BGE-49-II-455 - 1923-08-22 - BGE - Zivilrecht - 454 Familienrecht. N° 62. mung zur Verwendung für seinen Haushalt, sondern einzig

454 Familienrecht. N° 62.

mung zur Verwendung für seinen Haushalt, sondern einzig und allein im
Hinblick auf die ihr eingeräumten Sicherheiten, ergibt sich zweifelsfrei
aus der von ihr auf Editionsbegehren hin eingelegten Korrespondenz.

4. Selbst wenn aber der Ehemann der Beklagten den Kredit unter Umständen
benutzt hätte, welche es für die Klägerin hätten klar erscheinen lassen,
dass er zur Befriedigung der Bedürfnisse seines Haushalts verwendet
werde, wie insbesondere wenn er ihr die Rechnungen von Lieferanten und
dergl. zur direkten Zahlung übergeben hätte, so könnte sie eine Haftung
der der Beklagten hieraus doch nicht herleiten, weil die subsidiäre
Haftung der Ehefrau gemäss Art. 207 Abs. 2 , 220 Abs. 2 und 243 Abs. 3
ZGB auf solche Schulden beschränkt werden muss, vermittelst welcher
eine Gegenleistung erworben wird,' deren Gegenstand unmittelbar der
Befriedigung eines Haushaltsbedürfnisses zu dienen geeignet ist, was nur
auf sog. Naturalleistungen, niemals aber auf Geldleistungen zutreffen
kann. Dies ergibt sich aus folgender Ueberlegung :Bleiben Wohnungsmiete,
Lieferantenrechnungen, Dienstlöhne und dergleichen während längerer Zeit
unbezahlt, so kann dies der Ehefrau nicht verborgen bleiben; dann wird sie
aber auch irgendwelche Massnahmen treffen können, welche geeignet sind,
ihre Haftung dem Masse nach zu beschränken. Bestreitet aber der Ehemann
die Kosten des Haushalts aus einem ihm gewährten Bankkredit, so wäre es
viel eher möglich, dass die Ehefrau sich nach Jahren plötzlich vor eine
beträchtliche Schuld gestellt sähe, von welcher sie bisher keine Ahnung
hatte und gegen deren Anwachsen sie sich infolgedessen auch nicht hätte
schützen können. Der subsidiären Haftung der Ehefrau für vom Ehemann für
den gemeinsamen Haushalt eingegangenen Schulden eine solche Ausdehnung
zu geben, liesse sich mit dem System der Ehegesetzgebung des ZGB, die
durch eine Reihe von Vorschriften auf den Schutz der Ehefrau abzielt,
schlechterdingsObligationenrecht. N° 63. . 455-

nicht vereinbaren. Die einschränkende Auslegung lässt sich denn auch
ohne weiteres im Hinblick darauf rechtfertigen, dass Art. 207 Abs. 2 ,
220 Abs. 2 und 243 Abs. 3 ZGB Ausnahmevorschn'ften im Verhältnis zu
Art. 160 Abs. 2 ZGB darstellen, welcher die Pflicht zum Unterhalt von
Weib und Kind grundsätzlich dem Ehemann auferlegt.

5. Auf die Frage der Zahlungsunfähigkeit des Ehemannes der Beklagten
braucht somit nicht eingetreten zu werden.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 22. August 1923 bestätigt.

II. OBLIGATIONENRECHT

DROIT DES OBLIGATIONS

63. Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. November 1923 i. S. Eonkursmasse
des F. Wyss gegen lidgenonensohaft.

V e rl a g s v e r t r a g : Rechte des Verlaggebers bei Rom kurs des
Verlegers : Neben dem Recht aus Art. 392 , Abs. 3, OR auf Bewirkung
der geschuldeten Leistung durch einen Dritten steht ihm auch das
Zurückbehaltlmgsund Rücktrittsrecht nach Art. 83 OR zu, und zwar auch
dann, wenn er vertraglich vorleistungspflichtig ist.

A. Am 30. August 1920 schloss das eidgenössische
Volksudrtschaftsdepartement (VD) mit Ferdinand Wyss 2 Verlagsverträge
ab über die Herausgabe je eines Bandes des Werkes : Die Abteilung für
industrielle Kriegswirtschaft . Der einzig streitige Vertrag über den

as 49 n 1923 31

456 ' Obligationenrecht. N° 63.

2. Band enthält in § 3 die Bestimmung : An die Kosten der Herausgabe
leistet das Volkswirtschaftsdepartement zum voraus einen Beitrag von 15,
000 Fr .

