BGE-54-II-323

S. 323 / Nr. 59 Obligationenrecht (d)

BGE 54 II 323

59. Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Juli 1928 i.S. Bosshart gegen E. Näf's
Erben.

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Regeste:
1. Art. 216 OR. Vorkaufs- oder Kaufsrecht? Begriffliche Abgrenzung. Auslegung
einer Vertragsklausel. Berücksichtigung der Interessenlage des Berechtigten
und des von ihm mit der Vereinbarung verfolgten Zweckes (Erw. 1-3).
2. Konversion der mangels der gesetzlichen Form ungültigen Verabredung eines
Kaufsrechtes in einen - schon privatschriftlich gültigen - Vorkaufsvertrag?
(Erw. 4).
3. Die Berufung auf die Ungültigkeit eines Rechtsgeschäftes wegen Formmangels
verstosst grundsätzlich nicht gegen Treu und Glauben, dagegen kann sie nach
den besonderen Umständen des Falles als missbräuchlich erscheinen (Erw. 5).

A. - Durch schriftlichen Vertrag vom 11. Juni 1926 vermietete der seither
verstorbene Emil Näf, Baumeister in Oerlikon, dem Kläger von seinem
Grundstücke Kat. Nr. 1091, in Oerlikon, eine Parzelle von 5000 m2 zur
Benützung als Lagerplatz und zur Aufstellung eines Lagerschuppens, zu einem
jährlichen Zinse von 1200 Fr. für die Dauer vom 1. Juni 1926 bis 1. November
1927, mit nachheriger, jedem Teil freistehender Kündigung auf fünf Monate.
Ziffer 4 des Vertrages bestimmt: «Dem Mieter steht während der Dauer des
Mietvertrages das Recht zu, den Lagerplatz zum Preise 23000 Fr, zu erwerben.
Bei eventuellem Kauf des Lagerplatzes durch den Mieter hat die kanzl.
Fertigung innerhalb 30 Tagen nach Kaufsabschluss stattzufinden. Der Kaufpreis
ist am Fertigungstag in bar zu entrichten. Durch den eventuellen Kauf des
Mietobjektes gehen alle Rechte und Pflichten des Grundstückes auf den Erwerber
über.»
Am 23. Juni 1926 gab Emil Näf seine Zustimmung zu dem vom Kläger dem
Gemeinderat Oerlikon eingereichten Projekte für die Erstellung eines
Lagerschuppens und am 11. November 1926 erklärte er sich auch mit einem
Schuppenanbau einverstanden. Die beiden in der Folge errichteten Bauten wurden
von der kantonalen Brandversicherungsanstalt auf 18000 Fr. geschätzt.

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Mit Schreiben vom 4. Dezember 1926 bestätigte der Kläger dem E. Näf, unter
Bezugnahme auf die wiederholten Besprechungen betreffend den Kauf des von ihm
gemieteten Landes, dass er gewillt sei, «von dem Kaufsrecht, welches mir auf
Grund des mit Ihnen abgeschlossenen Mietvertrages zusteht, jetzt schon
Gebrauch zu machen», sofern Näf für 8000 Fr. Schlackenplatten an Zahlungsstatt
nehme.
Anfangs 1927 scheinen Bosshardt und Näf über den Zahlungsmodus einig geworden
zu sein. Denn sie erteilten dem Vermessungsamt Oerlikon den Auftrag zur
Vermessung und Vermarkung der Parzelle, welche die besondere Katasternummer
1927 erhielt. Die Kosten von 76 Fr. wurden laut Rechnung des Vermessungsamtes
vom 28. Februar 1927 hälftig geteilt.
Am 15. März 1927 starb Emil Näf unter Hinterlassung der Beklagten als Erben.
Unterm 1. Juli 1927 teilte Albert Näf (Bruder des Erblassers) dein Käger mit,
dass die Erben das Grundstück Nr. 1927 der Maschinenfabrik Oerlikon verkaufen
werden, die jedoch nicht abgeneigt sei, mit ihm einen neuen Mietvertrag auf
fünf Jahre abzuschliessen. Mit Schreiben vom 6. Juli erhob der Kläger hiegegen
Einspruch und verlangte unter Berufung auf das ihm in Ziff. 4 vertraglich
eingeräumte «Vorkaufsrecht» die Übertragung des Lagerplatzes zu Eigentum. In
ihrer Antwort vom 8. Juli lehnten die Beklagten dieses Begehren mit der
Begründung ab, dass es sich nicht um ein Vorkaufs-, sondern um ein Kaufsrecht
handle, das mangels öffentlicher Beurkundung ungültig sei (Art. 216 Abs. 2
OR).
B. - Mit der vorliegenden, beim Bezirksgericht Zürich angehobenen Klage hat
Bosshart folgende Rechtsbegehren gestellt:
«1. Es seien die Beklagten zu verpflichten, gegen Barzahlung von 23437 Fr.
seitens des Klägers an die Beklagten zur grundbuchlichen Eigentumsübertragung
des vom Kataster 1091 abgetrennten Katasters 1927

