BGE-51-I-101

100 _ Staatsrecht. , che i tantièmes non possono essere percepiti chesugli

utili della società è comunemente accettata ed è sancita-

espressamente dalle nostre leggi (art. 630 GO). Anche nel diritto fiscale
federale, i tantièmes Seno considerati come parte degli utili, che sotto
diverse forme sono distribuiti a membri del Consiglio di amminissitrazione
o di sorveglianza o ad impiegati di un'impresa di natura economica
(cfr. BLUMENSTEIN, comm. dei decreti legislativi federali concernenti
la nuova imposta di guerra 14 febbraio 1919 cif. 4; decreto federale
sopracitato 28 settembre 1920 art. 6, 20, 22, 38, 42 e 85). Ildiritto
ad un tantième costituisce bensi, in sè, una pretesa ad indenizzo che
spetta al Singolo membro per le sue prestazioni in favore della società,
ma si diversifica dal guadagno o salario ordinario anzitutto in ciò,
che itantièmes non sono proporzionati alle prestazioni fatte, ma variano
e dipendono dall'utile netto conseguito e, in secondo luogo, che essi
rappresentano un risarcimento per la responsabilità legale che incombe al
relativo organo della società. E, infine, i tantièmes vengono di regola
assegnati al Consiglio di amministrazione in corpore, il quale provvede
a ripartirli a suo giudizio. Queste diversità di fatto basterebhero per
giustificare una diversità di trattamento fiscale tra i tantièmes, da
una parte, ed i salari o guadagni di carattere ordinario, dall'altra. Ma
anche a prescindere da questa tesi, ad infirmare l'addebito di dispa'rità
di trattamento a sensi dell'art. 4 CF basterebbe il riflesso, che
quel rimprovero non è sufficientemente sostanziato, in quanto che il
ricorrente non fa un nome, non cita un esempio di persona che, trovandosi
nell'ipotesi del caso, fosse stata dichiarata esente dali'imposta dal
Consiglio di Stata. Per contro, quest'Autorità ha dimostrato, che tutti
i Consiglieri di amministrazione dimoranti all'estero furono, per 1923,
trattati nel modo stesso cui il ricorrente fu assoggettato.

3° Infondato è parimenti l'addebito dedotto dal

Gleichheit vor dem Gesetz. N° 18. 101

trattato italo-svizzero del 1868 e dal divieto di doppia imposta
secondo l'art. 46 CF. _ . _ Per quanto concerne quest'ultima obbiemone,
è usaputo che il divieto del'art. 46 GF in materia dl sostanza mobile o
di rendita trova applicazione solo nei rapporti intercantonali, non in
quelli internazionali. E per quanto ha tratto alla convenzione precitate,
essa garantisce invero all'art. 1° ai cittadini italiani l'eguaglianza
di trattamento in "tema di imposte, di tasse o diritti di quaisiasi
genere. Ma il principio vale solo per gli Italiani che sono domiciliati
o intendono prendere domicilio in Isvizzera. Un cittadino italiano
domiciliato in Italia non può, sulla base del trattato, pretendere altro
che di essere trattato alla stessa guisa di uno svizzero donnciliato
in Italia (RU 24 I p. 175; 35 _I p. 30). (Pra ll ricorrente non ha
neanche affermato che uno smzzero domiciliato in Italia, il quale
nel Ticino avesse eonseguito dei tantièmes, fosse stato dichiarato
esente dall'imposta sulla rendita a sensi dell'art. 1'? legge trib.
Cade quindi anche l'argomento. che il ricorrente ha inteso dedurre dal
trattato italo-svizzero precitato.

I I Tribunale federale pronuncia :

Il ricorso è rcspinto.18. Urteil vom 15. Kai 1925 i. 5. Archiv Deutscher
Bardem-mandar gegen Appeuaflmhof Bern.

A r t. 4 BV : Legitimation im Ausland wohnender Ausländer

zur staatsrechtlichen BeschWerde. Erw. 1. Willkür liegt nicht Schon im
Abwelchen von der bundes--

erichtlichen Rechtssprechung. Erw. 3. _ gArmenreeht: Wann liegt Willkür
in dessen Verweigerung

wegen Aussichtslosigkeit des Prozesses ? Erw. 3.

A. Irene Noack wurde am 28. September 1923 als

ausserehe'liche Tochter der Frieda Noack in Jessnitz

A851I 1925 8

xda ss Staats-echt.