Unterm 30. September 1920 eröffnete die Gewerbekasse in Bern dem
Ferdinand Wyss einen Kredit in der Höhe von 15,000 Fr., für den Wyss
die aus seinem Verlagsverträgen I und II vom 30. August 1920 mit dem
eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement resultierenden Forderungen als
Pfand bestellte, wovon die Gewerbekasse dem VD bereits am 29. September
Mitteilung gemacht hatte. Im gegenseitigen Einverständnis der Beteiligten
wurde die verpfändete Forderung späterhin auf 13,400 Fr. plus allfällige
nach dem 31. August 1921 auflaufende Kapitalzinsen und Kommissionen
begrenzt. Vorgängig dieser Verpfändung hatte das VD dem Wyss auf sein
ausdrückliches' Verlangen mit Schreiben vom 14. September 1920 bestätigt,
dass die Verzögerung in der Auszahlung des ihm nach § 3 des Vertrages
zukommenden Betrages nicht auf Einwände zurückzuführen sei, die wegen
Verspätung der Lieferung oder aus andern Gründen erhoben würden, und
dass ihn an der Verzögerung der Herausgabe keine Schuld treffe, mit dem
Beifügen : Unsere vertragsmässigen Zahlungen werden bei Erscheinen des
Werkes stattfinden. Am 14. Januar 1921 fragte die Gewerbekasse das
VD an, ob sie demnächst die in § 3 des Verlagsvertrages vorgesehene
Zahlung von 15,000 Fr. erwarten dürfe, worauf ihr dieses am 17. Januar
zurücksehrieb, dass diese Zahlung erst beim Erscheinen des zweiten Teiles
fällig werde. Auf diesem Standpunkt beharrte das VD auch mit Schreiben
vom 26. Sep--

tember gegenüber einer Zahlungsaufforderung der Ge-

werbekasse vom 21. September 1921.

Inzwischen war am 5. September 1921 der Konkurs über Ferdinand Wyss
eröffnet worden. Mit Eingaben vom 28. September und 17. Oktober 1921
an das Konkursamt Bern-Stadt verlangte das Volkswirtschaftsdepartement
gestützt auf Art. 392 , Abs. 3 OR Sicherstellung der Er-omigationenrecm. N°
63; 457

füllung der streitigen Vertrages in Gestalt einer Realkaution von total
23,400 Fr. (15,000 Fr. gemäss 53 plus 8400 Fr. für 700 eventuell zu
übernehmende Exemplare). Am 19. Oktober 1921 teilte ihm das Konkursamt
mit, dass die Konkursmasse Wyss die Sicherstellung nicht leisten werde,
mit dem Bemerken, dass die Gewerbekasse als Pfandgläubigerin das
Sicherstellungsbegehren bestreite, woraufhin das VD mit Schreiben vom
7. November 1921 den Verlagsvertrag 2 als dahingefallen erklärte.

Am 4. Juli 1922 hat die Konkursverwaltung der Gewerbekasse in Bern die
Reehtsansprüehe der Masse gemäss Art. 260 SchKG abgetreten.

B. Mit der vorliegenden Klage belangt die Gewerbekasse in Bern namens
der Konkursmasse Wyss die

_ Eidgenossenschaft auf Zahlung von 13,400 Fr. nebst

6 % Zins seit 31. August 1921. Zur Begründung wird im wesentlichen
geltend gemacht : Naeh § 3 des Verlagsvertrages sei das VD für den
Betrag von 15,000 Fr. vol-leistungspflichtig. Eine Abänderung dieser
Bestimmung dahingehend, dass die Zahlung dieser 15,000 Fr. erst mit
Erscheinen des zweiten Bandes fällig werde, wie die Beklagte in ihrem
Schreiben vom 17. Januar 1921 behauptet habe, sei nie erfolgt. Sie
lasse sich insbesondere auch nicht etwa aus dem Umstande herleiten, dass
Wyss nicht sofort nach Vertragsschluss auf der Auszahlung beharrt habe.
Gegen die vom VD im Schreiben vom 17. Januar 1921 geäusserte Auffassung,
dass die Zahlung erst beim Erscheinen des zweiten Teiles fällig werde,
habe der Direktor der Gewerbekasse sofort telephonisch protestiert. Da
Art. 83 OR bloss die Gefährdung zukünftiger Gegenleistungen im Auge
habe, sei das VD nicht berechtigt gewesen, von der Konkursverwaltung
Sicherstellung für seine eigene längst verfallene Verbindlichkeit zu
verlangen und wegen Nichtleistung derselben vom Vertrage zurückzutreten.

Die Beklagte beantragt Abweisung der Klage, eventuell Abweisung derselben
zur Zeit, indem sie ausführt, :

458 Obligationenrecht. N° 63.

Die Klage beruhe auf dem unverständlichen Irrtum, das VD habe
Sicherstellung für die Erfüllung seiner eigenen Verpflichtungen
verlangt. Aus dem Schreiben an die Konkursverwaltung vom 28. September
1921 gehe aber klar hervor, dass die Sicherstellung mit Bezug auf
vertragsmässige, damals noch nicht verfallene Verpflichtungen des
Verlegers begehrt, und nur hinsichtlich der Berechnungsart und Höhe
dieser Sicherheit eine Relation mit den eigenen Verpflichtungen des
Verlagsgebers hergestellt worden sei. Die Höhe der verlangten Sicherheit
habe die Klägerin nicht bestritten. Die rechtliche Zulässigkeit dieses
Begehrens stehe ausser Zweifel. Sowohl nach der Spezialbestimmung
von, Art. 392 , Abs. 3 OR, die sich selbstverständlich nur auf die
Verlegerverbind-lichkeiten beziehe, wie nach der allgemeinen Regel des
Art. 83 GB sei im Konkursfall das Recht auf Sicherstellung gegeben,
gleiehgültig, ob in diesem Zeitpunkt der Verlaggeber seinerseits noch
Verpflichtungen zu erfüllen habe und ob diese fällig seien oder nicht. Der
auf Grund der Verweigerung der Sicherstellung erklärte Rücktritt sei
somit gerechtfertigt gewesen.

