BGE-60-III-229 - 1934-01-01 - BGE - Schuldbetreibungs- und Konkursrecht - Unzulässig ist die Pfändung des Herausgabeanspruches anstatt der Pfändung der Sache selbst.On ne...

SR 281.1 SchKG Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)

Art. 131

Geldforderungen des Schuldners, welche keinen Markt- oder Börsenpreis haben, werden, wenn sämtliche pfändende Gläubiger es verlangen, entweder der Gesamtheit der Gläubiger oder einzelnen von ihnen für gemeinschaftliche Rechnung zum Nennwert an Zahlungs Statt angewiesen. In diesem Falle treten die Gläubiger bis zur Höhe ihrer Forderungen in die Rechte des betriebenen Schuldners ein.

Sind alle pfändenden Gläubiger einverstanden, so können sie oder einzelne von ihnen, ohne Nachteil für ihre Rechte gegenüber dem betriebenen Schuldner, gepfändete Ansprüche im eigenen Namen sowie auf eigene Rechnung und Gefahr geltend machen. Sie bedürfen dazu der Ermächtigung des Betreibungsamtes. Das Ergebnis dient zur Deckung der Auslagen und der Forderungen derjenigen Gläubiger, welche in dieser Weise vorgegangen sind. Ein Überschuss ist an das Betreibungsamt abzuliefern. [1]

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 16. Dez. 1994, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1995 1227; BBl 1991 III 1).

S. 229 / Nr. 60 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (d)

BGE 60 III 229

60. Entscheid vom 8. Dezember 1934 i. S. Erben Spoturno, genannt Coty.

Regeste:
Unzulässig ist die Pfändung des Herausgabeanspruches anstatt der Pfändung der
Sache selbst.
On ne peut saisir à la place de l'objet lui-même la prétention de se faire
remettre cet objet.
Invece dell'oggetto, non è lecito pignorare la pretesa alla consegna
dell'oggetto stesso.

A. - Im Anschluss an verschiedene Arreste, welche die Rekursgegnerin für eine
Forderung von 26000000 Fr. gegen den Rechtsvorgänger der Rekurrenten
herausgenommen hatte, wurden am 30. Oktober/28. November 1933 vom
Betreibungsamt Zürich 1 gepfändet: Sämtliche Ansprüche des Rechtsvorgängers
der Rekurrenten gegen die Basler Handelsbank in Zürich, «insbesondere der
Herausgabeanspruch an die Basler Handelstank aus dem

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Depotschein Nr. 3419 vom 23. Januar 1933, ausgestellt auf Alphée Dubois...
Paris und René Marais, Neuilly sur Seine,... betreffend 453811 Stück Aktien
der Société américaine Coty incorporated in New-York und Delaware,
Schätzungswert 14000000 Fr.» Die Aktien- bezw. Zertifikatsnummern waren
angegeben und es war beigefügt, sowohl Dubois wie Marais erklären, dass sie an
diesem Depot keine Rechte geltend machen, sondern dass dasselbe dem
Arrestschuldner gehöre, für den sie es verwahren.
Auf Verwertungsbegehren hin, das dem Schuldner mit dem Beifügen bekannt
gegeben wurde: Le créancier demande que les prétentions saisies lui soient
données en payement aux termes de l'art. 131 alinéa 2 LP, überwies das
Betreibungsamt der Rekursgegnerin am 3. März 1934 die gepfändeten Ansprüche
zur Eintreibung unter Benützung des Betreibungsformulars Nr. 34.
B. - Am 13. März 1934 führte der Schuldner Beschwerde mit dem Antrag, es seien
die Arreste, sowie die in Prosequierung dieser Arreste erlassene Betreibung,
sowie die sämtlichen weiteren Rechtshandlungen des Betreibungsamtes Zürich 1
in dieser Betreibung als nichtig aufzuheben, eventuell, wurde vor der oberen
Aufsichtsbehörde beigefügt, sei die Anweisung gemäss Art. 131 SchKG, weil
gesetzwidrig, aufzuheben.
Ende Juli 1934 ist der Schuldner gestorben.
C. - Die kantonale Aufsichtsbehörde hat am 15. November 1934 die Beschwerde
abgewiesen.
D. - Diesen Entscheid haben die Rekurrenten an das Bundesgericht
weitergezogen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.- Der Vorinstanz ist ohne weiteres darin beizustimmen, dass Rechtsanwalt Dr.
Treadwell als zur Beschwerdeführung und Weiterziehung ermächtigt anzusehen war
und ist.
2.- Eine Betreibung ist nicht abgeschlossen, bevor die