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mit 5095 m2, an der Nordstrasse in Oerlikon, an den Kläger mitzuwirken.
2. Es sei für den Fall der Verweigerung der Mitwirkung durch die Beklagten das
Grundbuchamt Schwamendingen anzuweisen, die grundbuchliche
Eigentumsübertragung ohne die Mitwirkung der Beklagten vorzunehmen.
Zur Begründung machte er im wesentlichen geltend, dass in Ziff. 4 des
Mietvertrages ein Vorkaufsrecht vereinbart worden sei. Eventuell, für den Fall
der Annahme eines Kaufsrechtes, sei die Berufung der Beklagten auf den
Formmangel rechtsmissbräuchlich und daher gemäss Art. 2 ZGB nicht zu schützen.
C. - Beide kantonalen Instanzen haben die Klage abgewiesen, das Obergericht
des Kantons Zürich mit Urteil vom 16. März 1928.
D. - Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht
erklärt mit dem Begehren um Gutheissung der Klage.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Streitig ist, ob dem Kläger durch Ziff. 4 des Mietvertrages vom 11. Juni
1926 ein Vorkaufsrecht habe eingeräumt werden wollen, wofür die einfache
Schriftlichkeit genügte (Art. 216 Abs. 3 OR), oder aber ein Kaufsrecht, das zu
seiner Gültigkeit die öffentliche Beurkundung erfordert hätte (Art. 216 Abs. 2
OR). Weder das OR, noch das ZGB enthalten eine nähere Regelung dieser beiden
Rechtsinstitute. Art. 216 OR setzt den Begriff derselben als gegeben voraus
und ordnet nur die Form für die Begründung solcher Rechte an Grundstücken. Und
das ZGB befasst sich in seinen Art. 681, 683 und 959 ausschliesslich mit den
Wirkungen der Vormerkung derselben im Grundbuch und der zeitlichen
Beschränkung ihrer Ausübungsmöglichkeit. Der bundesrätliche Entwurf für die
Ergänzung des ZGB durch Anfügung des Obligationenrechts vom 3. März 1905 hatte
im Abschnitt über die besonderen Arten des