Entgegen der Behauptung der Klägerin sei aber auch die Willensmeinung
der Vertragsparteien nie dahin gegangen, dass die 15,000 Fr. bei
Vertragsschluss zu zahlen seien. § 3 des Vertrages bedeute einfach eine
Sicherstellung des Verlegers, indem ihm zum vorneherein , für alle Fälle
ein Beitrag von 15,000 Fr. an die Kosten garantiert war, unbekümmert
darum, wie sich der Absatz des Werkes gestalten werde. Keineswegs aber
habe mit dem Passus zum voraus eine Vorleistungspflicht des VD begründet
werden wollen. Dass tatsächlich auch Wyss die Bestimmung dahin aufgefasst
habe, die 15,000 Fr. seien erst nach Herausgabe des 2. Bandes zu zahlen,
ergehe sich daraus, dass er nie Zahlung verlangt habe.

Sollte das Gericht diese Auffassung nicht teilen, so wäre die Beklagte
als Verlaggeberin zum mindesten berechtigt, ihre Leistung von 15,000 Fr.,
bezw. die von der

Obligationenrecht. No 63. ss 459

Klägerin geforderten 13,400 Fr. gemäss Art. 83 OR vorläufig zurückzuhalten
_

C. Nach Abhaltung eines Rechtstages, an welchem 5 Zeugen einvernommen
wurden, hat der Instruktionsrichter am 5. September 1923 das Vorverfahren
als geschlossen erklärt. Aus den Aussagen des als Zeugen einvernommenen
F. Wyss ist folgendes Wesentliche hervorzuheben _: zum voraus fasste
ich so auf, dass das VD 15,000 Fr. zum voraus bezahle, damit ich Spesen
und Auslagen decken konnte, also bevor die Arbeit beendigt war. Wie ich
mich erinnere, habe ich die 15,000 Franken beim VD verlangt, wurde aber
nicht bezahlt.

Auf die Bestreitung der Gegenpartei hin, dass er Zahlung verlangt habe,
erklärte Wyss: Ich drängte nicht auf Zahlung aus Kulanz gegenüber dem
Kunden, von dem ja die Zahlung erhältlich war. Und auf die Mitteilung der
Gegenpartei, dass die Zahlungen für den 1. Band erst am 16. September
1920 geleistet worden seien : Der erste Band wurde, wie ich glaube,
bis Ende August fertig.'Beim ersten Vertrag hatte ich Geld nicht nötig
und drängte nicht.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. Das Schicksal der von der Gewerbekasse in Bern als
Abtretungsgläubigerin der Konkursmasse Wyss (Art. 260 SchKG) angehobenen
Klage hängt davon ab, ob das VD als _Verlaggeber grundsätzlich
berechtigt war, Sicherstellung zu verlangen und nach Verweigerung
derselben vom Verlagsvertrage mit Wyss zurückzutreten. Die Frage, ob das
Sicherstellungsbegehren der Höhe nach gerechtfertigt und die angesetzte
Frist angemessen war, fällt hier ausser Betracht. Die Beklagte hat
die Verbindlichkeiten des Wyss nach der Höhe der von ihr versprochenen
Gegenleistungen bemessen, woraus die Klägerin wiederholt die widersinnige
Behauptung ableitete, das VD habe von der Konkursmasse Sicherstellung
seiner eigenen Verpflichtungen verlangt. Erst in der Replik hat

460 Obligationenrecht. N° 63.

die Klägerin die Höhe der zu leistenden Summe bestritten, indessen
lediglich um der Antwortbehauptung,

dass dies vorher nicht geschehen sei, zu widersprechen, _

ohne zu begründen, inwiefern die Summe zu hoch gewesen sei, oder
irgendwelche rechtliche Folgerungen aus der eventuellen zu hohen Bemessung
der Sicherheit zu ziehen; insbesondere hat sie nicht etwa behauptet, dass
eine ziffermässig niedrigere Sicherheit geleistet worden wäre. Das gleiche
gilt auch von der in der mündlichen Verhandlung erfolgten Anfechtung. Die
Angemessenheit · des sicherstellungsbegehrens in zeitlicher Hinsicht
sodann hat die Klägerin überhaupt nie in Abrede gestellt.

