BGE-61-II-381 - 1935-01-01 - BGE - Zivilrecht - Abgrenzung von Markenschutz und Ausstattungsschutz. Trotz genügender Verschiedenheit der Marken...

S. 381 / Nr. 87 Markenschutz (d)

BGE 61 II 381

87. Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. November 1935 i. S. Gaba A.-G. gegen
3. Keller & Co.

Regeste:
Abgrenzung von Markenschutz und Ausstattungsschutz. Trotz genügender
Verschiedenheit der Marken (Art. 6 MSchG) kann eine unter dem Gesichtspunkt
des unlauteren Wettbewerbes (Art. 48 OR)unzulässige Verwechselbarkeit der
gesamten Ausstattung vorliegen.

A. - Die im Jahre 1917 gegründete Gaba A.-G. in Basel fabriziert und vertreibt
die bekannten Wyberttabletten Marke «Gaba» in einer Packung, welche die
folgende Gestaltung aufweist:
Eine runde Blechdose von blauer Farbe trägt auf der Mitte des Deckels eine
schwarze Kreisfläche. In dieser stehen drei weisse Rauten - in der Form den
Tabletten

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entsprechend -, die sich mit den stumpfen Winkeln berühren und mit den spitzen
Winkeln auf ein weisses Band aufgesetzt sind, das in blauer Farbe die
Inschrift «Gaba trägt. Darunter, im schwarzen Feld, steht ebenfalls in blauer
Farbe: «Schutzmarke, Marque déposée». In dem blauen Ringe zwischen der
schwarzen Kreisfläche und einer schwarzen Umrandung steht oben in weisser
Blockschrift «Gaba», und auf beiden Seiten und unten in feiner, weisser
Schrift weiterer Reklametext. Der Boden der Schachtel weist ausser einem
eingeprägten stilisierten Kopf, der eine stark vergrösserte Tablette
verschlingt, in deutscher und französischer Sprache einen Reklametext auf, der
in schwarzer Schrift gehalten und zur Erreichung einer bildhaften Wirkung in
bestimmter Weise gruppiert ist; aus dem Text stechen oben das Wort «Gaba», in
der Mitte in lateinischer und deutscher Schreibschrift das Wort «Wybert» und
unten die charakteristischen drei Rauten mit dem Bande hervor. Die
Seitenfläche der Dose ist mit einem weissen Verschlusstreifen aus Papier
überklebt, der in schwarzem Drucke je zweimal die Bildmarke, die Firma der
Klägerin, die Preisangabe und den Vermerk «Ausfuhr verboten» trägt. Ein roter
Faden, der zum Aufreissen des Streifens beim ersten Öffnen der Dose dient,
hängt an der Berührungsstelle der beiden Enden des Verschlusstreifens ungefähr
einen Zentimeter weit heraus.
Am 27. März 1919 liess die «Gaba A.-G.» die damalige figürliche Gestaltung des
Deckels ihrer Dose im Markenregister eintragen. Mit Eintrag vom 28. Januar
1930 beanspruchte sie den Markenschutz für den Deckel in der heutigen
Ausführung mit der Bemerkung, dass die Marke in den Farben blau, weiss und
schwarz ausgeführt werde. Am 21. August 1933 endlich hinterlegte sie die ganze
Dose, Deckel, Boden und Seitenansicht mit Verschlusstreifen, mit Schrift, Bild
und Farben in der beschriebenen Ausführung.
Die Firma Keller & Cie, die seit 1932 im Handelsregister eingetragen ist,
belasst sich mit dem Vertrieb pharmazeutischer