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Kaufes Bestimmungen aufgestellt über die Verträge, die ein Vorkaufs-,
Rückkaufs- oder Kaufsrecht begründen (Art. 1271/1273), und speziell für den
Vorkauf in Art. 1271 Abs. 1 folgende Begriffsumschreibung gegeben: «Durch den
Vorkaufsvertrag kann jemand einem andern das Recht einräumen, die Übertragung
einer bestimmten Sache zu Eigentum zu beanspruchen, sobald der Versprechende
sie einem andern verkauft.» Diese Vorschriften sind im nachträglichen Entwurf
vom 1. Juni 1909 als überflüssig gestrichen worden (vgl. Botsch. des
Bundesrates in BBI. 1909 III 739).
In Doktrin und Praxis wird allgemein im Sinne jener Begriffsbestimmung das
Wesen des Vorkaufsrechts darin erblickt, dass der Promittent vertraglich
einseitig die Verpflichtung übernimmt, falls er sich zum Verkaufe der Sache
entschliessen sollte, dem Promissar auf sein Verlangen vor andern Käufern den
Vorzug zu geben, während letzterer bis zur Ausübung seines Eintrittsrechtes
von jeder Verbindlichkeit frei bleibt (vgl. OSER, N. IV 1 ZU Art. 216 OR;
LEEMANN, N. 1 und WIELAND N. 1 ZU Art. 681 ZGB; BGE 44 II 369; 48 II 233; 49
II 205). Der Vorkaufsfall tritt ein, sobald der Vorkaufsverpflichtete mit
einem Dritten einen rechtsgültigen Kauf abgeschlossen hat. Der Besteller
behält freilich insofern freie Hand, als es seiner Entscheidungsbefugnis
anheimsteht, ob er überhaupt verkaufen will, und gegebenenfalls wann und zu
welchen Bedingungen. Willigt er aber in einen Verkauf ein, so muss er sich den
Eintritt des Berechtigten gefallen lassen, und zwar, mangels einer besonderen
Abrede, zu den mit dem Drittkäufer vereinbarten Bedingungen. Der Vorkaufspreis
und die übrigen Verkaufsbedingungen können aber auch schon zum vorneherein
festgelegt werden. Dieses sog. qualifizierte oder limitierte Vorkaufsrecht
kommt wegen seiner stärkeren Belastung des Verpflichteten praktisch dem
Kaufsrechte nahe, das sich indessen begrifflich dadurch unterscheidet, dass
der Berechtigte

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den Verkauf zu dem bestimmten oder bestimmbaren Preise innerhalb gewisser
zeitlicher Grenzen jederzeit, d.h. unabhängig davon, ob der Verpflichtete
überhaupt verkaufen will, verlangen kann (vgl. LEEMANN, SJZ 10 S. 171). Art.
681 Abs. 1 ZGB stellt die beiden Fälle des gewöhnlichen und des qualifizierten
Vorkaufsrechtes einander gleich, indem er bestimmt, dass der Berechtigte bei
Vormerkung des Vorkaufsrechtes im Grundbuch das Grundstück zu den
«vorgemerkten Bedingungen» oder, wo solche fehlen, zu den Bedingungen, zu
denen es dem Beklagten, d.h. dem Drittkäufer, veräussert worden ist, an sich
ziehen kann. Das Bundesgericht hat denn auch, nach anfänglichen Zweifeln (vgl.
Pr. II, 426), in BGE 48 II 231 ff. mit eingehender Begründung ausgesprochen,
dass ein limitiertes Vorkaufsrecht ebenfalls in einfacher Schriftform gültig
bestellt werden könne.
2.- Daraus folgt, dass die in Ziff. 4 des Vertrages vom 11. Juni 1926 bereits
enthaltene Festlegung des Übernahmepreises, sowie der übrigen Bedingungen
bezüglich der Zufertigung des Grundstückes und der Kaufpreiszahlung, an sich
kein zwingendes Indiz für die Annahme eines Kaufsrechts ist. Dagegen spricht
in der Tat der Wortlaut der Klausel insofern für ein solches; als darin die
Ausübung des dem Kläger eingeräumten Rechts, den Lagerplatz zu 23000 Fr. zu
erwerben, in keiner Weise von der Entschliessung des Versprechenden, das
Grundstück überhaupt zu verkaufen, abhängig gemacht ist. Dass der Kläger
selber sein Recht auf Erwerb der Parzelle als unbedingt betrachtet hat,
erhellt aus seinem Schreiben an Emil Näf vom 4. Dezember 1926: «... ich
bestätige Ihnen, dass ich gewillt bin, von dem Kaufsrecht, welches mir auf
Grund des mit Ihnen abgeschlossenen Mietvertrages zusteht, jetzt schon
Gebrauch zu machen, sofern Sie mit mir einen Abschluss auf die Lieferung von
Schlackenplatten im Betrage von 8000 Fr. tätigen.» Legt man auch dem Ausdruck
«Kaufsrecht» kein entscheidendes Gewicht bei, weil

