BGE-52-II-137

136 Sachenrecht. N° 23.

tigtc wirklich gleich einem Nutzniesser solche Lasten auf sich nehmen
müsste, Wie die Kläger meinen; also muss gerade aus dem Fehlen
einer ähnlichen Vorschrift der Rückschluss gezogen werden, dass ohne
gegenteilige Vereinbarung kein Wohnberechtigter andere Lasten als
gegebenenfalls diejenige des Unterhalts zu tragen hat. Dass Art. 778
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 778 - 1 L'ayant droit est chargé des réparations ordinaires d'entretien, s'il a la jouissance exclusive de la maison ou de l'appartement.

ZGB die Lastentragung abschliessend ordnet und für die Heranziehung
der Art. 764 ff
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 764 - 1 L'usufruitier est tenu de conserver la substance de la chose et de faire lui-même les réparations et réfections ordinaires d'entretien.
. ZGB keinen Raum lässt, ergibt sich übrigens aus der
Verwendung des gleichen allgemeinen Marginals Lasten , welches den
Art. 764
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 764 - 1 L'usufruitier est tenu de conserver la substance de la chose et de faire lui-même les réparations et réfections ordinaires d'entretien.
-767
SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907
CC Art. 767 - 1 L'usufruitier est tenu d'assurer la chose, dans l'intérêt du propriétaire, contre l'incendie et d'autres risques, en tant que cette mesure rentre d'après l'usage local dans celles que commande une bonne administration.
ZGB vorangestellt wurde. Der danach freilich wesentliche
Unterschied in der Regelung der Lastentragung bei der Nutzniessung
und beim Wohnrecht findet denn auch eine zureichende Begründung in
der Verschiedenheit der Rechtsinstitute : während die Nutzniessung an
einem Gebäude alle möglichen Formen der Benützung desselben umfasst
und grundsätzlich zur Ausübung übertragen werden kann, erschöpft sich
das Wohnrecht in der Benützung des Gebäudes durch eigenes Wohnen des
Berechtigten und anfällig seiner Familienangehörigen und Hausgenossen
......

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird teilweise dahin begründet erklärt, dass das Urteil
des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. November 1925 aufgehoben und
die Sache zu neuer Beurteilung zurückgewiesen wird.Obligationenrecht. N°
24. 137

V. OBLIGATIONENRECHTDRO IT DES OBLIGATIONS

24. Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. März 1926 i. S. Spörri & Weber
gegen Heim. Sukzessivlieferungsvertrag: Art. 82
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 82 - Celui qui poursuit l'exécution d'un contrat bilatéral doit avoir exécuté ou offrir d'exécuter sa propre obligation, à moins qu'il ne soit au bénéfice d'un terme d'après les clauses ou la nature du contrat.
, 107
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 107 - 1 Lorsque, dans un contrat bilatéral, l'une des parties est en demeure, l'autre peut lui fixer ou lui faire fixer par l'autorité compétente un délai convenable pour s'exécuter.
OR. Vertragliche
Vorleistungspflicht des Verkäufers. Verzug des Käufers mit der Bezahlung
einer Teillieferung. Der Verkäufer ist u. U. zum Rücktritt vom ganzen noch
nicht erfüllten Tei] des Vertrages berechtigt. Beharrt er auf Erfüllung,
so kann er nicht, in Abänderung des Vertrages, eine weitere Teillieferung
in der Weise zur Verfügung stellen , dass die vertragliche Zahlungsfrist
von dieser Erklärung an läuft und erst nach Zahlung geliefert wird.

A. Laut Bestätigungsschreihen vom 15. April 1925 verkaufte die Klägerin
dem Beklagten 200 Stück Baumwollstoffe, lieferbar zum Teil im April/Mai,
zum Teil im Juni, eventuell Juli 1925, franko Station Zürich, zahlbar 2 %
Skonto, 30 Tage dato Faktura, Bankpapier. In den gedruckten Bedingungen
ist u. a. bestimmt, dass die Verkäuferin im Falle der Nichtoder
nicht recht-zeitigen Erfüllung seitens des Käufers ohne vorherige
Fristansetzung zur entsprechenden Hinaus' schiebung oder Aufhebung des
Kontraktes berechtigt sei. Durch Gegenbestätigung vom gleichen Tage
erklärte sich der Beklagte mit diesem Vertragsinhalt einverstanden. Am
22. und 23. April 1925 fakturierte die Klägerin eine Teillieferung von
80 Stück im Fakturawert von 4646 Fr. 30 Cts. und forderte den Beklagten
am 22. Mai 1925, d. h. nach Ablauf der 30 tägigen Frist, zur Zahlung auf
. Die Begleichung dieser Kaufpreisschuld nebst Spesen und Verzugszinsen
erfolgte dann erst am 3. September 1925. Inzwischen hatte die Klägerin
dem Beklagten am 9. Juli 1925 weitere 100 Stück mit 6695 Fr.