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Spezialitäten. Sie vertreibt u. a. auch Wyberttabletten, die ebenfalls die
übliche Rautenform aufweisen, in blauen Blechdosen von ähnlicher, aber etwas
dunklerer und stumpferer Tönung als die der «Gaba A.-G.». Auf dem Deckel steht
im oberen Drittel in grosser römischer Druckschrift, weiss mit schwarzer
Schattierung, das Wort «Wybert», darunter in weisser, etwas kleinerer Schrift
das Wort «Tabletten». Auf der unteren Hälfte des Deckels steht links in
weisser Schrift auf drei Zeilen «Gegen Husten und Katarrh» und rechts ist
unmittelbar unterhalb des Wortes «Tabletten» eine schwarze Kreisfläche
angebracht, in der längs des oberen Randes in blauer Blockschrift die
Wortmarke «Kelco» steht, und darunter, durch eine ein grosses Omega bildende
Linie davon getrennt, der Vermerk «Eingetragene Marke». Unterhalb der
schwarzen Kreisfläche ist in weisser lateinischer Schreibschrift die Firma
«Keller & Cie, Zürich» angegeben. Zwischen diesen Schriften und Zeichen, von
ihnen teilweise unterbrochen, verlaufen Streifen von je 5 parallelen schwarzen
Linien; drei dieser Streifen verlaufen wagrecht, 2 schräg. Die dadurch
gebildeten Felder sind in den Ecken schwarz schattiert. Der Boden der Dose
weist weder Schrift noch Bildzeichen auf. Die Seitenfläche der Dose ist
ebenfalls mit einem weissen Verschlusstreifen überklebt, auf dem in
dunkelblauer Schrift die Firma, der Preis und ein Reklametext stehen. Zum
Öffnen der Dose dient ebenfalls ein roter Faden.
Die Firma Keller & Cie vertreibt sodann noch andere Hustentabletten unter dem
Namen «Po-ho-Pastillen», die hellgelb und linsenförmig sind und einen andern
Geschmack haben als die Wyberttabletten. Die Dosen sind dieselben wie für die
Wyberttabletten, mit dem Unterschied, dass sie die Aufschrift
«Po-ho-Pastillen» und einen etwas anderen Begleittext tragen.
Während die Gabatabletten in 4 Schachteln von verschiedener Grösse in den
Handel kommen, sind die Wyberttabletten- und Po-ho-Pastillen-Dosen der Firma
Keller & Cie

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in zwei Grössen erhältlich, die den beiden mittleren Grössen der Gaba-Dosen
entsprechen.
B. - In dieser Gestaltung der Dosen durch Keller & Cie und der Verwendung von
Abbildungen derselben in der Reklame sieht die Gaba A.-G. eine Verletzung
ihrer Markenrechte, sowie einen unlauteren Wettbewerb, weshalb sie gegen
Keller & Cie Klage erhob
1. auf Unterlassung des weiteren Gebrauches der beanstandeten Dosen, sowie der
Reklamedrucksachen mit Abbildungen derselben,
2. auf Rückzug der bereits im Verkehr befindlichen Dosen innert 14 Tagen, der
Drucksachen innert 4 Wochen seit Rechtskraft des Urteils,
3. auf Bezahlung des Betrages von 2000 Fr. als Schadenersatz unter allen
Titeln.
C. - Die Beklagte hat Abweisung der Klage sowohl unter dem Gesichtspunkt des
Markenrechtes, wie demjenigen des unlauteren Wettbewerbes beantragt.
D. - Das Handelsgericht des Kantons Zürich hat mit Urteil vom 4. Juni 1935 das
Vorliegen einer Markenrechtsverletzung bezüglich der beiden beanstandeten
Dosen der Beklagten verneint, und bezüglich der Dose für «Po-ho-Pastillen»
auch dasjenige eines unlauteren Wettbewerbes; hinsichtlich der Dose für
Wyberttabletten hingegen hat es den Tatbestand des unlauteren Wettbewerbes als
erfüllt betrachtet und demgemäss der Beklagten die weitere Verwendung dieser
Dose sowie die Verwendung von Abbildungen derselben zu Reklamezwecken auf
Drucksachen untersagt und sie verpflichtet, binnen zwei Monaten seit
Rechtskraft des Urteils sowohl die kommissionsweise in Verkehr gebrachten
Dosen dieser Art, als auch die Drucksachen zu Reklamezwecken zurückzuziehen;
ferner hat es der Klägerin eine Schadenersatzsumme von 1000 Fr. zugesprochen.
E. - Gegen dieses Urteil haben beide Parteien rechtzeitig und in der
vorgeschriebenen Form die Berufung an dar Bundesgericht ergriffen.

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Die Klägerin hat um Schutz ihrer Klage im vollen Umfang ersucht, während die
Beklagte deren gänzliche Abweisung beantragt hat.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Marke, welche die Klägerin im Register hat eintragen lassen und deren
sie sich für ihre Gabatabletten bedient, ist eine kombinierte Wort- und
Bildmarke. Sie setzt sich aus verschiedenen Bestandteilen zusammen. nämlich
aus der Wortmarke «Gaba» einerseits und einer Reihe figurativer Elemente
anderseits; zu diesen letzteren gehören die charakteristischen drei Rhomben,
das unter diesen befindliche Band, die besondere Anordnung des Reklametextes
auf dem Deckel und dem Boden der Dose, der eingeprägte Kopf auf dem Boden und
schliesslich auch, seit dem Jahre 1930, die Ausführung der Marke in den Farben
blau-weiss-schwarz. Dass auch die Farbe einer Marke, bezw. eine bestimmte,
durch die Aufteilung des Raumes originell wirkende Zusammenstellung mehrerer
Farben schutzfähiges Element einer Marke sein kann, ist vom Bundesgericht
bereite in Band 58 II S. 453 f. ausgesprochen worden, da sehr oft die Farbe es
ist, die in den Augen springt und in der Erinnerung haften bleibt.
Markenrechtlich nicht schutzfähig ist dagegen die Gestaltung der Verpackung
der Ware, also die besondere Ausstattung der Dose im vorliegenden Falle,
abgesehen von der auf ihr angebrachten Marke; dies ist mit besonderem
Nachdruck hervorzuheben angesichts des Umstandes, dass die Klägerin im Jahre
1933 eine Wiedergabe sowohl des Deckels, wie des Bodens und der in die Ebene
projizierten Seitenansicht der Dose, d. h. praktisch eben die gesamte
Gestaltung derselben, hat eintragen lassen und den Markenschutz dafür
beanspruchen will. Trotz dieser Einschränkung des spezifischen Markenschutzes
ist jedoch ein in der Ausstattung liegender Hinweis auf einen bestimmten
Hersteller nicht schutzlos: Gegenüber einer durch Nachahmung der Ausstattung
geschaffenen Verwechslungsgefahr

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kann der Hersteller nach den Grundsätzen über den unlauteren Wettbewerb sich
zur Wehr setzen, wie das Bundesgericht in ständiger Praxis entschieden hat
(vgl. BGE 55 II S. 253, 37 II S. 172).
2.- Eine Verwechselbarkeit der Marken als solche ist nun mit der Vorinstanz zu
verneinen, weil die unterscheidungskräftigsten und daher wichtigsten
Bestandteile derselben, nämlich die Firma Gaba einerseits, Keller bezw. Keller
& Cie anderseits, völlig voneinander abweichen, und für die charakteristischen
drei Rhomben der Klägerin sich überhaupt nichts findet bei der Marke der
Beklagten, was mit jenen in Parallele gesetzt werden könnte. Von besonderer
Unterscheidungskraft sind diese Elemente aber deshalb, weil sie in
unmissverständlicher Weise auf den Produzenten der Ware hinweisen, was ja der
Hauptzweck jeder Schutzmarke ist. Ebenso besteht ein erheblicher Unterschied
in der Art, wie der Raum unter die Farben blau, weise und schwarz aufgeteilt
ist: Während bei der Marke der Klägerin die Anordnung von konzentrischen
Kreisen dominiert, ist es bei der Beklagten weit mehr das lineare Element, das
überwiegt. Die Verwendung derselben Farben an und für sich aber - denn um
dieselben Farben handelt es sich praktisch, da die Verschiedenheit in der
Tönung des Blau zu gering ist, als dass sie irgendwelche Bedeutung haben
könnte - stellt schon deshalb keine Markenrechtsverletzung dar, weil die
Farbenzusammenstellung blau-weiss-schwarz als solche nicht markenschutzfähig
ist, wie auch die Klägerin selber anerkennt. Die Verschiedenheiten der
einzelnen Markenelemente sind nun derart, dass die beiden Marken auch ihrem
Gesamteindruck nach sich genügend von einander abheben, selbst wenn man sie
nicht nebeneinander betrachtet, sondern berücksichtigt, dass eine ausreichende
Verschiedenheit erst dann vorliegt, wenn auch die Erinnerungsbilder, die die
beiden Marken bei separater Betrachtung hinterlassen, nicht zu Verwechslungen
führen (BGE 58 II S. 455).
3.- Die täuschende Ähnlichkeit der beiden Dosen. die

