BGE-53-I-394 - 1927-11-12 - BGE - Verfassungsrecht - 391 Staatsrecht. genommenen Aktiven zur Verwertung von der Konkursmassc den Ersatz

SR 281.1 SchKG Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG)

Art. 27 [1]

Jede handlungsfähige Person ist berechtigt, andere Personen im Zwangsvollstreckungsverfahren zu vertreten. Dies gilt auch für die gewerbsmässige Vertretung. Die Kantone können einer Person aus wichtigen Gründen die gewerbsmässige Vertretung verbieten.

Die Kosten der Vertretung im Verfahren vor den Betreibungs- und Konkursämtern dürfen nicht der Gegenpartei überbunden werden.

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 25. Sept. 2015 (Gewerbsmässige Vertretung im Zwangsvollstreckungsverfahren), in Kraft seit 1. Jan. 2018 (AS 2016 3643; BBl 2014 8669).

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genommenen Aktiven zur Verwertung von der Konkursmassc den Ersatz
der Aufwendungen werden verlangen können, die in der Zwischenzeit auf
dieselben zu deren Verwahrung und Erhaltung gemacht worden sind. Nur mit
dieser weiteren Beschränkung ist die Herausgabe an die Konkursmasse im
Sinne der vorstehenden Er-

wäüunöen zu verfü 'en. d b

54. Urteil vom 12. November 1927 i. S. Böhny gegen Obergerîcbt des
Kantons Aargau.

Es verstösst gegen Art. 27 SchKG, wenn der Patentzwang der aargauischen
Geschäftsagentenverordnung auf'gewisse Handlungen (Begehren in
Betreibungssachen oder Zahlungsaufforderungen) eines gewerbsmässigen
Gläubigervertreters ausgedehnt wird, dessen Geschäfisdomizil nicht
im Kanton

Aargau liegt.

A. .Der Rekurrent, der in Zürich wohnt und dort als Geschäftsagent tätig
ist, forderte durch Brief vom 27. Januar 1927 im Namen der Firma Ullmann
in Winterthur Marie Gut in Rheinfelden auf, für eine Forderung seiner
Klientin Zahlung zu leisten, unter der Androhung rechtlicher Schritte
für den Fall, dass die Zahlung nicht innert bestimmter Frist erfolgen
sollte. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau erblickte hierin eine
Übertretung der aargauischen Verordnung über die Geschäftsagenten, Wonach
zur Ausübung dieses Berufes, nämlich 11. a. zum gewerbsmässigen giitlichen
oder rechtlichen Einzug von Forderungen für Dritte (§ 1 litt. a), ein
vom Obergericht ausgestelltes Patent notwendig ist, und überwies daher
den Rekurrenten dem Bezirksgericht Rheinfelden zur Bestrafung. Dieses
sprach den Rekurrenten frei. Das Obergericht des Kantons Aargau, an das
die Staatsanwaltschaft appellierte, erkannte dagegen am 11. Juli 1927:
Der Beklagte Böhny hat sich einer Übertretung im Sinne des § 14 der
aarg. Geschäftsagentenverordnung vom 17. Mai