138 Obligationenrecht. N° 24.

55 Cts. fakturiert. Am Eingang dieser Rechnung heisst es: mit 2 %
Skonto, 30 Tage dato Faktura, halten zu Ihrer Verfügung. Mit Schreiben
vom folgenden Tage erteilte der Beklagte die Weisung, die Ware an die
Ausrüsterei der Gebr. Frey in Wollerau zu senden, und verband damit
einen bestimmten Vorschlag über die Zahlung des Kaufpreises für die
erste Teilsendung. In ihrer Antwort vom ll. Juli 1925 machte jedoch die
Klägerin die Lieferung dieser 100 Stück von der vorgängigen Begleichung
der längst fälligen Fakturen vom 22. /23. April 1925 abhängig. Mit Brief
vom 10. August 1925 stellte sie sodann fest, dass die Kaufpreisforderung
für die am 9. Juli 1925 kakturierte zweite Lieferungsrate nunmehr
ebenfalls verfallen sei und forderte den Beklagten zur Zahlung der
6695 Fr. 55 Cts. bis 11. August 1925 mit dem Bemerken auf, dass sie
die 100 Stück sofort nach Eingang dieses Betrages instruktionsgemäss
versenden werde. Als die Zahlung ausblieb, leitete sie Betreibung ein,
worauf der Beklagte Rechtsvorschlag erhob mit der Begründung, dass er
keinen Gegenwert erhalten habe. In einer Zuschrift vom 10. Sept. 1925
erklärte sich die Klägerin bereit, die fakturierte Ware Zug um Zug gegen
Bezahlung bei der Firma Gebr. Frey in Wollerau zu übergeben. ss

B. Mit am 5. Oktober 1925 beim Handelsgericht des Kantons Zürich
eingereichter Klage belangte die Klägerin den Beklagten auf Zahlung
der 6695 Fr. 55 Cts. nebst 6% Zins seit 9. August 1925, sowie 3
Fr. Betreibungskosten. Zur Begründung führte sie im wesentlichen
aus: Auf Grund des Zahlungsverzuges des Beklagten bezüglich der ihm
am 22. 23. April fakturierten ersten Sendung sei sie gemäss Art. 82
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 82 - Celui qui poursuit l'exécution d'un contrat bilatéral doit avoir exécuté ou offrir d'exécuter sa propre obligation, à moins qu'il ne soit au bénéfice d'un terme d'après les clauses ou la nature du contrat.
OR
berechtigt gewesen, die am 9. Juli 1925 fakturierte zweite Rate bis nach
erfolgter Bezahlung jener zurückzuhalten Mit der abgegebenen Erklärung,
die zweite Lieferung gegen Bezahlung der ersten auszuführen, habe sie
somit ihrerseits gesetz-und vertragsgemäss angeboten, und es sei daher der

Obligationenrecht. N° 24. 139

Beklagte durch die Nichtabnahme dieser zweiten Lieferungsrate in
Annahmeverzug gekommen. Während dieses Annahmeverzuges sei aber auch
die vertragliche Zahlungsfrist von 30 Tagen dato Faktura abgelaufen,
die Kaufpreisforderung für die zweite Rate also am 9. August 1925 fällig
geworden und der Beklagte zufolge der am 10. August an ihn ergangenen
Mahnung in Zahlungsverzug geraten. In Anbetracht dessen sei die Klägerin
zur Übergabe der Ware nur Zug um Zug gegen Bezahlung des Kaufpreises
verpflichtet, in welcher Weise zu erfüllen, sie sich in der Korrespondenz
bereit erklärt habe.

Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Er anerkannte, dass er sich
bezüglich der ersten Teilsendung im Zahlungsverzuge befand. Trotzdem
habe sich die Klägerin durch Fakturierung der zweiten Lieferungsrate
zur weitem Erfüllung bereit erklärt, ohne indessen die Ware gemäss
den vertraglichen Bedingungen auch tatsächlich zu liefern. Die Klausel
zahlbar 30 Tage dato Faktura setze selbstverständlich voraus, dass mit
der Rechnungsstellung auch gemäss den Versandsinstruktionen geliefert
werde. Zufolge der Weigerung der Klägerin, die 100 Stück freizugeben, habe
daher die 30-tägige Zahlungsfrist nicht zu laufen begonnen, und es könne
somit von einem Zahlungsverzug bezüglich dieser zweiten Lieferungsrate
keine Rede sein. s

C. Mit Urteil vom 10. Dezember 1925 hat das Handelsgericht des Kantons
Zürich die Klage abgeWiesen.

D. Hiegegen richtet sich die Berufung der Klägerin mit dem Antrag auf
Gutheissung der Klage.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

l. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts darf bei einem
Sukzessivlieferungsgeschäft, wie es hier vorliegt, jeder Kontrahent im
Zweifel die ihm obliegende Teilleistung (der Verkäufer die weitere

140 Ohligationenrecht. N° 24.

Lieferungsrate, der Käufer den Kaufpreis für die frühere Teillieferung)
zurückhalten, wenn der Vertragsgegner seinerseits mit einer Teilleistung
im Verzuge ist (vgl. BGE 38 II 121 f. und 1181 f.; 44 II 76). Da der
Beklagte zugestandenermassen mit der Bezahlung der ersten Teilsendung
in Verzug gekommen, war die Klägerin berechtigt., die weitern
Lieferungsraten zu verweigern, und zwar jedenfalls bis 3. September
1925, in welchem Zeitpunkt der Verzug durch Zahlung geheilt worden
ist. Ob sie auf Grund dieses Schuldnerverzuges gemäss Art. 107
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 107 - 1 Lorsque, dans un contrat bilatéral, l'une des parties est en demeure, l'autre peut lui fixer ou lui faire fixer par l'autorité compétente un délai convenable pour s'exécuter.
OR zum
Rücktritt vom ganzen Vertrage befugt gewesen wäre, kann dahinstehen,
nachdem sie diese Folgerung selber nicht gezogen, sondern sich während
der Verzugsdauer auf den Erfüllungsstandpunkt gestellt hat, indem
sie am 9. Juli 1925 weitere 100 Stück als zur Verfügung des Beklagten
stehend fakturierte. Gemäss Vertrag sind die einzelnen Lieferungsraten
zahlbar 30 Tage dato Faktura . Darin-liegt die Vereinbarung der
Vorleistungspflicht der Klägerin, was diese denn auch bei Ausführung
der ersten Teilsendungen implizite dadurch anerkannt hat, dass sie
die am 23. April 1925 fakturierte Ware unverzüglich gemäss den ihr vom
Beklagten gegebenen Weisungen zur Versendung brachte. Wie die Vorinstanz
auf Grund des sachverständigen Wissens ihrer Mitglieder feststellt,
wird diese Klausel im Handelsverkehr auch nicht anders verstanden, als
dass die Zahlungsfrist nur bei gleichzeitiger Lieferungsbereitschaft des
Verkäufers mit der Rechnungsstellung zu laufen beginnt. Darnach vermochte
die Klägerin durch ihr Erfüllungsangebot die Fälligkeit ihres Anspruches
auf die Gegenleistung nur dann herbeizuführen, wenn sie tatsächlich auch
lieferungsbereit war, dergestalt, dass der Beklagte durch Erteilung von
Versandsinstruktionen über die Ware verfügen konnte. Diese Voraussetzung
trifft jedoch nicht zu, indem die Klägerin die vertraglich vereinbarte
Vorleistung verweigert und die Ausführung der ange--Obligationenrecht. N
23. 1 11