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zehntägige Frist zur Beschwerde gegen die Verwertung abgelaufen ist, mit
andern Worten: einer binnen zehn Tagen seit der Verwertung geführten
Beschwerde kann nicht entgegengehalten werden, sie sei nicht mehr zulässig,
weil das Betreibungsverfahren bereits abgeschlossen sei. Trotz der
vorausgegangenen spezifizierten Mitteilung des Verwertungsbegehrens lief die
Frist zur Beschwerde gegen die Art der Verwertung noch während zehn Tagen seit
deren Vornahme. Und schon der ursprünglich gestellte Beschwerdeantrag umfasst
den Angriff auf die am 3. März zur Anwendung gebrachte Verwertungsart.
3.- In der Tat können nur Geldforderungen auf diese Art verwertet werden. Dies
ist freilich nur in Art. 131 Abs. 1 SchKG für die Anweisung an Zahlungsstatt
ausdrücklich gesagt, für die es selbstverständlich gelten muss, während Abs. 2
allgemeiner von der Übernahme der Eintreibung eines «Anspruchs» spricht.
Jedoch liegt die Beschränkung auf Geldforderungen der näheren Ausgestaltung
dieser Verwertungsart durch das Betreibungsformular Nr. 34 zu Grunde, das im
Gegensatz zum Konkursformular Nr. 7 über die Abtretung von Rechtsansprüchen
der Konkursmasse gemäss Art. 260 SchKG als Gegenstand der Überweisung nur
ziffermässig bestimmte «Forderungsbeträge» vorsieht und nur die bloss auf
eingetriebene Geldforderungen zugeschnittene Klausel enthält: «Ist die
Ermächtigung einem einzelnen Gläubiger erteilt worden, so kann er das Ergebnis
der Geltendmachung der Forderung nach Abzug der Kosten zur Deckung seiner
Forderung laut Betreibung Nr.... zurückbehalten. Ein Überschuss ist dem
Betreibungsamt zuhanden der übrigen Pfändungsgläubiger abzuliefern», dagegen
nicht die weitere Klausel des Konkursformulars Nr. 7: «Besteht das Ergebnis
nicht in barem Gelde, so ist es der Konkursverwaltung (hier: dem
Betreibungsamt) behufs Vornahme der Verwertung einzuhändigen». Allermindestens
hätte die Vorinstanz bei ihrer gegenteiligen Ansicht diese selbstverständliche
Kautel beachten müssen, anstatt zu dem auch noch unter

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anderen Gesichtspunkten abzulehnenden Ergebnis zu gelangen: «Gibt alsdann der
Drittschuldner die Sache heraus, so erlangt der Ersteigerer bezw. der
eingewiesene Gläubiger daran zwar nicht das Eigentum, wohl aber das Recht, die
Sache freihändig zu verkaufen und den Erlös zu seiner Befriedigung zu
verwenden. Dabei ist der Ersteigerer weder dem Amt noch dem Schuldner
Rechenschaft schuldig, der angewiesene Gläubiger nur insofern, als er einen
allfälligen Überschuss dem Amt abzuliefern hat.»
4.- Indessen erweist sich auch jede andere Art der Verwertung eines solchen
Anspruchs als unzulässig. Art. 91 SchKG verpflichtet den Schuldner, allfällig
auch diejenigen Vermögensgegenstände anzugeben, welche sich nicht in seinem
Gewahrsam befinden; Art. 98, Abs. 2 und 4, sieht die Pfändung und Besitznahme
von in den Händen eines dritten Besitzers (Pfandgläubigers) befindlichen
beweglichen Sachen vor, und Art. 109 SchKG setzt voraus, dass solche Sachen
gepfändet werden und nicht etwa bloss der Anspruch des Betriebenen gegen den
Gewahrsamsinhaber auf deren Herausgabe. Hieraus hat das Bundesgericht auf die
Unzulässigkeit der Pfändung des blossen (dinglichen) Herausgabeanspruches des
Eigentümers geschlossen, hauptsächlich aus dem Grunde, weil die Interessen des
Betriebenen durch eine vor der Erledigung allfälliger Drittansprachen
erfolgende Verwertung des Herausgabeanspruches - anstatt der Verwertung der
Sache selbst nach im Widerspruchsverfahren erfolgter Erledigung von
Drittansprachen - allzu empfindlich beeinträchtigt werden könnten (BGE 41 III
S. 387, 44 III S. 19). Überdies stände eine Verwertung des blossen
Herausgabeanspruches im Widerspruch zur Vorschrift des Art. 129 Abs. 2 SchKG,
wonach die Verwertung beweglicher Sachen deren Übergabe in sich schliesst.
Dementsprechend wird schon die (die Verwertung vorbereitende) Pfändung einer
beweglichen Sache, sei es auch in Gestalt des Herausgabeanspruches, verpönt,
wenn sie dem Ersteigerer nicht übergeben werden könnte, weil sie sich bei
einem Dritten im Ausland

