BGE-55-I-158 - 1929-01-01 - BGE - Verfassungsrecht - Zuständigkeit des bernischen Regierungsrates zum Erlass einer Verordnung, wonach zur...

S. 158 / Nr. 24 Gewaltentrennung (d)

BGE 55 I 158

24. Urteil vom 20. September 1929 i. S. Zimmermann gegen Gerichtspräsident von
Saanen und Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern.

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Regeste:
Zuständigkeit des bernischen Regierungsrates zum Erlass einer Verordnung,
wonach zur gewerbsmässigen Ausübung des Skilehrerberufes ein Patent
erforderlich ist.
Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichtes bei Beschwerden wegen Verletzung des
Grundsatzes der Gewaltentrennung.

A. - Nach § 12 Ziff. 2 des bernischen Gesetzes über das Gewerbewesen vom 7.
November 1849 bedürfen u. a die «Führer der Reisenden» einer besondern
Bewilligung, eines «Patentes» zur Ausübung ihres Berufes. Auf Grund dieser
Bestimmung hat der Regierungsrat des Kantons Bern am 21. Februar 1928 ein
Reglement für die Skilehrer erlassen und in dessen § 1 bestimmt, dass zur
gewerbsmässigen Ausübung des Skilehrerberufes im Kanton Bern ein Patent
erforderlich sei, das nach § 2 von der Direktion des Innern auf Grund einer
Prüfung erteilt wird. Übertretungen des Reglementes ziehen laut § 22 Strafe
nach sich. Der Gerichtspräsident von Saanen verurteilte am 25. Januar 1929 auf
Grund dieser Bestimmungen den Rekurrenten wegen Erteilung von Skiunterricht
ohne Patent zu 40 Fr. Busse. Über die Frage, ob das erwähnte Reglement
gesetzmässig sei, wird in der Begründung des Entscheides folgendes ausgeführt:
«§ 13 des Gewerbegesetzes statuiert, dass die Patente nach den nähern
Bestimmungen der darüber «bestehenden oder noch zu erlassenden Spezialgesetze
und Verordnungen» auszustellen seien und § 103 beauftragt den Regierungsrat
mit der Vollziehung des Gesetzes. Danach ist der Regierungsrat kompetent, die
nähern Bestimmungen über Art und

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Weise der Patentierung «der Führer der Reisenden» auf dem Verordnungswege zu
erlassen. Nach dem Wortlaut deckt sich jedenfalls der Begriff eines«Führers
der Reisenden» nicht mit demjenigen eines Skilehrers. Es kann der Gesetzgeber
bei Erlass des Gesetzes von 1849 darunter auch nicht den Skilehrer
mitverstanden haben, da dieser Beruf damals noch gar nicht bekannt war.
Dagegen ergibt sich aus der Art und Weise, in welcher praktisch der sog.
Skilehrerberuf ausgeübt wird, dass die Führertätigkeit einen wesentlichen Teil
desselben ausmacht. Wohl wird in der Regel der Neuling vom Skilehrer einige
Zeit am Übungshang über den Gebrauch der Skis und die Schwünge instruiert,
aber eine praktische Anleitung zur Ausübung des Skisports ist nur auf
kleineren oder grösseren Touren möglich, wie sie denn auch tatsächlich von den
Skilehrern mit ihren einigermassen eingedrillten Schülern häufig ausgeführt
werden. Bei dieser Sachlage ist aber zwanglos eine Subsumtion der Tätigkeit
des Skilehrers unter die im Gesetz genannte Tätigkeit eines Führers der
Reisenden möglich. Zum gleichen Resultat führt die Überlegung, dass der
Gesetzgeber von 1849 mit der Einführung des Patentzwangs für die Führer der
Reisenden nicht nur die Führertätigkeit als solche im Auge gehabt hat, sondern
damit namentlich das zu Missbräuchen leicht Anlass gebende und zur Ausbeutung
des Gästepublikums verlockende Anstellungsverhältnis zwischen den des Landes,
der Sprache und der angemessenen Löhne unkundigen Fremden und den sich zu
persönlichen Dienstleistungen anbietenden Einheimischen regeln wollte; denn
ganz dasselbe Verhältnis mit denselben Gefahren des Missbrauches wie zwischen
Bergführer und Bergsteiger liegt zwischen Skilehrer und Skischüler vor.
Der Rekurrent erklärte gegen das Urteil des Gerichtspräsidenten die
Appellation. Die Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern entschied am 5.
April 1929, dass die Appellation nicht zulässig sei, darin aber eine
Nichtigkeitsklage wegen offenkundigen Widerspruchs mit