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die Bezeichnung eines Rechtsgeschäftes seitens einer Partei für die Bestimmung
seiner juristischen Natur nicht ohne weiteres massgebend ist (Art. 18 OR), so
bleibt doch die Tatsache bestehen, dass der Kläger, wenn er wirklich der
Meinung gewesen wäre, es handle sich um ein Vorkaufsrecht, in jenem Zeitpunkte
keine Veranlassung gehabt hätte, seine Absicht, dasselbe geltend zu machen,
dem Verpflichteten kund zu geben, da ein Verkauf der Parzelle damals nicht in
Frage stand. Wenn er namentlich die Worte «jetzt schon» im Sinne: «vor dem
Weiterverkauf an einen Dritten» gedeutet wissen will, so kann ihm nicht
beigepflichtet werden; näher liegt, dieselben als Hinweis auf die relativ
kurze Zeit seit dem Abschluss des Mietvertrages aufzufassen oder aber eher
noch, sie mit der angefügten Bedingung der Bestellung von Schlackenplatten
durch E. Näf in Beziehung zu bringen.
Die Annahme, dass nach der Willensmeinung der Vertragsparteien zu Gunsten des
Klägers ein Kaufsrecht begründet werden sollte, drängt sich sodann namentlich
auch im Hinblick auf die beim Abschluss der Vereinbarung obwaltenden Umstände
auf, speziell bei Berücksichtigung der Interessenlage Bosshart's und des von
ihm mit jener Klausel verfolgten Zweckes. Gemäss ausdrücklicher
Vertragsbestimmung wurde ihm der Lagerplatz «zur mietweisen Benützung und
Aufstellung eines Lagerschuppens auf demselben» überlassen. Er hatte daher
alles Interesse daran, sich die Möglichkeit einer andauernden Benützung des
Grundstückes mit den darauf zu errichtenden und tatsächlich auch ausgeführten
Bauten zu sichern. Auf dieses Bestreben, sich dagegen zu schützen, später
gegen seinen Willen daraus verdrängt zu werden, ist denn auch die in Ziff. 4
getroffene Abrede offensichtlich zurückzuführen. Das einzig wirksame Mittel
zur Erreichung dieses Zweckes aber war die Bestellung eines Kaufsrechtes für
die ganze Dauer der Miete, das dem Kläger ermöglichte, den ihm im Falle einer

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Kündigung seitens des Vermieters drohenden Schaden durch den Erwerb der
Liegenschaft abzuwenden. Ein blosses Vorkaufsrecht gewährte ihm bei
Aufkündigung des Mietverhältnisses - die gemäss Vertrag schon am 1. November
1927 auf 5 Monate zulässig war - deshalb keinen Schutz, weil der Vermieter
dasselbe dadurch illusorisch machen konnte, dass er die Mietzeit ablaufen
liess, ohne an einen Dritten zu verkaufen.
Als Vereinbarung eines Kaufsrechtes aber hätte die Klausel der öffentlichen
Beurkundung bedurft; mangels Einhaltung dieser qualifizierten Vertragsform ist
daher eine rechtliche Verpflichtung des Eigentümers im gewollten Sinne nicht
zur Entstehung gelangt.
3.- Der Kläger sucht sich dieser Folge zunächst mit der Argumentation zu
entziehen, dass in jedem Kaufsrecht auch das lediglich einen Spezialfall
desselben bildende Vorkaufsrecht enthalten sei, so dass eine bloss schriftlich
abgefasste und deshalb rechtsunwirksame Abmachung über die Einräumung eines
Kaufsrechts wenigstens als formrichtige Begründung eines Vorkaufsrechtes zu
betrachten sei. Nun ist allerdings richtig, dass das Kaufsrecht sowohl als das
Vorkaufsrecht, als besondere Arten des einseitigen Verkaufsversprechens, dem
Berechtigten einen Anspruch auf Erwerb der Sache verleihen, und dass
namentlich auch das Vorkaufsrecht die für den Kaufvertrag begriffswesentlichen
Elemente (Bezeichung des Kaufgegenstandes und Preisangabe) enthält, und zwar
als limitiertes unmittelbar und als gewöhnliches insofern, als für den
Berechtigten die mit dem Drittkäufer verabredeten Bedingungen gelten. Allein
während das Kaufsrecht dem Berechtigten ein Erwerbsrecht schlechthin gibt,
dergestalt, dass es ausschliesslich von ihm abhängt, ob und wann ein Verkauf
stattzufinden habe, ist die Ausübung des Vorkaufsrechts an die Bedingung des -
ins Belieben des Verpflichteten gestellten - Verkaufes der Sache an einen
Dritten geknüpft. Diese Verschiedenheit in der