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befindet (BGE 41 III S. 291, insbesondere S. 293 Erw. 2); die hier streitigen
Aktientitel sollen ja aber in New-York sein.
Während die bisherige Rechtsprechung für den dinglichen Herausgabeanspruch des
Eigentümers entwickelt worden ist, wird der hier gepfändete Herausgabeanspruch
aus einem Hinterlegungsvertrag hergeleitet und ist insofern obligatorischer
Natur. Allein es steht dahin, ob das (blosse) Rückforderungsrecht des
Hinterlegers überhaupt ein «Vermögensgegenstand» desselben sei, der gepfändet
und verwertet werden könnte; man braucht nur an die jedem Richter
naheliegenden Beispiele des Schiedsrichters, der den Streitgegenstand, oder
des privaten Erbschaftsliquidators, der Erbschaftsgegenstände durchaus
korrekterweise im eigenen Namen hinterlegt, zu denken, um sich von der
Unmöglichkeit der Pfändung und Verwertung des Herausgabeanspruches aus
Hinterlegungsvertrag zu überzeugen im Falle, dass der Hinterleger die
hinterlegte Sache zur Verfügung eines fremden Eigentümers halten muss.
Voraussetzung der Pfändbarkeit und Verwertbarkeit des Rückforderungsrechtes
des Hinterlegers müsste also sein, dass es mit dem (dinglichen)
Herausgabeanspruch des Eigentümers zusammentrifft. Im vorliegenden Falle sind
denn auch die Arrestierung und Pfändung gerade im Hinblick auf das Eigentum
des Rechtsvorgängers der Rekurrenten an den hinterlegten Aktien verlangt
worden. Will und kann aber nicht ein bloss obligatorischer Herausgabeanspruch,
sondern der mit ihm zusammenfallende dingliche Herausgabeanspruch des
Eigentümers gepfändet und verwertet werden, so scheitert dies an den bereits
erörterten Hindernissen.
Übrigens ist nicht erfindlich, wie ein bloss obligatorischer
Herausgabeanspruch aus Hinterlegungsvertrag überhaupt verwertet werden könnte.
Selbst wenn man die Verwertungsart der Übernahme zur Eintreibung zulassen
wollte, so müsste für den Fall, dass nicht sämtliche pfändenden Gläubiger sie
verlangen, auch die Versteigerung möglich