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den Vorschriften des Strafrechts liege, und wies diese ab, indem sie u. a.
ausführte «Die Ansicht der Vorinstanz, wonach der Ausdruck «die Führer der
Reisenden» in § 12 Ziff. 2 des kant. Gewerbegesetzes auch die Skilehrer zu
umfassen vermöge, lässt sich umso eher vertreten, als die ganze Aufzählung von
Berufs- und Gewerbearten in jener Bestimmung darauf hindeutet, dass der
Gesetzgeber die Patentpflicht nicht allzu enge fassen wollte. Dieser
Auffassung stehen die Entscheide der I. Strafkammer i. S. Fritz Stäger vom 14.
Dezember 1923 und i. S. Samuel Rüesch vom 14. September 1927, beide wegen
Widerhandlung gegen das Bergführerreglement, nicht entgegen. Damals bestand
überhaupt noch kein Skilehrerreglement, und es konnte sich deshalb für die
Appellationsinstanz nicht darum handeln, die im vorliegenden Fall aufgeworfene
Frage grundsätzlich zu entscheiden.»
B. - Gegen diesen Entscheid hat Zimmermann die staatsrechtliche Beschwerde an
das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag, dieses Urteil, eventuell auch
dasjenige des Gerichtspräsidenten, sei aufzuheben.
Der Rekurrent macht geltend: Der Regierungsrat sei zum Erlass des Reglementes
für die Skilehrer nicht zuständig gewesen, da hiefür die gesetzliche
Ermächtigung fehle. Nach Art. 81 KV könne nur das Gesetz eine Gewerbeausübung
beschränken. Im Jahre 1849 sei das Skifahren unbekannt gewesen; der
Gesetzgeber habe daher damals nicht an den Beruf eines Skilehrers denken
können. Jedenfalls lasse sich ein solcher nicht unter den Begriff des Führers
eines Reisenden subsumieren. Die Hauptaufgabe eines Skilehrers bestehe darin,
seinen Schüler in der Kunst des Skifahrens zu unterrichten. Die ersten
Kenntnisse würden diesem am Übungshang beigebracht. Nachher werde aber der
Unterricht im freien Gelände fortgesetzt, wo sich der Schüler der
Verschiedenheit der Bodengestaltung, der Abwechslung in den
Schneeverhältnissen anpassen müsse und in der Beurteilung dieser Verhältnisse,
im Aussuchen des Weges, in

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der Erkennung lawinengefährlicher Hänge u. s. w. unterwiesen werde. Meistens
handle es sich um Touren, die durchaus ungefährlich seien. Sie würden nicht
unternommen, um ein bestimmtes örtliches Ziel zu erreichen. In den Urteilen i.
S. Stäger und i. S. Rüesch habe die Strafkammer des Obergerichtes selbst
festgestellt, dass eine Begleitung von Personen zum Zwecke des Unterrichts im
Skifahren nicht unter das Bergführerreglement und das Gewerbegesetz falle. Es
liege also eine verschiedene rechtliche Behandlung eine Verletzung des Art. 4
BV vor. Das Reglement für die Skilehrer verstosse auch gegen Art. 31 BV, weil
ihm die gesetzliche Grundlage fehle.
C. - Die Strafkammer hat beantragt, es sei auf die Beschwerde teils nicht
einzutreten, teils sei sie abzuweisen. Sie macht geltend, dass diese verspätet
sei, soweit sie sich gegen das Urteil des Gerichtspräsidenten von Saanen
richte.
D. - Der Regierungsrat des Kantons Bern hat Abweisung der Beschwerde beantragt
und u. a. bemerkt: «Die Tätigkeit der Skilehrer, Bergführer und Träger ist
einander verwandt, ergänzt sich oder greift ineinander über. Allen ist
gemeinsam, dass ihre Fertigkeiten und ihre besondern Kenntnisse im Gebirge
oder in gebirgigem Gelände und ihre Ortskenntnis hauptsächlich von Fremden in
Anspruch genommen werden. Bei Geländefahrten ist der Skilehrer naturgemäss
Führer und zwar Führer eines oder mehrerer Reisenden. Er wird sich
selbstverständlich jeweilen auch ein bestimmtes Ziel setzen und schliesslich
Touren unternehmen, soweit sie ihm nach dem nun geltenden Reglement erlaubt
sind, bezw. soweit sie ihm, in Würdigung vielleicht nur seiner eigenen
Leistungsfähigkeit, möglich erscheinen. Das Reglement will Ungeeignete und
Schlechtbeleumdete davon ausschliessen, sich Skilehrer zu nennen und
gewerbsmässig Skiunterricht zu erteilen, und soll im Interesse des
Fremdenverkehrs Gewähr bieten, dass der Fremde nicht überfordert