botenen Lieferung von der gleichzeitigen Bezahlung des entsprechenden
Kaufpreises abhängig erklärt hat. Zu diesem Vorgehen war sie auf Grund des
ihr nach Art. 82
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 82 - Celui qui poursuit l'exécution d'un contrat bilatéral doit avoir exécuté ou offrir d'exécuter sa propre obligation, à moins qu'il ne soit au bénéfice d'un terme d'après les clauses ou la nature du contrat.
OR zustehenden Zurtickbehaltungsrechtes nicht befugt.
Denn auch Während des mit der Geltendmachung dieses dilatorischen
Rechtsbehelkes in der Vertragsausführung eingetretenen Schwebezustandes
blieb sie an den Vertrag gebunden. Wenn sie daher gemäss der in der Faktur
vom 9. .luli 1925 abgegebenen Erklärung weiterliefern wollte, so konnte
sie die Erfüllung seitens des Vertragsgegners in keiner andern Weise
verlangen, als wozu sich dieser vertraglich verpflichtet hatte., nämlich
zur Zahlung des Kaufpreises 30 Tage dato Lieferungsbereitschaft. Dafür,
dass den} Verkäufer nach Erlangung des Verweigerungsrechtes aus Art. 82
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 82 - Celui qui poursuit l'exécution d'un contrat bilatéral doit avoir exécuté ou offrir d'exécuter sa propre obligation, à moins qu'il ne soit au bénéfice d'un terme d'après les clauses ou la nature du contrat.

OR gestattet sein sollte, gegen den Willen des Käufers einen wesentlich
anderen, für diesen ungünstigeren Vertraginhalt (Zugumzugleistung)
durchzusetzen, kann dem Gesetze nichts entnommen werden.

Mit der Heilung des Zahlungsverzuges des Beklagten bezüglich der ersten
Teilsendung am 3. September 1925 nach welchem Zeitpunkt die Klage erst
eingeleitet worden ist entfiel zudem das Zurückbehaltungsrecht der
Klägerin, indem die Rückhaltung nach Art. 82
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 82 - Celui qui poursuit l'exécution d'un contrat bilatéral doit avoir exécuté ou offrir d'exécuter sa propre obligation, à moins qu'il ne soit au bénéfice d'un terme d'après les clauses ou la nature du contrat.
OR nur zulässig ist,
um die Vornahme einer bereits verfallenen, nicht aber einer erst
künftig verfallenden Leistung durch den Vertragsgegner zu erzwingen
(BGE 49 II 462). Von diesem Zeitpunkte hinweg wäre daher die Klägerin
zur Verweigerung der weitem Vertragserfüllung nur bei Zutreffen von
Art. 83
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 83 - 1 Si, dans un contrat bilatéral, les droits de l'une des parties sont mis en péril parce que l'autre est devenue insolvable, et notamment en cas de faillite ou de saisie infructueuse, la partie ainsi menacée peut se refuser à exécuter jusqu'à ce que l'exécution de l'obligation contractée à son profit ait été garantie.
OR berechtigt gewesen. Das Vorhandensein der in dieser Bestimmung
umschriebenen Voraussetzungen behauptet sie aber selber nicht.

2. Zuzugeben ist ihr allerdings, dass bei einem Verträge der vorliegenden
Art, wo jede Rate ihren eigenen Fälligkeitstermin hat, für den Verkäufer
aus der Säumnis des Käufers in der Zahlung der einzelnen Raten,
insbesondere schon der ersten, eine ungewisse und unter