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trotz dieser Verschiedenheit der beiden Marken nicht geleugnet werden kann,
ist vielmehr die Folge der gesamten Aufmachung und Gestaltung der Verpackung,
d. h. der Dose, die nach den eingangs gemachten Ausführungen markenrechtlich
nicht geschützt ist. Die Aufmachung ist bei beiden Dosen sozusagen genau
dieselbe: Beide sind in den Farben blau, weiss und schwarz gehalten; beide
sind von genau gleicher Grösse und Höhe; beide haben einen weissen
Verschlusstreifen, wobei derjenige der Beklagten nur um 2 mm schmäler ist als
jener der Klägerin; beide haben schliesslich einen roten Faden zum Aufreissen
des Streifens. Gewiss können alle diese Elemente, jedes für sich allein
betrachtet, von der Beklagten benützt werden, da sie ja markenrechtlich nicht
geschützt sind. Allein die Verwendung von ihnen allen zusammen in der
vorliegenden Weise, die zu Verwechslungen mit der Dose der Klägerin Anlass
geben kann, muss mit der Vorinstanz als eine gegen Treu und Glauben
verstossende Veranstaltung bezeichnet werden. Denn darüber, dass diese
Übereinstimmung der Ausstattung von der Beklagten bewusst gewollt ist, kann
kein Zweifel bestehen angesichts der vielen Möglichkeiten, eine andere
Gestaltung zu wählen. Es geht dies auch mit aller Deutlichkeit daraus hervor,
dass die Beklagte die rote Dose, die sie während einiger Zeit verwendete und
bei der jede Verwechslungsgefahr ausgeschlossen wäre, durch die blaue Dose
ersetzte. Aber selbst wenn man der Beklagten zugestehen wollte, dass das
Publikum nun einmal gewohnt sei, Wyberttabletten allgemein in blauen Dosen zu
erhalten - es bestehen in der Tat eine Reihe von Ausführungen von solchen, die
sich hinreichend von jenen der Klägerin unterscheiden - so hätte die Beklagte
gleichwohl durch Verwendung eines roten oder schwarzen Verschlusstreifens mit
weissem Faden eine deutliche Verschiedenheit bewirken können, wenn ihr hieran
ernsthaft gelegen gewesen wäre.
4.- Durch die Verwendung der täuschend ähnlichen

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Dosen hat sich die Beklagte daher des unlauteren Wettbewerbes schuldig
gemacht, soweit wenigstens ihre Wyberttabletten in Frage stehen. Bezüglich der
Po-ho-Pastillen dagegen ist mit der Vorinstanz wegen der gänzlichen
Verschiedenheit in Aussehen und Geschmack des Produktes selber ein unlauterer
Wettbewerb zu verneinen. Für die Wyberttabletten ist daher entsprechend dem
Entscheid der Vorinstanz der Beklagten die weitere Verwendung der
beanstandeten Dose zu untersagen, und ebenso ist sie zu verpflichten, die bei
den Wiederverkäufern befindlichen Dosen zurückzurufen, soweit es sich um
Kommissionsware handelt; für den Rückruf der bereits fest verkauften Ware
dagegen hat die Beklagte, wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, keine
rechtliche Handhabe, so dass sie hiezu nicht verhalten werden kann. Auch die
Frist von 2 Monaten, welche die Vorinstanz der Beklagten für den Rückruf der
Kommissionsware eingeräumt hat, mit Rücksicht darauf, dass die Herstellung
neuer Dosen eine gewisse Zeit beansprucht, ist gerechtfertigt und angemessen.
Da auch in der Verwendung von Abbildungen der unzulässigen Wybertdosen zu
Reklamezwecken und dergl. ein unlauterer Wettbewerb liegt, so ist auch der
Entscheid auf Untersagung des weiteren Gebrauches, sowie Rückzug derselben
gerechtfertigt.
Was schliesslich die Schadenersatz- und Genugtuungsforderung der Klägerin
anbelangt, so ist der Vorinstanz ebenfalls beizupflichten, dass für einen
Genugtuungsanspruch die Voraussetzungen hier nicht erfüllt sind. Selbst wenn
man nämlich angesichts des auf bewusste Täuschung des Publikums angelegten
Vorgehens der Beklagten die besondere Schwere des Verschuldens als gegeben
betrachten wollte, so kann doch von einer besonderen Schwere der Verletzung
der Klägerin nicht die Rede sein.
Dass der Klägerin durch den Vertrieb der Wyberttabletten der Beklagten in der
beanstandeten Packung ein gewisser Schaden entstanden ist, muss nach dem
normalen

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Lauf der Dinge zweifellos angenommen werden. Dies reicht für die Entstehung
eines Schadenersatzanspruches aus, da nach der ständigen Rechtsprechung des
Bundesgerichts Art. 42 Abs. 2 OR, wonach der Richter den ziffermässig nicht
nachweisbaren Schaden nach seinem Ermessen abschätzt, sich nicht nur auf die
Schadenshöhe, sondern auch auf die Frage des Vorhandenseins eines Schaden
bezieht (BGE 60 II S. 131 und dort angeführte frühere Entscheide). Wenn die
Vorinstanz von ihrem Ermessen in der Weise Gebrauch gemacht hat, dass sie den
Schaden der Klägerin infolge des Vertriebs der Wyberttabletten in der
unzulässigen Packung auf 1000 Fr. veranschlagt hat, so besteht für das
Bundesgericht kein Anlass, hievon abzuweichen, da der Sachrichter wohl am
ehesten in der Lage ist, sich über die Verhältnisse ein Bild zu machen.
Das angefochtene Urteil ist daher in Abweisung beider Berufungen zu betätigen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Beide Berufungen werden abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichtes des
Kantons Zürich vom 4. Juni 1935 wird bestätigt.