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und nicht getäuscht wird und dass derjenige, welcher sich als Skilehrer
ausgibt, seiner Aufgabe gewachsen ist.»
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Beschwerde gegen das Urteil des Gerichtspräsidenten wäre dann
allenfalls verspätet, wenn dafür die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges
nicht erforderlich gewesen wäre (BGE 47 I Nr. 29). Doch kann dahingestellt
bleiben, ob diese Voraussetzung deshalb zutrifft weil sich der Rekurrent in
der Hauptsache wegen Verletzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung beschwert
(vgl. BGE 45 I S. 314); denn die Beschwerde erweist sich auch soweit, als sie
sich gegen das Urteil des Gerichtspräsidenten richtet, als unbegründet.
2.- Der Regierungsrat ist unbestrittenermassen nach den §§ 13 und 103 des
Gewerbegesetzes zuständig, in einer Verordnung Ausführungsbestimmungen zu § 12
Ziff. 2 dieses Gesetzes zu erlassen. Er darf also diese Bestimmung zum Zwecke
der Durchführung des Gesetzeswillens in der Praxis ergänzen. § 1 des
Skilehrerreglementes bildete bloss dann keine solche zulässige Ergänzung, wenn
er im Widerspruch mit dem zur Zeit geltenden Inhalt des Gewerbegesetzes stünde
oder über dessen Zweck hinausginge (vgl. BGE 45 I S. 67). Die Frage, ob diese
Voraussetzung zutreffe, kann aber das Bundesgericht nicht völlig frei prüfen;
vielmehr muss es die Auslegung, die die kantonalen Behörden dem Gewerbegesetz
geben, hinnehmen, soweit sie sich nicht als offensichtlich unhaltbar erweist
(vgl. BGE 48 I S. 560). Wie der Gerichtspräsident hervorgehoben hat, versteht
man nun allerdings unter einem Führer von Reisenden nach dem gewöhnlichen
Sprachgebrauch nicht eine Person, die lediglich einer andern Unterricht im
Skifahren erteilt, so dass der Wortlaut des § 12 des Gewerbegesetzes diese
gewerbliche Tätigkeit nicht umfasst. Allein es lässt sich annehmen, dass die
Gründe, die zum Patentzwang für Bergführer geführt haben, im wesentlichen auch
auf den Skilehrer

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zutreffen, der nicht bloss auf einem Übungsplatz Unterricht erteilt, sondern
mit seinen Schülern Fahrten in die Berge ausführt. Der Grund und Zweck der
Patentpflicht der Bergführer besteht wohl in erster Linie darin, solche, die
mit Hilfe eines Führers Bergtouren unternehmen wollen, davor zu schützen, dass
sie eine hiefür ungeeignete Person zum Führer nehmen und sich infolgedessen
den Gefahren des Bergsteigens in hohem Masse aussetzen (BGE 53 I S. 118). Dem
unkundigen Skifahrer drohen nun im Gebirge gleiche oder ähnliche Gefahren, wie
dem unerfahrenen Bergsteiger; das Bedürfnis, unkundige Personen davor zu
schützen, sich zur Ausführung von Bergtouren oder Fahrten in den Bergen
jemandem anzuvertrauen, der die hiefür nötigen Fähigkeiten, Kenntnisse und
Erfahrungen nicht besitzt, besteht daher für Skifahrer ebenso wie für
Bergsteiger. Es steht danach mit dem Inhalt des Gewerbegesetzes nicht im
Widerspruch, sondern entspricht seinem Sinn und Geist, wie seinem Zweck, wenn
der Beruf des Skilehrers, der mit seinen Schülern Bergfahrten unternimmt,
unter den Patentzwang gestellt wird. Anders wäre es, wenn das Gesetz die
patentpflichtigen Gewerbe und Berufsarten erschöpfend aufzählen wollte. Das
trifft aber nicht zu, da es in § 12 ausdrücklich der Anführung der
patentpflichtigen Gewerbearten das Wort «namentlich» voranstellt und in § 11
Ziff. 1 allgemein bestimmt, dass eine besondere polizeiliche Genehmigung zu
dem Beginn solcher Gewerbe erforderlich sei, bei welchen entweder durch
ungeschickten Betrieb oder durch Unzulässigkeit des Gewerbetreibenden in
sittlicher Hinsicht die Erreichung allgemein polizeilicher Zwecke gefährdet
werden kann oder wo das Gemeinwohl besondere Sicherheit erfordert. Das
Obergericht hat freilich in seinen Urteilen i. S. Stäger vom 14. Dezember 1923
und i. S. Rüesch vom 14. September 1927 Skilehrer, die ihren Beruf ohne Patent
ausübten, von der Anklage der Übertretung des Bergführerreglementes
freigesprochen, indem es ausführte, dass die gewerbliche Erteilung von