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sein. Kann aber der Ersteigerer (gleichwie der eintreibende Gläubiger) nicht
ohne weiteres Eigentümer der an ihn herauszugebenden Sache werden, wie die
Vorinstanz selbst zugibt, so versteht sich keineswegs von selbst, dass er sie
verwerten dürfe, sondern könnte er das Recht zur Verwertung nur daraus
herleiten, dass er (oder der eintreibende Gläubiger) die herausgegebene Sache
zunächst dem Betreibungsamt zur Pfändung herausgäbe, entsprechend dem oben zum
Konkursformular Nr. 7 Gesagten. Alsdann müsste aber mit der Geltendmachung von
Drittansprüchen im Widerspruchsverfahren gerechnet werden, welche die
Vorinstanz einfach aufopfern zu wollen scheint. Indessen lässt sich bei dieser
Perspektive überhaupt kein dem Werte der Sache einigermassen entsprechendes
Steigerungsangebot erwarten, weshalb diese Verwertungsart nicht im Widerspruch
zu den eingangs angeführten Vorschriften zum Schaden des Schuldners zugelassen
werden darf. Es ist auch gar nicht nötig, den Umweg über die Verwertung des
Herausgabeanspruches zu machen; denn wenn die herauszugebende Sache nicht dem
Betriebenen gehört, so führt die Verwertung doch zu nichts, und wenn sie ihm
gehört, so kann sie nach den bereits angeführten Vorschriften vom
Betreibungsamt direkt gepfändet, behändigt und verwertet werden. Die Art. 122
ff . SchKG sehen überhaupt nur den «Verkauf» der beweglichen Sachen und der
Forderungen vor, und unter letzteren sind ebensowenig wie bei dem bereits
erörterten Art. 91 SchKG Herausgabeansprüche zu verstehen.
Zu den Vermögensbestandteilen anderer Art, für die gemäss Art. 132 SchKG das
Verwertungsverfahren in jedem einzelnen Falle von den Aufsichtsbehörden
besonders zu bestimmen wäre, kann ein Herausgabeanspruch nicht gerechnet
werden, da die beispielsweise Aufzählung der Nutzniessung und des Anteiles an
Gemeinschaftsvermögen zeigt, dass hierunter ganz andere Rechtsverhältnisse zu
verstehen sind.
Kann somit auf keine Weise zur Verwertung des

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gepfändeten Anspruches geschritten werden, so ist nicht bloss die rechtzeitig
angefochtene Überweisung zur Eintreibung, sondern auch die Pfändung, obwohl
nicht binnen zehn Tagen mit Beschwerde angefochten, als nichtig, weil keine
Grundlage für eine anschliessende Verwertung bildend, aufzuheben. Mit den
Arresten braucht man sich nicht mehr zu befassen, weil sie durch die Pfändung
ersetzt worden sind und übrigens infolge Erlöschens der
Prosequierungsbetreibung gemäss Art. 88 Abs. 2 SchKG ohnehin dahingefallen
wären.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird dahin begründet erklärt, dass die Anweisung gemäss Art. 131
Abs. 2 SchKG und die Pfändung aufgehoben werden.

SR 281.1 SchKG Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) Art. 91 [1]
	1.	Der Schuldner ist bei Straffolge verpflichtet:
		1.	der Pfändung beizuwohnen oder sich dabei vertreten zu lassen (Art. 323 Ziff. 1 StGB [2]);
		2.	seine Vermögensgegenstände, einschliesslich derjenigen, welche sich nicht in seinem Gewahrsam befinden, sowie seine Forderungen und Rechte gegenüber Dritten anzugeben, soweit dies zu einer genügenden Pfändung nötig ist (Art. 163 Ziff. 1 und 323 Ziff. 2 StGB) [3].
	2.	Bleibt der Schuldner ohne genügende Entschuldigung der Pfändung fern und lässt er sich auch nicht vertreten, so kann ihn das Betreibungsamt durch die Polizei vorführen lassen.
	3.	Der Schuldner muss dem Beamten auf Verlangen Räumlichkeiten und Behältnisse öffnen. Der Beamte kann nötigenfalls die Polizeigewalt in Anspruch nehmen.
	4.	Dritte, die Vermögensgegenstände des Schuldners verwahren oder bei denen dieser Guthaben hat, sind bei Straffolge (Art. 324 Ziff. 5 StGB) im gleichen Umfang auskunftspflichtig wie der Schuldner.
	5.	Behörden sind im gleichen Umfang auskunftspflichtig wie der Schuldner.
	6.	Das Betreibungsamt macht die Betroffenen auf ihre Pflichten und auf die Straffolgen ausdrücklich aufmerksam.