142 Obligationem-echt. N° 24.

Umständen bedenkliche Lage entstehen kann. Ausser der Einrede aus
Art. 82
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 82 - Celui qui poursuit l'exécution d'un contrat bilatéral doit avoir exécuté ou offrir d'exécuter sa propre obligation, à moins qu'il ne soit au bénéfice d'un terme d'après les clauses ou la nature du contrat.
, eventuell 83 OR, ist indessen dem Gläubiger ein wirksamer
Rechtsbehelf auch insofern in die Hand gegeben, als er bei Verzug des
Schuldners mit einer Rate gemäss Art. 107
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 107 - 1 Lorsque, dans un contrat bilatéral, l'une des parties est en demeure, l'autre peut lui fixer ou lui faire fixer par l'autorité compétente un délai convenable pour s'exécuter.
OR zum Rücktritt vom ganzen
noch nicht erfüllten Teil des Vertrages berechtigt ist, wenn aus diesem
Rückstande geschlossen werden kann, dass auch die künftigen Raten nicht
rechtzeitig geleistet werden, der Verzug mit einer Teilleistung also
für das ganze Geschäft eine Gefährdung des Vertragszweckes bedeutet,
sodass sich die Ansetzung einer Frist schon vor eingetretener Fälligkeit
der Restraten im Sinne von Art. 108
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 108 - La fixation d'un délai n'est pas nécessaire:
Ziff. l OR als unnütz erweist (vgl.
0353, N. IV 4 und BECKER N. 24 zu Art. 107
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 107 - 1 Lorsque, dans un contrat bilatéral, l'une des parties est en demeure, l'autre peut lui fixer ou lui faire fixer par l'autorité compétente un délai convenable pour s'exécuter.
OR; VON Turm II S. 554 f.;
BGE 45 II 61). Beharrt der Verkäufer, wie hier, aus irgend einem Grunde
auf der Realerfüllung, so muss er auch die aus der Geltend-

machung seines Zurückbehaltungsrechtes' resultierende '

Verzögerung der Vertragsausführung mit in Kauf nehmen, wobei er einen
allfälligen Verspätungsschaden vom Schuldner ersetzt verlangen kann
(Art. 103
SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat
CO Art. 103 - 1 Le débiteur en demeure doit des dommages-intérêts pour cause d'exécution tardive et répond même du cas fortuit.
OR). Ein weitergehende-r Schutz in dem von der Klägerin
gewollten Sinne der Ermächtigung zur einseitigen Abänderung der
vertraglich festgelegten Ordnung in der Erfüllung kommt dagegen dem
vertragstreuen Gläubiger gegenüber dem mit der Zahlung einzelner
Raten im Verzuge befindlichen Schuldner im Rahmen von Art.. 82 OR
nicht zu. Übrigens hat sich auch die Klägerin selber in den gedruckten
Vertragsbedingungen für den Fall der nicht rechtzeitigen Erfüllung der
dem Käufer obliegenden Verpflichtungen lediglich die Hinausschiebung
oder Aufhebung des Kontraktes vorbehalten.

Der Beklagte befand sich daher in seinem Rechte, wenn er dem
vertragswidrigen Erfüllungsverlangen keine

Folge leistete, und es kann deshalb von einem Verzuge seinerseits
bezüglich dieser zweiten Rate keine Rede

sein.Obligationenreeht. N° 25. 153 Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des
Kantons Zürich vom 10. Dezember 1925 bestätigt.

25. Arrèt da la. Ire Section civile du 30 mars 1926 dans la cause
Etablissements Georgiad'es S. A.. contre Maillart.

Art. 24 et 197 CO. Possibilité d'invoquer I'error in subsiantia
lorsqu'elle tombe, d'après les circonstances, sous l'une des rubriques
de l'art. 24 CO. En ce cas, les conditions

et délais de la garantie 'a raison des défauts de la ehose vendue ne
sont pas applicables. ,

A. Au mois de février 1919 les Etabljssements Georgiadés S. A., à Genève,
ont vendu à Paul Maillart, négociant en fourrures, trois tapis d'Orient
facturés comme suit : un tapis Chah Abbaz , longueur 4 m. 60, largeur
3 m. 10, prix 7880 fr.; un tapis Tebriz de Perse , longueur 3 rn. 2-0,
largeur 2 m. 20, prix 3000 fr. , et un Tapis d'Orient, perse Mahal ,
longueur 3 m. 95, largeur 3 m., prix 3000 fr. Les trois factures portent
la mention Authenticité garantie, apposée au moyen d'un timbre humide.

En 1924, l'attention de Maillart fut attirée sur le fait que le tapis
Chah Abbaz n'était pas authentique. L'acheteur requit une expertise
provisionnelle. Les experts commis par le Président du Tribunal de Ire
instance de Genève, MM. Sutter, Weber et Habib, déclarèrent que ledit
tapis n'était pas un Chah Abbaz véritable, car il n'avait pas été
fait sous le regne du Schah Abbas Ier au XVIe siècle, mais un tapis
moderne qui reproduisait certains dessins des Chah Abbaz . En re'alité,
la désignation véritable du tapis serait Tébriz, dessin Chah Abhaz .