1886, abgeändert durch den Grossratsbeschluss vom

... __

Dcrogatorische Kraft des Bundesrechts. N° 54. 395

24. Juni 1924, schuldig gemacht und wird hiefür mit einer Geldbusse von
50 Fr. belegt ...... Das Urteil ist wie folgt begründet: Da diese
(dem Angeklagten zur Last gelegte) Handlung in Rheinfelden, also im
Kanton Aargau zur rechtlichen Auswirkung gelangte, hat der Beklagte
die Geschäftsagententätigkeit im Kanton Aargau ausgeübt, auch wenn der
betreffende Brief an Frau Gut in Zürich geschrieben wurde. Der Beklagte
macht geltend, der § 2 der genannten Geschäftsagentenverord-nung,
nach welchem zur Ausübung des Berufes eines Geschäftsagenten ein
vom Obergericht ausgestelltes Patent notwendig sei, könne auf ihn,
der seinen Wohnsitz in Zürich habe, keine Anwendung finden, weil dem
Kanton Aargau die Kompetenz nicht zustehe, ausserhalb seines Gebietes
wohnhafte Geschäftsagenten seinen Bestimmungen zu unterwerfen, selbst
wenn diese von ihrem Wohnsitze aus im Gebiete des Kantons Aargau
als Geschäftsagenten sich betätigen. Dieser Rechtsstandpunkt ist
unhaltbar-, wie das Bundesgericht schon wiederholt entschieden hat. Die
aargauische Geschäftsagentenverordnung verbietet den ausserkantonalen
Geschäftsugenten nicht schlechthin, sich im Kanton Aargau geschäftlich
zu betätigen. Sie verlangt von ihnen im Interesse des geschäftlich
tätigen Publikums nur, dass sie sich, bevor sie im Kanton praktizieren,
durch Erwerb eines Patentes über gewisse persönliche und sachliche
Qualitäten ausweisen. Daran konnte auch Art. 27 SchKG nichts ändern. Er
beabsichtigt das auch nicht ; denn er bestimmt ja gerade, dass die Kantone
die Ausübung des Berufes eines gewerbsmässigen Gläubigervertreters
abhängig machen können von dem Nachweis persönlicher Tauglichkeit und
Ehrenhaftigkeit. Und was nun das örtliche Geltungsgebiet derartiger
kantonaler Regelungen anbetrifft, so wird im bundesgerichtlichen Urteil
vom 28. Januar 1916 (i. S. Kaufmann) ausgeführt, dass die Kantone bei
der an sich bundesrechtlich zulässigen Regelung eines Gewerbebetriebes
jede Ausübung desselben zu erfassen befugt sind, die ihr Gebiet irgendwie

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berührt, also auch die Tätigkeit auswärts niedergelassener Personen,
sofern sie, wie § 21 der aargauischen Geschäftsagentenverordnung dies
vorsieht, auf das Kantonsgebiet herübergreift . Die Entscheide zu Art. 27
SchKG, die der Beklagte zitiert, gehören nicht hieher, stehen s
mit dieser Rechtsauffassung nicht im Widerspruch. so sagt der Entscheid
der Schuldbetreibungs und Konkurskammer des Bundesgerichts vom 19. August
1926, abgedruckt in Praxis 1926 Nr. 125, nur, die Kantone können die
Vertretung eines Gläubigeis durch einen ausserkantonalen Vertreter
nicht mit der Begründung ablehnen, der Vertreter besitze das kantonale
Patent für die berufsmassige Gläubigervertretung nicht. Um eine solche
Ablehnung handelt es sich aber hier nicht, sondern um die Frage, ob sich
der Vertreter strafbar machte, wenn er ohne Patent im Kanton Aargau den
Geschäftsagentenberuf ausübte. Das zu entscheiden konnte natürlich nicht
Sache der Schuldbetreibungs und Konkurskammer des Bundesgerichts sein.

B. Gegen diesen ihm am 16. August zugesteliten Entscheid hat Böhny am
29. September 1927 die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht
ergriffen mit dem Antrag auf Aufhebung.

Der Rekurrent macht geltend: Er sei im Kanton Aargau nicht ständig,
also nicht gewerbsmässig tätig gewesen und könne daher hier nicht dem
Patentzwang unterworfen werden (vgl. BGE 42 I S. 279). Das Urteil des
Bundesgerichtes in Sachen Meier vom 19. August 1926 (BGE 52 III S. 106)
habe entgegen der Auffassung des Obergerichtes für den vorliegenden
Fall wesentliche Bedeutung. Es wäre widersinnig, jemanden für eine
Handlung, die als gesetzmässig und rechtsverbindlich erklärt sei,
strafrechtlich zu verfolgen. Die Bestrafung des Rekurrenten sei daher
nach dem genannten Urteil willkürlich, indem sich daraus ergebe, dass
die aargauische Geschäftsagentenverordnung auf ausserhalb des Kantons
wohnende Gläubigervertreter, die den Einzug von Forderungen besorgen,
nach dem SchKG

Dex ogatorisehe Kraft des Bundesrechts. N° 54. 397

und der darauf beruhenden Praxis nicht anwendbar sei (vgl. auch JAEGER,
Komm. 2. SchKG Art. 27 N. 5). Bundesrecht breche kantonales Recht. Wenn
ausserkantonale Gläubigerveitreter im Kanton Aargau Be-treibungshandlungen
veranlassen dürften, so müsse es ihnen notwendig ebenfalls gestattet sein,
an einen dort wohnenden säumigen Schuldner einen Brief zu richten. Auch
die Handelsund Gewerbefreiheit sei im vorliegenden Fan verletzt.

C. Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft haben Abweisung der
Beschwerde beantragt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. ..........................................

2. Dass der Rekurrent, indem er an Marie Gut durch die Post einen
Brief sandte, worin er sie zur Zahlung aufforderte, eine berufliche oder
Erwerbstätigkeit ausiibte, kann nicht ernstlich bestritten werden. Ebenso
ist klar, dass er damit einen Erfolg im Kanton Aargau unter Benützung
von hier wirkenden Kräften herbeiführte, seine Erwerbstätigkeit also
insofern das Gebiet dieses Kantons berührte Es kann sich nur fragen, ob
diese Beziehung zum Kanton Aargau genügend sei, um es zu rechtfertigen,
dass die erwähnte Tätigkeit dem von der Geschäftsagentenverordnung
geregelten Patentzwang unterworfen wird.

3. Das Bundesgericht hat im Entscheid in Sachen Kaufmann gegen Aargau vom
28. Januar 1916 (BGE 42 I S. 16) festgestellt, dass vom Gesichtspunkt des
Art. 31 BV aus die Kantone jede ihr Gebiet irgendwie berührende Ausübung
eines Gewerbes unter den Patentoder Bewilligungszwang stellen dürfen,
den sie für dieses Gewerbe ohne Verletzung der Gewerbefreiheit eingeführt
haben. Von diesem Grundsatz ist es beim Entscheid in Sachen Hofstetter Leu
gegen Kanton Aargau vom 22. Dezember 1916 (BGE 42 I S. 277 ff.) nicht
abgewichen, sondern hat dabei lediglich den Standpunkt angenommen,
dass es gegen Art, 31 BV verstosse, wenn

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einem ausserkantonalen Anwalt im Kanton Aargau die. Bewiliigung zur
Vertretung einer Partei in einem bebestimmten vereinzelten Prozess nur
gegen Leistung der vom aargauischen Anwaltsgesetz vorgesehenen Kaution
erteilt wird. Es ist. daher zweifelhaft, ob sich im angefochtenen
Entscheid eine Verletzung der Gewerbetreiheit erblicken liesse.

Wohl aber missachtet er die Schranken, die. der Anwendung der aargauischen
Gesehäftsagentenverordnung durch Art. 27 SchKG gezogen sind, und
verstösst insoiern gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des
Bundesrechts. Nach der Praxis des Bundesrates und des Bundesgerichtes
dürfen die Kantone auf Grund des Art. 27 SchKG die gewerbsmassige
Vertretung der Gläubiger nur insoweit unter den Patentzwang stellen,
als es sich um solche Vertreter handelt, die ihr Geschäftsdomizil
auf ihrem Gebiete haben (BGE 52 III S. 106). Das gilt in erster Linie
für die gewerbsmässige Vertretung in Betreibungssachen. Es muss aber
notwendig auch für damit im Zusammenhang stehende Vertretungshandlungen,
speziell für private Zahlungsaufforderungen gelten, die, wenn sie
keinen Erfolg haben, in der Regel entweder eine Betreibung oder
einen Prozess vorbereiten sollen. Der Patentzwang der aargauischen
Geschäftsagentenverordnung durfte somit nach Art. 27 SchKG nicht
auf die vom Rekurre'nten erlassene Zahlungsanfforderung ausgedehnt
werden. Demgemäss war es aber selbstverständlich auch unzulässig, ihn
deswegen zu hestrafen, weil er für diese Handlung kein Patent oder keine
Bewilligung erwirkt hat.

Das Urteil des Obergeric hts ist daher aufzuheben; der Rekurrent muss
freigesprochen werden.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Der Rekurs wird gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts des
Kantons Aargau von Il. Juli 1927 aufgehoben. -Organisation der
Bundesrechtspflcge. NO 55. 399

VI. ORGANISATION DER BUNDESRECHTSPFLEGE

ORGANISATION J UD IC IA IRE FÉDÉRALE

55. Urteil vom 29. Dezember 1927 i. S. evangelisch-refamierte
Kirchgemeinde Luzern . gegen Haas. ' Legitimation eines Dritten zur
staatsrechtlichen Beschwerde gegen eine polizeiliche Baubewilligung '?

A. Ingenieur Max Haas in Luzern beabsichtigt, auf einem an der Zentral
, Habsburgerund Morgarten strasse in Luzern gelegenen Baugrund eine
Grossgarage für Automobile zu erstellen. Die evangelisch-reformierte
Kirchgemeinde Luzern besitzt seit Jahren einen vom Baugrund des Max
Haas nur durch die Morgartenstrasse getrennten Bauplatz, der nach
dem Kaufvertrag für die Erstellung einer Kirche und für dazu gehörige
Anlagen, eventuell auch für die Erstellung eines Pfarrhaus-es verwendet
werden soll. Mit Rücksicht hierauf erhob die Kirchgemeinde gegen das
Bauvorhaben beim Stadtammannamt von Luzern unter Berufung auf Art. 6 und
134 des Baugesetzes für die Stadt Luzern, sowie Art. 684 ZGB Einsprache,
weil es unmöglich sei, in der Nachbarschaft der Garage eine Kirche,
sowie Unterrichtslokale zu erstellen und ihrei Bestimmung gemäss ohne
erhebliche Störungen zu benutzen. Mit Eingabe an den Stadtrat von Luzern
wurde von der evangelisch reformierten Kirchgemeinde gleichzeitig,
gestützt auf Art. 6 des Baugesetzes, gegen die architektonische Lösung
des Bauprojektes Einsprache erhoben. Der Stadtrat von Luzern hat mit
Erkenntnis vom 1. August 1927 das Baubewilligungsgesuch des M. Haas
abgewiesen. Auf Beschwerde des M. Haas hat der Regierungsrat von Luzern,
nach Einholung einer Vernehmlassung des Stadtrates von Luzern, mit
Entscheid vom 15. September 1927 erkannt,

dass das Baubewilligungsgesuch unter Vorbehalt der

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 6
	1.	Die Kantone werden in ihren öffentlich-rechtlichen Befugnissen durch das Bundeszivilrecht nicht beschränkt.
	2.	Sie können in den Schranken ihrer Hoheit den Verkehr mit gewissen Arten von Sachen beschränken oder untersagen oder die Rechtsgeschäfte über solche Sachen als ungültig bezeichnen.

SR 210 ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Art. 134
	1.	Auf Begehren eines Elternteils, des Kindes oder der Kindesschutzbehörde ist die Zuteilung der elterlichen Sorge neu zu regeln, wenn dies wegen wesentlicher Veränderung der Verhältnisse zum Wohl des Kindes geboten ist.
	2.	Die Voraussetzungen für eine Änderung der übrigen Elternrechte und -pflichten richten sich nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses. [1]
	3.	Sind sich die Eltern einig, so ist die Kindesschutzbehörde für die Neuregelung der elterlichen Sorge, der Obhut und die Genehmigung eines Unterhaltsvertrages zuständig. In den übrigen Fällen entscheidet das für die Abänderung des Scheidungsurteils zuständige Gericht. [2]
	4.	Hat das Gericht über die Änderung der elterlichen Sorge, der Obhut oder des Unterhaltsbeitrages für das minderjährige Kind zu befinden, so regelt es nötigenfalls auch den persönlichen Verkehr oder die Betreuungsanteile neu; in den andern Fällen entscheidet die Kindesschutzbehörde über die Änderung des persönlichen Verkehrs oder der Betreuungsanteile. [3]

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 21. Juni 2013 (Elterliche Sorge), in Kraft seit 1. Juli 2014 (AS 2014 357; BBl 2011 9077). [2] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 21. Juni 2013 (Elterliche Sorge), in Kraft seit 1. Juli 2014 (AS 2014 357; BBl 2011 9077). [3] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 21. Juni 2013 (Elterliche Sorge), in Kraft seit 1. Juli 2014 (AS 2014 357; BBl 2011 9077).