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Willensbeschränkung des Verkäufers war auch der gesetzgeberische Grund dafür,
im ersteren Falle den Besteller gegen Übereilung in der Eingehung der
Verpflichtung durch das Erfordernis der öffentlichen Beurkundung zu schützen,
beim Vorkaufsrechte es dagegen bei der erleichterten Form der einfachen
Schriftlichkeit bewenden zu lassen, weil der Vorkaufsverpflichtete niemals zum
Verkaufe gezwungen werden kann. Sodann war hier die Erwägung massgebend, dass
der Vorkaufsvertrag praktisch häufig mit formfreien Verträgen, wie gerade mit
Miete und Pacht, verbunden wird, «wobei es ausserordentlich lästig wäre,
hierüber noch eine öffentliche Urkunde aufnehmen zu müssen» (SO Botsch. des
Bundesrates zum Rev. E. 1905 S. 25).
Eine Verschiedenheit dieser Rechte persönlicher Natur ergibt sich weiter auch
aus der gesetzlichen Regelung ihrer Wirkungen im Falle der Vormerkung im
Grundbuch nach der Richtung, dass das vorgemerkte Vorkaufsrecht gemäss Art.
681 Abs. 3 ZGB seine Wirkung Dritten gegenüber einbüsst mit dem Ablauf eines
Monat nachdem der Berechtigte von dem Verkaufe Kenntnis erhalten hat, während
das Kaufsrecht nach Art. 683 Abs. 1 ZGB während der in der Vormerkung
angegebenen Zeit jedem Eigentümer gegenüber besteht. Es kann daher
schlechterdings nicht gesagt werden, dass jedes Kaufsrecht auch ein
Vorkaufsrecht in sich schliesse.
4.- Ebensowenig sind die Voraussetzungen für die vom Kläger geltend gemachte
Konversion der mangels der gesetzlichen Form ungültigen Verabredung eines
Kaufsrechtes in einen schon privatschriftlich gültigen Vorkaufsvertrag
gegeben. Wie in Doktrin und Praxis anerkannt ist, kann die Ersetzung eines
Rechtsgeschäftes, das so, wie es von den Parteien gewollt ist, wegen eines
Formmangels der Rechtswirksamkeit entbehrt, durch ein anderes Geschäft von
ähnlichem Zweck und Erfolg, dessen Erfordernissen ersteres genügt, nur
erfolgen, wenn anzunehmen ist, dass es den Parteien offenbar in erster Linie
an der Erreichung des bestimmten Zweckes