2. Die Beklagte leitet ihr Rücktrittsrecht aus Art. 392 , Abs. 3 und
Art. 83 OR her, wogegen die Klägerin einwendet, dass diese Bestimmungen
vorliegend deshalb nicht zutreffen, weil die sicherzustellende
Gegenleistung nach § 3 des Vertrages vorauszugehen hatte und fällig
war. Nun spricht Art. 392 , Abs. 3 OR freilich nicht eigentlich vom
Rücktritt, sondern von der Bewirkung der geschuldeten Leistung durch
einen Dritten auf Rechnung des Verlegers. Es handelt sich mithin um eine
besondere Art der Vollstreckung der Verbindlichkeit des Verlegers (USER,
N. 2 zu Art. 392 ) und insofern um eine erfüllungsrechtliche Massnahme,
also um einen Anwendungsfall von Art. 98 , Abs. 1 OR, wobei der Verlaggeber
anspruchsberechtigt wird auf die Differenz zwischen dem Vertragsanspruch
gegenüber dem ursprünglichen Verleger und dem einem andern Verleger
zu entrichtenden höhern Preis. Auf diesen Erfüllungsstandpunkt hat
sich jedoch die Beklagte nicht gestellt, sondern schlechtweg das
Vertragsverhältnis mit 'Wyss durch einseitigen Rücktritt zur Auflösung
gebracht. Ob die Herausgabe des zweiten Bandes noch erfolgen solle
oder nicht, und-wer sie an Stelle des Wyss zu besorgen habe, Will sie
rein als ihre Sache betrachtet wissen. _Ihr Vorgehen stützt sich somit
direkt auf Art. 83 OR, der demjenigen, dessen Anspruch durch eine nach
Vertragsschluss eingetretene Verschlech--

Obligationenrecht. N° 63. , 461

terung der Vermögenslage des Vertragsgegners gefährdet wird, das
Rücktrittsrecht gewährt, sofern er auf sein Begehren innerhalb einer
angemessenen Frist nicht sichergestellt wird. Diese Regel, die sich
allgemein auf die

' Ordnung in der Erfüllung zweiseitiger Verträge bezieht,

also ohne besondere Erwähnung auch für den Verlagsvertrag gilt,
greift neben der zu Gunsten des Verlaggebers für wesentlich gleiche
Voraussetzungen aufgestellten speziellen Schutznorm des Art. 392 , Abs. 3
OR Platz. Dem Verlaggeber stehen die beiden Rechtsbehelfe wahlweise zur
Verfügung. Nichts kann ihn hindern, statt die Surrogaterfüllung, d. h. die
Erfüllung durch einen Dritten auf Rechnung des Verlegers zu verlangen,
nach dem allgemeinen Grundsatze des Art. 83 OR den ohne weitere Folgen
für den Verleger bleibenden Rücktritt vom Vertrage zu erklären. '

Es frägt sich daher lediglich, ob die Sicherstellung durch den
zahlungsunfähigen Vertragsteil auch vom vol-leistungspflichtigen
Gegenkontrahenten die Vor-leistungspflicht der Beklagten hier
vorausgesetzt verlangt werden könne. Nun kann zunächst darüber, dass
Art. 82 und 83 OR in einem unmittelbaren Zusammenhang stehen, nach ihrer
systematischen Einreihung im Gesetz kein Zweifel bestehen. Beiden Artikeln
liegt die gleiche gesetzgeberische Tendenz zugrunde: Schutz des einen
Kontrahenten im zweiseitigen Vertragsverhältnis gegen die eventuelle
Nichterfüllung durch den andern Vertragsteil, also die Betonung
des Grundsatzes der Zusammengehörigkeit beider Leistungen und ihrer
gegenseitigen Abhängigkeit. Art. 83 OR enthält aber bei einem zulasten

' des Schuldners gesteigerten Tatbestand auch weiter-

gehende Folgen. Würde das Zurückbehaltungsrecht nach Art. 83, wie
die Klägerin einwendet, nur dann gegeben sein, wenn die Leistung des
Zurückhaltenden noch nicht fällig wäre, so bedürfte es des Abs. 1 von
Art. 83 nicht, denn solchenfalls kann die Leistung schen wegen mangelnder
Fälligkeit zurückgehalten werden. Die Zurückhaltung

462 Obligationenrccht. N° 63.

der eigenen Leistung hat vernünftigerweise nur einen Sinn, wenn diese
Leistung fällig ist. Aber auch für diesen Fall würde Art. 82 genügen,
der dem nicht säumigen Teil insofern noch weitergehende Rechte gewährt,
als sich dieser nicht mit blosser Sicherheit für die Erfüllung zu begnügen
braucht, sondern die Erfüllung selbst, also eine Mehreres verlangen
kann. Dem Erfüllungsanspruch des andern Vertragsteils gegenüber steht
ihm die Einrede des nichterfüllten Vertrages zu. Dass aber das Recht
des Gläubigers nach eingetretener Zahlungsunfähigkeit des Schuldners
gemäss Art. 83, Abs. 1 nurmehr auf Sicherstellung seines Anspruches
ginge, dem aufrechtstehenden Schuldner gegenüber dagegen Bewirkung
der Leistung selbst verlangt werden könnte, kann offenbar nicht der
Sinn jener Bestimmung sein. Die Sicherheitsleistung rechtfertigt
sich" vielmehr gerade in den Fällen, wo dem Gläubiger das Recht zur
Verweigerung seiner Leistung bis zur Bewirkung der ihm geschuldeten
Gegenleistung nicht zusteht, weil seine Leistung vertraglich derjenigen
der Gegenpartei vorauszugehen hat, die Gegenleistung also noch nicht
verlangt werden kann. Da nach Art. 82 OR die Rückhaltung nur zulässig
ist, um die Vornahme einer bereits verfallenen und nicht erst künftig
ver-fallenden Leistung durch den Gegenkontrahenten zu erzwingen,
m. a. W. der Vorleistungspflichtige nach dieser Bestimmung die Erfüllung
nicht unter Berufung darauf verweigern kann, dass nicht feststehe,
ob die Gegenpartei seinerzeit zur Erfüllung imstande sein werde (AS
38 II 482 ff), müsste die Vor-Leistung auch dann erfolgen, wenn der
Anspruch auf die Nachleistung infolge einer ungünstigen Veränderung der
Vermögensverhältnisse gefährdet wäre oder gar von vorneherein illusorisch
erscheinen würde. Diese unbillige, mit dem Grundsatz der wechselseitigen
Leistung im zweiseitigen Vertragsverhältnis in Widerspruch stehende Folge
wollte der Gesetzgeber gerade dadurch vermeiden, dass er demjenigen,
dessen Anspruch durch die eingetretene