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 16. Dez. 1994, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1995 1227; BBl 1991 III 1). [2] SR 311.0 [3] AS 2005 79

SR 281.1 SchKG Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) Art. 109 [1]
	1.	Beim Gericht des Betreibungsortes sind einzureichen:
		1.	Klagen nach Artikel 107 Absatz 5;
		2.	Klagen nach Artikel 108 Absatz 1, sofern der Beklagte Wohnsitz im Ausland hat.
	2.	Richtet sich die Klage nach Artikel 108 Absatz 1 gegen einen Beklagten mit Wohnsitz in der Schweiz, so ist sie an dessen Wohnsitz einzureichen.
	3.	Bezieht sich der Anspruch auf ein Grundstück, so ist die Klage in jedem Fall beim Gericht des Ortes einzureichen, wo das Grundstück oder sein wertvollster Teil liegt.
	4.	Das Gericht zeigt dem Betreibungsamt den Eingang und die Erledigung der Klage an. ... [2]
	5.	Bis zur Erledigung der Klage bleibt die Betreibung in Bezug auf die streitigen Gegenstände eingestellt, und die Fristen für Verwertungsbegehren (Art. 116) stehen still.

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 16. Dez. 1994, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1995 1227; BBl 1991 III 1). [2] Zweiter Satz aufgehoben durch Anhang 1 Ziff. II 17 der Zivilprozessordnung vom 19. Dez. 2008, mit Wirkung seit 1. Jan. 2011 (AS 2010 1739; BBl 2006 7221).

SR 281.1 SchKG Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) Art. 129
	1.	Die Zahlung muss unmittelbar nach dem Zuschlag geleistet werden. Der Betreibungsbeamte kann jedoch einen Zahlungstermin von höchstens 20 Tagen gewähren. Die Übergabe findet erst statt, wenn das Betreibungsamt unwiderruflich über das Geld verfügen kann. [1]
	2.	Die Zahlung kann bis zum Betrag von 100 000 Franken in bar geleistet werden. Liegt der Preis höher, so ist der Teil, der diesen Betrag übersteigt, über einen Finanzintermediär nach dem Geldwäschereigesetz vom 10. Oktober 1997 [2] abzuwickeln. Im Übrigen bestimmt der Betreibungsbeamte den Zahlungsmodus. [3]
	3.	Wird die Zahlung nicht rechtzeitig geleistet, so hat das Betreibungsamt eine neue Steigerung anzuordnen, auf die Artikel 126 Anwendung findet. [4]
	4.	Der frühere Ersteigerer und seine Bürgen haften für den Ausfall und allen weitern Schaden. Der Zinsverlust wird hierbei zu fünf vom Hundert berechnet.

[1] Fassung gemäss Ziff. I 3 des BG vom 12. Dez. 2014 zur Umsetzung der 2012 revidierten Empfehlungen der Groupe d'action financière, in Kraft seit 1. Jan. 2016 (AS 2015 1389; BBl 2014 605). [2] SR 955.0 [3] Fassung gemäss Ziff. I 3 des BG vom 12. Dez. 2014 zur Umsetzung der 2012 revidierten Empfehlungen der Groupe d'action financière, in Kraft seit 1. Jan. 2016 (AS 2015 1389; BBl 2014 605). [4] Fassung gemäss Art. 7 des BG vom 28. Sept. 1949, in Kraft seit 1. Febr. 1950 (AS 1950 I 57; BBl 1948 I 1218).

SR 281.1 SchKG Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) Art. 88 [1]
	1.	Ist die Betreibung nicht durch Rechtsvorschlag oder durch gerichtlichen Entscheid eingestellt worden, so kann der Gläubiger frühestens 20 Tage nach der Zustellung des Zahlungsbefehls das Fortsetzungsbegehren stellen.
	2.	Dieses Recht erlischt ein Jahr nach der Zustellung des Zahlungsbefehls. Ist Rechtsvorschlag erhoben worden, so steht diese Frist zwischen der Einleitung und der Erledigung eines dadurch veranlassten Gerichts- oder Verwaltungsverfahrens still.
	3.	Der Eingang des Fortsetzungsbegehrens wird dem Gläubiger auf Verlangen gebührenfrei bescheinigt.
	4.	Eine Forderungssumme in fremder Währung kann auf Begehren des Gläubigers nach dem Kurs am Tage des Fortsetzungsbegehrens erneut in die Landeswährung umgerechnet werden.

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 16. Dez. 1994, in Kraft seit 1. Jan. 1997 (AS 1995 1227; BBl 1991 III 1).