(Deutschland) geboren. Als Vater wurde von der Kindesmutter der
Rekursbeklagte bezeichnet. Dieser hatte zur Zeit der Beiwohnung
ebenfalls _in Jessnitz gewohnt, sich dann aber vor der Niederkunft nach
Dürrenast bei Thun verzogen. Am 18. Dezember 1924 ersuchte das Archiv
deutscher Berufsvormünder namens und in Vollmacht seines Mitgliedes, des
Kreiswohlfahrtamts Guben den Gerichtspräsidenten von Thun um Bewilligung
des Armenrechts für die Durchführung des Vaterschaftsprozesses gegen den
Rekursbeklagten. Das Begehren wurde abgewiesen. Der Appellationshof von
Bern bestätigte am 30. Januar" 1925 diesen Entscheid mit der Begründung:
die Vaterschaftsklage sei, auch wenn sie nicht auf Zusprechung unter
Standesfolge gehe, nach schweizerischer Auffassung familienrechtlicher
Natur. Massgebend sei also das Heimatrecht des Vaters, besonders wenn
dieser zur Zeit der Klageanhebung in der Schweiz wohne. Damit stimme
Art. 313 ZGB überein, wonach die im Ausland wohnende aussereheliche
Mutter und? ihr Kind auch gegen den im Ausland wohnenden Vater, wenn
dieser Schweizerbürger sei, beim Richter an dessen Heimatort klagen
könne. Gemäss Art. 308 ZGB gehe die Vaterschaftsklage. nach einem
Jahr seit der Geburt des ausserehelichen Kindes unter. Die Klage der
Reknrrentin sei also ver-Fahrt und die Führung des Prozesses aussichtslos
Das Armenrecht könne deshalb nicht bewilligt werden.

B. Dagegen erhebt das Archiv deutscher Berufsvormünder staatsrechtlichen
Rekurs.

' Das Bundeégericht zieht in Erwägung : '

' 1. 'Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist auchnder im Ausland
wohnende Ausländer zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung
von Art., 4 BV legitimiert (BGE 48 I 285). Die beschwerdeführende
Stelle (Archiv deutscher Berufs'vormünder) hat zwar eine Vollmacht des
KreisWohlfahrtsamtes Guben, in

Gleichheit vor dem Gesetz. N° 18. ioà

dessen Namen sie handelt, nicht vorgelegt. Doch ist ihre Legitimation
weder im kantonalen noch im staatsrechtlichen Verfahren bestritten
werden. Das Vorhandensein der Vollmacht darf deshalb vermutet werden. Da
der angefochtene Entscheid auch nicht etwa der zivil-' rechtlichen
Beschwerde unterliegt (BGE 43 II 453), so ist auf den staatsrechtlichen
Rekurs einzutreten.

2. Nach Art. 20 der internationalen Übereinkunft vom 17. Juli 1905
betr. Zivilprozessrecht, der die schweiund Deutschland beigetreten
sind, haben die Angehörigen eines jeden Vertagsstaates in allen
andern Vertragsstaaten unter den gleichen gesetzlichen Bedingungen und
Voraussetzungen Anspruch auf Armenrechtserteilung, wie die Angehörigen
des Staates, in dessen Gebiet die Bewilligung des Armenrechts nachgesueht
wird. Diesen Anspruch auf Gleichstellung haben die kantonalenInstanzen
der Rekurrentin als Deutscher stillschweigend zuerkannt. Sie behaupten
aber, dass die Voraussetzungen der bern. ZPO, unter denen allein auch
dem Schweizer das Armenrecht erteilt werden könne, nicht erfüllt seien;
Eine Verletzung von Staatsvertragsr'echt, über die das Bundesgericht
allenfalls in freier Prüfung zu erkennen hätte, steht also nicht in Frage
(die Rekurrentin hat denn auch das Zivilprozessabkommen nicht angerufen).
Es bleibt deshalb nur zu prüfen, ob der Appellationshof die kantonalen
Vorschriften über die Armenrechtseré teilung in Verletzung von Art. 4
BV angewendet habe. ,; 3; Nach Art. 77 "und 78 bern. ZPO wird das
'Arrneni'echt gestützt auf ein Armutszeugnis und nach vorläufiger
Untersuchung der streitigen Frage )) durch. den Gerichtspräsidenten
erteilt, dessen Verfügung in appelk labeln und in den derBerufung
ans Bundesgericht unter; liegenden Fällen ,der Bestätigung des
Appellationshofes bedarf. 'Die vorläufige Untersuchung hat nach der
Praxis (fig]. LEUCsiH, Komm. z. bern. ZPO s. 80 Ziff. 5 ; BGE vom 4. März
Ni. S. Römer gegen bem, Appellationshof, nicht publ.) darüber zu befinden,
ob die Führung

104 ' staats-echt

des Prozesses, für den das Armenrecht verlangt wird, nach der Rechtsu.
Tatlage nicht aussichtslos erscheint.