0b1igationenrecbt.s N° 63. 463

Zahlungsfähigkeit der Gegenpartei gefährdet wird, das Recht einräumt,
seine eigene Leistung zurückzuhalten, bis ihm die Gegenleistung
sicher-gestellt ist, ihm also gewissermassen die Einrede des
nichterfüilbaren Vertrages an die Hand gibt.

Demgegenüber lässt sich nicht etwa einwenden, Art. 83 OR habe auch nach
der Auffassung der Klägerin insofern eine Existenzberechtigung, als
er über Art. 82 hinaus die Möglichkeit des Rücktritts vorsehe. Denn
dieser Rechtsbehelf hat erst bei der Revision Aufnahme im Gesetz
gefunden ; es musste folglich schon die Regelung im alten OR (Art. 96)
eine selbständige Zweckbestimmung gehabt haben, und das konnte keine
andere sein als die, den beim zweiseiti'gen Vertrag Beteiligten über die
Voraussetzungen des Art. 95 a . OR jetzt Art. 82 hinaus bei Bestehen einer
Vorleistungspflicht und deren Fälligkeit Schutz zu gewähren im besonderen
Falle der Zahlungsunfähigkeit des Gegenkontrahenten. Das deutsche BGB, das
dem OR wie unser Gesetz den sogenannten Drestenerentwurf zugrundegelegt
hat und in § 320 und 321 eine unserem Recht materiell entsprechende
Regelung enthält, bringt diesen Gedanken in § 321 mit aller Deutlichkeit
zum Ausdruck: Wer aus einem gegenseitigen Vertrage vorzuleisten
verpflichtet ist... , um damit den Gegensatz zum vorangehenden, mit
Art. 82 OR übereinstimmenden Artikel zu kennzeichnen. Da der Anspruch
des Gläubigers im Falle der Zahlungsunfähigkeit und namentlich des
Konkurses des Schuldners minderwertig wird, erfordert die Billigkeit,
dass ihm die Leistung nur gegen einen entsprechenden Ausgleich in Form
der Sicherstellung zugemutet wird.

Hievon ausgehend kann keinem Zweifel unterliegen, dass die Beklagte
berechtigt war, Sicherstellung zu verlangen und wegen Nichtleistung
derselben vom Vertrage zurückzutreten, auch wenn sie Wyss die 15,000
Fr. zeitlich zum voraus geschuldet hat und diese Schuld fällig war.

464 Obligationenreeht. N° 63.

3. Aber auch wenn Art. 83 OR dieses Recht, wie die Klägerin geltend macht,
nur für den Fall ge währen würde, dass der die Sicherheit Verlangende
nicht Schuldner einer fälligen Vorleistung sei, müsste die Klage

abgewiesen werden, da eine Vorleistungspklieht der Be-ss

klagten nicht angenommen werden kann. Nach der Auffassung der Klägerin
wäre der in Ziffer 3 des Vertrages gebrauchte Ausdruck zum voraus als
Zeitbestimmung mit den Leistungen des Verlegers in dem Sinne in Beziehung
zu bringen, dass dieser vor der Inangriffnahme der Arbeit Anspruch auf
Bezahlung der15,000 Fr. hatte, während es sich nach der Meinung der
Beklagten dabei nur um die Bezeichnung des Ranges für die Erfüllung
ihrer Verpflichtungen handelte, die Zahlung der 15,000 Franken also nur
zu den übrigen Leistungen des Verlaggebers in Beziehung Zu setzen wäre
und zwar in dem Sinne, dass diese 15,000 Fr. auf jeden Fall geleistet
werden sollten, und daneben noch andere Zahlungen, bemessen naeh der
Zahl der gelieferten Exemplare. Nun lässt zwar jener Passus an sich
ebensowohl eine Auslegung im Sinne der Vertragsauffassung der Klägerin,
wie derjenigen der Beklagten zu. Betrachtet man aber die Ziffer 3 im
Zusammenhang mitden übrigen Vertragsbestimmungen, so ergibt sich zur
Evidenz, dass die zum voraus zu leistende Aversalzahlung in Gegensatz
gebracht ist zu der Umschreibung der in den nachfolgenden Ziffern
4 und 6 weiter festgesetzten Leistungen der Beklagten: e( ausserdem
übernimmt... , mit jenem Passus also lediglich die graduelle Reihenfolge
in den Leistungen des Verlaggebers zum Ausdruck gebracht werden wollte,
ohne zeitliche Vergleichung mit den Leistungen des Verlegers. Aus dem
Vertrage ergäben sich denn auch keinerlei Anhaltspunkte dafür, wie
die zeitliche Vorausleistung im Sinne der Klägerin zu verstehen wäre,
speziell ob sie sofort nach Vertragsschluss zu erfolgen hatte, oder ob
auch eine spätere Leistung noch genügen würde, wenn sie nur vor derjenigen
des Verlegers erfolgte. Dass die