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Skiunterricht nicht als Ausübung des Berufs eines Führers im Sinne des
Gewerbegesetzes und des erwähnten Reglementes behandelt werden dürfe. Allein
es hat dabei ausdrücklich bemerkt, dass eine solche Gleichstellung jedenfalls
auf dem Wege der Rechtsprechung nicht zulässig sei, und die Frage offen
gelassen, ob durch ein spezielles Reglement der Skiunterricht unter den
Patentzwang gestellt werden dürfe. Indem es nunmehr im vorliegenden Falle
diese Frage bejaht und dabei darauf hinweist, dass es sich damit nicht in
Widerspruch zu den frühern Entscheidungen setze, stellt es sich auf den
Standpunkt, dass die bernische Gesetzgebung die Ausdehnung des Patentzwangs
auf den Skilehrer oder wenigstens die Bestrafung wegen patentloser Ausübung
dieses Berufes nicht ohne weiteres, sondern erst auf Grund einer Verordnung
zulasse, die ausdrückliche Bestimmungen in diesem Sinne enthält. Diese
Auffassung lässt sich sehr wohl vertreten; das Obergericht durfte annehmen,
dass für die Patentpflicht eines bestimmten Gewerbes die allgemeine Bestimmung
des § 11 des Gewerbegesetzes nicht genüge und es im Widerspruch mit dem
Grundsatz «Nulla poena sine lege» des § 2 d. bern. StGB stünde wenn lediglich
in der Rechtsprechung auf dem Wege des Analogieschlusses die patentlose
Ausübung des Skilehrerberufes strafrechtlich derjenigen des Führerberufes
gleichgestellt würde. Es ergibt sich somit, dass § 1 des Skilehrerreglementes,
soweit er sich auf den Skiunterricht bei Fahrten in den Bergen bezieht, auf
gesetzlicher Grundlage beruht und der Regierungsrat zu dessen Erlass zuständig
gewesen ist. Der Rekurrent behauptet auch nicht, dass er nur auf einem
Übungsplatz Skiunterricht erteilt habe. Der gegen die kantonalen Strafgerichte
erhobene Vorwurf der Verfassungsverletzung erscheint somit unbegründet.
Übrigens folgt, wie noch bemerkt werden mag, aus Art. 31 litt . e BV an und für
sich nicht, dass solche gewerbepolizeiliche Beschränkungen, wie die
vorliegende, nur durch Gesetz oder auf Grund gesetzlicher

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Ermächtigung eingeführt werden können (vgl. BGE 42 I S. 120; 45 I S. 414 f.;
46 I S. 497).
Demnach erkennt das Bundesgericht: Der Rekurs wird abgewiesen.

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 31 Freiheitsentzug - 1 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
¹	Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
²	Jede Person, der die Freiheit entzogen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich und in einer ihr verständlichen Sprache über die Gründe des Freiheitsentzugs und über ihre Rechte unterrichtet zu werden. Sie muss die Möglichkeit haben, ihre Rechte geltend zu machen. Sie hat insbesondere das Recht, ihre nächsten Angehörigen benachrichtigen zu lassen.
³	Jede Person, die in Untersuchungshaft genommen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt zu werden; die Richterin oder der Richter entscheidet, ob die Person weiterhin in Haft gehalten oder freigelassen wird. Jede Person in Untersuchungshaft hat Anspruch auf ein Urteil innert angemessener Frist.
⁴	Jede Person, der die Freiheit nicht von einem Gericht entzogen wird, hat das Recht, jederzeit ein Gericht anzurufen. Dieses entscheidet so rasch wie möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs.

SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 31 Freiheitsentzug - 1 Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
¹	Die Freiheit darf einer Person nur in den vom Gesetz selbst vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen werden.
²	Jede Person, der die Freiheit entzogen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich und in einer ihr verständlichen Sprache über die Gründe des Freiheitsentzugs und über ihre Rechte unterrichtet zu werden. Sie muss die Möglichkeit haben, ihre Rechte geltend zu machen. Sie hat insbesondere das Recht, ihre nächsten Angehörigen benachrichtigen zu lassen.
³	Jede Person, die in Untersuchungshaft genommen wird, hat Anspruch darauf, unverzüglich einer Richterin oder einem Richter vorgeführt zu werden; die Richterin oder der Richter entscheidet, ob die Person weiterhin in Haft gehalten oder freigelassen wird. Jede Person in Untersuchungshaft hat Anspruch auf ein Urteil innert angemessener Frist.
⁴	Jede Person, der die Freiheit nicht von einem Gericht entzogen wird, hat das Recht, jederzeit ein Gericht anzurufen. Dieses entscheidet so rasch wie möglich über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs.