber die materiellen Voraussetzungen nicht berührt
werden; diese richten sich, auch wenn die Verrechnung im Prozess geltend
gemacht wird, ausschliesslich nach Bundesrecht.
3.- Aus dieser Abgrenzung ergibt sich, dass die §§ 92 und 93 der
schwyzerischen Zivilprozessordnung, so wie sie von der Vorinstanz ausgelegt
worden sind, in das Herrschaftsgebiet des Bundesrechtes übergreifen und daher
keine Geltung beanspruchen können.
a) Das ist ohne weiteres klar, insoweit § 93 Abs. 1 die Verrechnungseinrede
nur zulassen will, wenn die Gegenforderung aus dem gleichen Rechtsgeschäft
stammt wie die eingeklagte Forderung. Damit stellt das kantonale Prozessrecht
für die Verrechnung eine Bedingung auf, die das materielle Bundesrecht nicht
kennt. Im Gegensatz

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zu den Bestimmungen über die Retention (Art. 895 ZGB) setzen die Art. 120 ff .
OR die Konnexität der Forderungen nicht voraus; die Verrechnung ist zulässig,
sofern die beiden Forderungen nur gleichartig und fällig sind.
b) Ebensowenig hält § 93 Abs. 1 vor dem Bundesrecht stand, wenn darin verlangt
wird, die Gegenforderung sei für den Fall, dass sie den Betrag der
Klageforderung übersteige, im ganzen Umfange, also auch bis zur Höhe der
Klageforderung, durch Widerklage geltend zu machen. Nach Art. 120 und 124 OR
können Haupt- und Gegenforderung, soweit sie sich ausgleichen, miteinander
verrechnet werden ohne Rücksicht darauf, ob im übrigen die eine über die
andere hinausgehe.
Demgegenüber versagt der Einwand, dass es sich bei der Widerklagevorschrift
des § 93 Abs. 1 nur um die prozessuale Form handle, in der die Gegenforderung
geltend zu machen sei. Das Bundesgericht hat es schon in einer ältern
Entscheidung, BGE 30 II 512 /13, als unzulässig erklärt, dass für die
Verrechnung die Form der Widerklage gefordert werde. Es stützte sich hiebei
auf Art. 124 Abs. 1 OR (bezw. den damit übereinstimmenden Art. 138 Abs. 1 a .
OR) wonach die Verrechnung eintritt, wenn der Schuldner dem Gläubiger seinen
Verrechnungswillen irgendwie zu erkennen gibt, was auch formlos und in
konkludenter Weise geschehen kann. Ob das allein schon schlüssig ist, mag bei
erneuter Prüfung bezweifelt werden. Art. 124 Abs. 1 OR betrifft nur die
Verrechnungserklärung als solche, von der die prozessuale Geltendmachung der
Verrechnung zu unterscheiden ist, wenn sie auch in den Fällen, wo die
Verrechnung erst im Prozess erklärt wird, mit ihr zusammenfallen kann. Diese
Vorschrift allein würde daher offenbar den kantonalen Prozessgesetzgeber noch
nicht hindern, für die prozessuale Verrechnungseinrede die Form der Widerklage
vorzuschreiben. Das geht aber auf jeden Fall aus andern Gründen nicht an. Nach
Art. 124 Abs. 2 OR werden Forderung und Gegenforderung, soweit sie sich
ausgleichen, durch die Verrechnung getilgt.