Obligationenrecht. N° 63. 465

Parteien eine so unbestimmte Zeitabrede haben treffen wollen, ist
unwahrscheinlich, wäre es doch nahe gelegen, einen absoluten Termin zu
vereinbaren, sei es einen kalendermässig bestimmten oder einen von der
Unterzeichnung des Vertrages abhängigen.

Diese Annahme wird unterstützt durch die Tatsache, dass die Beklagte die
im wörtlich gleich abgefassten ersten Vertrage festgesetzte Aversalsumme
von 2000 Fr. erst im September 1920 bezahlt hat, nachdem der Band I
bereits im August fertiggestth war, was Wyss als Zeuge nach Vorweisung
der Quittung anerkannt hat mit dem Bemerken, er habe eben das Geld
damals nicht früher benötigt, eine Erklärung, die im Hinblick auf die
Person des Schuldners wenig geeignet erscheint, den Nichteinzug jener
Summe während eines ganzen Jahres und den damit verbundenen Verzicht
auf Zinsen zu rechtfertigen.

Entscheidend fällt sodann in Betracht, dass es an einem Nachweis dafür,
dass Wyss die Vorauszahlung der 15,000 Fr. von der Beklagten je verlangt
hat, fehlt. Als Zeuge hat er freilich ausgesegt, wie er sich erinnere,
habe er die 15,000 Fr. gefordert, aber nicht erhalten, ohne irgendwie
angeben zu können, wann und wie er die Zahlung begehrt und aus welchen
Gründen sie verweigert werden sei, sodass hierauf nicht abgestellt werden
kann Nach Bestreitung der Richtigkeit dieser Aussage durch die Beklagte
hat Wyss übrigens nicht weiter darauf beharrt. Dass er aber bloss aus
Kulanz oder gar Rücksichtnahme auf mangelnde Barmittel der Beklagten von
der Verfolgung seiner Rechte abgesehen habe, ist sehr unwahrscheinlich.

Auch das Verhalten der Gewerbekasse lässt unzweideutig erkennen, dass
sie nicht ernstlich an einen Vorleistungsanspruch des Wyss geglaubt hat,
indem sie sich erst 3 1/2 Monate nach der Verpfändung mit der Anfrage
an das VD wandte, ob sie demnächst die Zahlung der 15,000 Fr. erwarten
dürfe, und als sie am 17. Januar 1921 den Bescheid erhielt, die Summe
sei erst nach Er-

466 Obligationenrecht. N° 64.

scheinen des zweiten Bandes fällig, sich dabei beruhigte und mit der
Geltendmachung ihrer angeblichen Rechte bis zum Konkurse des Wyss, also
volle 8 Monate zuwartete. Sie behauptet zwar, ihr Direktor habe sofort
telephonisch gegen den vom VD im Schreiben vom 17. Januar 1921 vertretenen
Standpunkt Einspruch erhoben, ein Beweis hiefür ist jedoch nicht erbracht
worden. Es ist auch das Telephon ein wenig geeignetes Mittel zu Protesten,
besonders [nachdem man für weniger wichtige Mitteilungen den schriftlichen
Weg gewählt hat. Andernfalls Wäre übrigens nicht verständlich, warum
sie sich die Forderung überhaupt verpfänden liess, anstatt dem Wyss das
Naheliegenste, den Einzug der 15,000 anzuraten.

Ist somit der Rücktritt der Beklagten auch aus diesem Gesichtspunkt
gerechtfertigt, so entfällt mit der Auflösung des Vertrages jede Grundlage
für den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch, und es ist daher
die Klage als unbegründet abzuweisen.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Klage wird abgewiesen.

64. Urteil der II. Zivilabteilnng vom 14. November 1928 i. S. Oborhänsli
gegen Brnggmann. OR Art. 216. Oeffentliche Beurkundung des
Grundstück-kaufs. Die Tatsache, dass in der öffentlichen Urkunde der
seinerzeit vereinbarte Kaufpreis um die vor der Be-

urkundung geleistete Anzahlung niedriger angegeben wird, tut der
Formrichtigkeit des Kaufs keinen Eintrag.

A. Die Parteien kamen am 30. Juni 1922 überein, dass der Kläger vom
Beklagten das Wohnund Wirtshaus zum Frieden in Hinteregg samt dem
Wirtschaftsinventar für 40,000 Fr. kaufe. Am gleichen Tage Zahlte der
Kläger 3000 Fr. an. Tags darauf wurde der Kauf-

Obligationenrecht. N° 64. 467

vertrag durch das Notariat Uster öffentlich beurkundet, dabei aber
der Kaufpreis nur auf 37,000 Fr. angegeben. Bei der am 6. Juli 1922
vorgenommenen Eigentumsübertragung wurde die gleiche Kaufsumme genannt.

B. Mit der vorliegenden Klage fordert der Kläger vom Beklagten die
erwähnte Anzahlung von 3000 Fr. sowie eine spätere von BW Fr., beide mit
5% Zins seit 22. Oktober 1922, zurück, weil der Kauf mangels Beurkundung
des vereinbarten Kaufpreises von 40,000 Fr. ungültig sei. Die unrichtige
Beurkundung sei vom Beklagten veranlasst worden, der dem Kläger erklärt
habe, man wolle die 3000 Fr. Anzahlung nicht erwähnen, es habe keinen
Zweck, sie seien ja schon bezahlt und die Fertigungskosten seien dann
niedriger. Der im Liegenschaftshandel unerfahrene Kläger, der nicht
gewusst, dass der Beklagte nur die Handänderungssteuer umgehen wolle,
sei darauf eingegangen. Eventuell ficht der Kläger den Kaufvertrag
wegen absichtlicher Täuschung über den Zustand und die Rendite des
Kaufobjektes an.

C. Der Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt und vorbringen lassen
: Für die Liegenschaft samt Wirtschaftsmobiliar sei ein Kaufpreis von
37,000 Fr. vereinbart und richtig beurkundet worden, die restlichen 3000
Fr. seien die Gegenleistung für im Liegenschaftepreis nicht inbegriffene
weitere Fahrnis und für versprochene Ausbesserungen am verkauften Hause
gewesen. Eventuell mache die Beurkundung eines niedrigeren als des
vereinbarten Kaufpreises den Kauf nicht ungültig. Auch sei umsichtig
geklagt, da der Kläger Aufhebung des Kaufes hätte verlangen müssen,
und ferner käme OR Art. 66 zur Anwendung. Eine absichtliche Täuschung
des Klägers wird vom Beklagten bestritten.

D. Durch Urteil vom 27. Juni 1923sihat das Obergericht des Kantons
Zürich in Gutheissung des klägerischen Hauptstandpunktes den Beklagten
verpflichtet, dem Kläger gegen Rückübertragung der Kaufsache

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 207 - 1 Errungenschaft und Eigengut jedes Ehegatten werden nach ihrem Bestand im Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes ausgeschieden.
¹	Errungenschaft und Eigengut jedes Ehegatten werden nach ihrem Bestand im Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes ausgeschieden.
²	Die Kapitalleistung, die ein Ehegatte von einer Vorsorgeeinrichtung oder wegen Arbeitsunfähigkeit erhalten hat, wird im Betrag des Kapitalwertes der Rente, die dem Ehegatten bei Auflösung des Güterstandes zustünde, dem Eigengut zugerechnet.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 220 - 1 Deckt das Vermögen des verpflichteten Ehegatten oder seine Erbschaft bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung die Beteiligungsforderung nicht, so können der berechtigte Ehegatte oder seine Erben Zuwendungen, die der Errungenschaft hinzuzurechnen sind, bis zur Höhe des Fehlbetrages bei den begünstigten Dritten einfordern.
¹	Deckt das Vermögen des verpflichteten Ehegatten oder seine Erbschaft bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung die Beteiligungsforderung nicht, so können der berechtigte Ehegatte oder seine Erben Zuwendungen, die der Errungenschaft hinzuzurechnen sind, bis zur Höhe des Fehlbetrages bei den begünstigten Dritten einfordern.
²	Das Klagerecht erlischt ein Jahr nachdem der Ehegatte oder seine Erben von der Verletzung ihrer Rechte Kenntnis erhalten haben, in jedem Fall aber zehn Jahre nach der Auflösung des Güterstandes.
³	Im Übrigen gelten die Bestimmungen über die erbrechtliche Herabsetzungsklage sinngemäss.244

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 207 - 1 Errungenschaft und Eigengut jedes Ehegatten werden nach ihrem Bestand im Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes ausgeschieden.
¹	Errungenschaft und Eigengut jedes Ehegatten werden nach ihrem Bestand im Zeitpunkt der Auflösung des Güterstandes ausgeschieden.
²	Die Kapitalleistung, die ein Ehegatte von einer Vorsorgeeinrichtung oder wegen Arbeitsunfähigkeit erhalten hat, wird im Betrag des Kapitalwertes der Rente, die dem Ehegatten bei Auflösung des Güterstandes zustünde, dem Eigengut zugerechnet.