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gelegen war, dass sie also bei Kenntnis der Ungültigkeit des beabsichtigten
Geschäftes auch jenes andere gewollt hätten (vgl. v. TUHR, OR S. 202; OSER, N.
35 und BECKER, N. 7 zu Art. 11 OR; BGE 46 II 17; 47 II 121). Die hier in Frage
stehenden Rechte aber sind nach ihrem Zweck und ihren Wirkungen zu sehr
verschieden, als dass angenommen werden könnte, dass sich der Kläger, bei
Kenntnis der Formwidrigkeit der Abmachung, im Zeitpunkte des Abschlusses des
Mietvertrages mit einem blossen Vorkaufsrechte zufrieden gegeben hätte, zumal
ihm ein solches keinen wirksamen Schatz zu verschaffen vermochte.
5.- Unbegründet ist endlich auch der klägerische Standpunkt, die Berufung der
Beklagten auf den Formmangel bedeute einen Rechtsmissbrauch im Sinne von Art.
2 Abs. 2 ZGB. Beizupflichten ist dem Kläger allerdings darin, dass das
Verhalten der Beklagten vom moralischen Gesichtspunkte aus zu missbilligen
ist. Angesichts der - unter Hälfteteilung der Kosten - erfolgten Ausmessung
und Vermarkung des Grundstückes kurz vor dem Tode des Emil Näf kann wohl nicht
zweifelhaft sein, dass letzterer, trotz mangelnder Verpflichtung, zur
Zufertigung der Liegenschaft an den Kläger Hand geboten hätte, wie anderseits
auch klar ist, dass Bosshart Bauten im Schatzungswerte von 18000 Fr. auf dem
Grundstück nicht erstellt hätte, wenn er nicht der Meinung gewesen wäre, dass
ihm ein Kaufsrecht gültig eingeräumt sei. Rechtlich kann dies jedoch nicht
entscheidend ins Gewicht fallen. Wie das Bundesgericht wiederholt
ausgesprochen hat, verstösst es grundsätzlich nicht gegen Treu und Glauben,
wenn eine Partei sich zu ihren Gunsten auf die Ungültigkeit eines
Rechtsgeschäftes wegen Formmangels beruft, indem sie damit nur ein ihr
gesetzlich verliehenes Recht in Anspruch nimmt; andernfalls würde ja die
Formvorschrift in ihrer praktischen Bedeutung illusorisch gemacht (BGE 53 II
165; vgl. auch 40 II 322; 42 II 154; EGGER, Kommt 2. Aufl. N. 30 zu Art. 2
ZGB). Dagegen kann

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die Geltendmachung eines Formmangels im Hinblick auf die besonderen
Verumständungen des Einzelfalles als missbräuchlich erscheinen, so namentlich,
wenn die Nichteinhaltung der Form von der sich darauf berufenden Partei in
doloser Weise verschuldet worden ist (vgl. BGE 43 II 24), was hier jedoch vom
Kläger nicht behauptet wird und übrigens gemäss Feststellung der Vorinstanz
auch nicht als erwiesen angenommen werden könnte. Sodann hat das Bundesgericht
in zwei Fällen, wo es sich um wegen unrichtiger Beurkundung des Kaufpreises
nichtige Grundstückkäufe handelte, die Berufung des Käufers auf die
Formwidrigkeit gemäss Art. 2 ZGB als missbräuchlich zurückgewiesen, weil die
Verträge so, wie sie von den Parteien gewollt, freiwillig beidseitig erfüllt
worden waren; und infolgedessen die Beteiligten des mit dem Formerfordernis
der öffentlichen Beurkundung wesentlich bezweckten Schutzes gegen die Folgen
unüberlegter Entschlüsse nicht mehr bedurften (BGE 50 II 147 ff.; 53 II 165
f.). Vorliegend aber wird die Erfüllung des der gesetzlichen Form entbehrenden
Vertrages gerade verweigert, so dass bei Gutheissung des klägerischen
Standpunktes die eine Partei um das Recht gebracht würde, sich auf die
gesetzliche Sanktion der Verletzung einer zu ihrem Schutze aufgestellten
Formvorschrift zu berufen.
Da der Kläger die Bauten in gutem Glauben und mit Zustimmung des verstorbenen
E. Näf auf dessen Parzelle erstellt hat, wird er - was hier indessen nicht zu
entscheiden ist - gemäss Art. 672 ZGB dafür eine angemessene Entschädigung
oder vielleicht sogar die Zuweisung des Eigentums an Bau und Boden im Sinne
von Art. 673 7GB verlangen können.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 16. März 1928