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Demnach müsste der Beklagte mit der Widerklage einen Anspruch verfolgen, der
zufolge der Verrechnungserklärung, gleichviel ob diese schon vor dem Prozess
oder im Prozess selber abgegeben wurde, gar nicht mehr besteht. Im weitern
lässt Art. 120 Abs. 3 OR auch verjährte Forderungen zur Verrechnung zu, wenn
sie der Hauptforderung seinerzeit noch unverjährt gegenübergestanden haben.
Demnach besteht das Wesen der verjährten Forderung gerade darin, dass sie
unter Umständen wohl noch einrede-, aber nicht mehr angriffsweise, d. h. nicht
mehr durch Klage oder Widerklage, geltend gemacht werden kann. Damit ist nicht
vereinbar, dass das kantonale Prozessrecht dem Beklagten die Einrede der
Verrechnung versage und ihn auf den von Bundesrechts wegen ungangbaren Weg der
Widerklage verweise.
c) Durch § 92 Abs. 2 in Verbindung mit § 93 Abs. 2 ZPO wird die
Verrechnungseinrede ausgeschlossen für den Fall, dass der Gerichtsstand der
Klage für die Gegenforderung ein anderer wäre als derjenige der
Hauptforderungsklage, m.a.W. wenn die Gegenforderung klageweise bei einem
andern Richter ans Recht gesetzt werden müsste als beim Richter, bei dem die
Hauptforderungsklage hängig ist.
Die Vorinstanz hält jedenfalls zu Unrecht dafür, dass diese Vorschrift durch
Art. 59 BV gedeckt sei. Art. 59 BV garantiert dem Schuldner hinsichtlich
persönlicher Ansprachen den Gerichtsstand des Wohnsitzes und schützt ihn
demgemäss anderorts auch vor Widerklagen, dies jedoch nur unter der
Voraussetzung, dass die Widerklage mit seiner Hauptklage nicht konnex ist (BGE
58 I 169 und dort angeführte Entscheidungen, nach denen übrigens die
Konnexität nicht nur dann vorhanden ist, wenn die beiden Ansprüche aus dem
gleichen Rechtsgeschäft herrühren, sondern auch dann, wenn sie sonstwie in
innerem Zusammenhange stehen, z. B. zu einem Komplex unter sich
zusammenhängender Geschäfte der Parteien gehören). Mit den Einreden hingegen,
also insbesondere auch mit

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der Verrechnungseinrede, hat Art. 59 BV nichts zu tun, da sie im Gegensatz zur
Widerklage nicht dazu dienen, einen Anspruch selbständig und angriffsweise
durchzusetzen, sondern lediglich ein Verteidigungsmittel gegenüber der Klage
darstellen. die damit zur Abweisung gebracht werden soll (vgl. hiezu speziell
BGE 28 I 23).
Der vom kantonalen Prozessrecht aufgestellte Grundsatz lässt sich aber nicht
nur nicht mit Art.,59 BV rechtfertigen, sondern widerspricht darüber hinaus
der Natur der Verrechnung, wie sie durch die materielle bundesrechtliche
Ordnung gegeben ist. Ihrem Wesen als Einrede gemäss muss die Verrechnung der
Klage entgegengehalten werden können, unabhängig davon, ob der urteilende
Richter örtlich und sachlich zuständig wäre, wenn die Gegenforderung auf dem
Klageweg geltend gemacht würde. Anders verhält es sich nur dann, wenn für die
Gegenforderung ein Schiedsgericht vorgesehen ist (BGE 23 I 780 f.), weil die
Parteien damit die Beurteilung der Gegenforderung der staatlichen
Gerichtsbarkeit schlechtweg entzogen haben. Im übrigen hat der vom Kläger
angerufene Richter auch die Verrechnungseinrede zu prüfen, die vom Beklagten
zur Bestreitung der Klage vorgebracht wird («Le juge de l'action est le juge
de l'exception»; vgl. GARSONNET et CÉSAR-BRU Traité de procédure, 3 e éd., I
756 N. 479). Die Verrechnung würde die ihr nach Art. 120 ff . OR zukommende
Bedeutung als Einrede und Verteidigungsmittel zu einem erheblichen Teile
einbüssen, wenn sie im Prozesse nur unter der Voraussetzung geltend gemacht
werden könnte, dass der gleiche Richter zur Beurteilung der Gegenforderung
auch auf Klage statt auf blosse Einrede hin zuständig wäre.
4.- Die Vorinstanz hat somit zu Unrecht kantonales statt eidgenössisches Recht
angewendet. Das führt gemäss Art. 93 Abs. 2 OG dazu, dass ihr Urteil
aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung (nach Art. 120 ff . OR) an sie
zurückgewiesen werden muss.

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Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass das Urteil des
Kantonsgerichts Schwyz vom 21. Oktober 1936 aufgehoben und die Sache zu neuer
Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Kantonsgericht zurückgewiesen
wird.

SR 101 BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 Art. 4 Landessprachen
		Die Landessprachen sind Deutsch, Französisch, Italienisch und Rätoromanisch.