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 220 - 1 Deckt das Vermögen des verpflichteten Ehegatten oder seine Erbschaft bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung die Beteiligungsforderung nicht, so können der berechtigte Ehegatte oder seine Erben Zuwendungen, die der Errungenschaft hinzuzurechnen sind, bis zur Höhe des Fehlbetrages bei den begünstigten Dritten einfordern.
¹	Deckt das Vermögen des verpflichteten Ehegatten oder seine Erbschaft bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung die Beteiligungsforderung nicht, so können der berechtigte Ehegatte oder seine Erben Zuwendungen, die der Errungenschaft hinzuzurechnen sind, bis zur Höhe des Fehlbetrages bei den begünstigten Dritten einfordern.
²	Das Klagerecht erlischt ein Jahr nachdem der Ehegatte oder seine Erben von der Verletzung ihrer Rechte Kenntnis erhalten haben, in jedem Fall aber zehn Jahre nach der Auflösung des Güterstandes.
³	Im Übrigen gelten die Bestimmungen über die erbrechtliche Herabsetzungsklage sinngemäss.244

SR 210 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 ZGB Art. 160 - 1 Jeder Ehegatte behält seinen Namen.
¹	Jeder Ehegatte behält seinen Namen.
²	Die Verlobten können aber gegenüber der Zivilstandsbeamtin oder dem Zivilstandsbeamten erklären, dass sie einen ihrer Ledignamen als gemeinsamen Familiennamen tragen wollen.221
³	Behalten die Verlobten ihren Namen, so bestimmen sie, welchen ihrer Ledignamen ihre Kinder tragen sollen. In begründeten Fällen kann die Zivilstandsbeamtin oder der Zivilstandsbeamte die Verlobten von dieser Pflicht befreien.222

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 392 - 1 Der Verlagsvertrag erlischt, wenn der Urheber vor der Vollendung des Werkes stirbt oder unfähig oder ohne sein Verschulden verhindert wird, es zu vollenden.
¹	Der Verlagsvertrag erlischt, wenn der Urheber vor der Vollendung des Werkes stirbt oder unfähig oder ohne sein Verschulden verhindert wird, es zu vollenden.
²	Ausnahmsweise kann der Richter, wenn die ganze oder teilweise Fortsetzung des Vertragsverhältnisses möglich und billig erscheint, sie bewilligen und das Nötige anordnen.
³	Gerät der Verleger in Konkurs, so kann der Verlaggeber das Werk einem anderen Verleger übertragen, wenn ihm nicht für Erfüllung der zur Zeit der Konkurseröffnung noch nicht verfallenen Verlagsverbindlichkeiten Sicherheit geleistet wird.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 83 - 1 Ist bei einem zweiseitigen Vertrag der eine Teil zahlungsunfähig geworden, wie namentlich, wenn er in Konkurs geraten oder fruchtlos gepfändet ist, und wird durch diese Verschlechterung der Vermögenslage der Anspruch des andern gefährdet, so kann dieser seine Leistung so lange zurückhalten, bis ihm die Gegenleistung sichergestellt wird.
¹	Ist bei einem zweiseitigen Vertrag der eine Teil zahlungsunfähig geworden, wie namentlich, wenn er in Konkurs geraten oder fruchtlos gepfändet ist, und wird durch diese Verschlechterung der Vermögenslage der Anspruch des andern gefährdet, so kann dieser seine Leistung so lange zurückhalten, bis ihm die Gegenleistung sichergestellt wird.
²	Wird er innerhalb einer angemessenen Frist auf sein Begehren nicht sichergestellt, so kann er vom Vertrage zurücktreten.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 260 - 1 Jeder Gläubiger ist berechtigt, die Abtretung derjenigen Rechtsansprüche der Masse zu verlangen, auf deren Geltendmachung die Gesamtheit der Gläubiger verzichtet.
¹	Jeder Gläubiger ist berechtigt, die Abtretung derjenigen Rechtsansprüche der Masse zu verlangen, auf deren Geltendmachung die Gesamtheit der Gläubiger verzichtet.
²	Das Ergebnis dient nach Abzug der Kosten zur Deckung der Forderungen derjenigen Gläubiger, an welche die Abtretung stattgefunden hat, nach dem unter ihnen bestehenden Range. Der Überschuss ist an die Masse abzuliefern.
³	Verzichtet die Gesamtheit der Gläubiger auf die Geltendmachung und verlangt auch kein Gläubiger die Abtretung, so können solche Ansprüche nach Artikel 256 verwertet werden.458

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 98 - 1 Ist der Schuldner zu einem Tun verpflichtet, so kann sich der Gläubiger, unter Vorbehalt seiner Ansprüche auf Schadenersatz, ermächtigen lassen, die Leistung auf Kosten des Schuldners vorzunehmen.
¹	Ist der Schuldner zu einem Tun verpflichtet, so kann sich der Gläubiger, unter Vorbehalt seiner Ansprüche auf Schadenersatz, ermächtigen lassen, die Leistung auf Kosten des Schuldners vorzunehmen.
²	Ist der Schuldner verpflichtet, etwas nicht zu tun, so hat er schon bei blossem Zuwiderhandeln den Schaden zu ersetzen.
³	Überdies kann der Gläubiger die Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes verlangen und sich ermächtigen lassen, diesen auf Kosten des Schuldners zu beseitigen.