Nach schweizerischem Recht (Art. 308 ZGB) geht die ' Vaterschaftsklage
nach Ablauf eines Jahres seit der Geburt. des ausserehelichen Kindes, nach
deutschem Recht dagegen erst mit Ablauf der ordentlichen Verjährungsfrist
unter. Der bernische Appellationshof nimmt nun mit dem Gerichtspräsidenten
von Thun an, auf den Fall der Rekurrentin sei schweizerisches Recht
anwendbar. Die Klage sei also verjährt, womit der Vaterschaftsprozess
als aussiehtslos erscheine. Aus diesem Grunde hat er die Erteilung
des Armenrechts abgelehnt. Es handelt sich also darum, festzustellen,
ob diese Auffassung mit Art. 4 BV vereinbar sei.

Eine Verletzung dieser Verfassungsvorschrift wird vorerst darin
erblickt, dasss der angefochtene Entscheid dem Bundesgerichtsurteil
vom 15. September 1915 i. S. Drysch gegen Kipke widerspreche. Allein,
abgesehen von Art. 84 OG, wonach bei Rückweisung einer Sache infolge
Gutheissung der Berufung das kantonale Gericht die Begründung des
bundesgerichtlichen Entscheides seiner Neubeurteilung zu Grunde zu
legen hat, ist die Rechtssprechung des Bundesgerichts für die kantonalen
Instanzen nicht derart massgebend, dass ein Abweichen hiervon schlechthin
als Rechtsverweigerung oder Rechtsungleichheit zu betrachten wäre. Diese
setzt vielmehr voraus, dass der angefochtene Entscheid mit dem klaren
Wortlaut des Gesetzes oder aber mit der ständigen Praxis des gleichen
urteilenden Gerichts in Widerspruch steht. Aus der letzteren Erwägung
erweist sich auch der Hinweis auf gegenteilige Entscheide anderer
kantonaler Gerichte als unmassgeblich.

Ob in der Annahme, dass auf einen Fall wie den vorliegenden zweifellos
schweizerisches Recht anwendbar sei, eine Verletzung von Art. 4 BV liege,
müsste vielleicht dann selbständig geprüft werden, wenn die gleiche über
das Armenrecht entscheidende Behörde auch endgültig

Gleichheit vor dem Gesetz. N° 18. 105

_ über diese Frage des materiellen internationalen Rechts

zu erkennen hätte. Dann dürfte sich das Gericht wohl auf seine bisherige
Praxis oder seine bestimmte und begründete Rechtsauffassung berufen und
jede Klage, die) von einer andern Auffassung ausgeht, als aussichtslos
erklären. Hier aber liegt die Sache anders. Denn ob unter den gegebenen
Umständen ein Vaterschaftsprozess dem deutschen oder dem schweizerischen
Recht untersteht, ist eventuell letztinstanzlich vom Bundesgericht zu
entscheiden. Damit darf die über das Armenrechtsgesuch erkennende Behörde
nur dann auf Aussichtslosigkeit des Prozesses schliessen, wenn nach
dem klaren Wortlaut des Gesetzes oder einer ständigen Rechtssprechung
des Bundesgerichts schweizerisches Recht anwendbar ist, oder wenn sie
darzutun vermag, dass eine andere Auffassung als die ihrige, sofern
sie sich auf beachtliche Gründe stützen soll, nicht möglich ist. Sind
diese Voraussetzungen nicht erfüllt, so ist der Prozess offenbar nicht
aussiehtslos und die gegenteilige Auffassung willkürlich.

Zunächst nun lässt sich die Meinung, dass Art. 308 ZGB von den
schweizerischen Gerichten auch auf die an sich dem ausländischen
Rechte unterliegenden Vater-' schaftsprozesse anzuwenden sei,
nach der Praxis nicht vertreten (vgl. BGE 45 II 505). Eine klare
Vorschrift des Bundesrechts sodann, wonach auf den in Frage stehenden
Vaterschaftsprozess schweizerisches Recht Anwendung finden müsse, hesteht
nicht. Vielmehr ist die Frage in Wissenschaft und Rechtssprechung sehr
umstritten. Das Bundesgericht hat (BGE 41 II 424 in Verbindung mit BGE
45 II 505) das Recht am Wohnsitz des Vaterschaftsbeklagten zur Zeit
der Beiwohnung, bezw. der Geburt als anwendbar erklärt und damit dessen
Heimatzugehörigkeit ausdrücklich als ,nicht massgebend bezeichnet. Im
übrigen herrscht in der schweizerischen Praxis und Doktrin die Meinung
vor, dass der Wohnsitz (des Beklagten oderder Klagpartei)

106 ss Staatsrecht,

zur Zeit der S c h w ä n g e r u n g den Ausschlag gebe,
(vergl. SILBERNAGEL, Komm. zu Art. 307 ZGB VII S. 346/47 und die Urteile
der Obergerichte von Zürich ScthZ XI S. 192), Aargau (ScthZ XII' S. 220)
und Basel (zit. in SILBERNAGEL, Komm.). Für diese Auffassung lässt sich
geltend machen, dass anders der ausserehehehe Vater nach der Schwängerung
durch seinen Wegzug ins Ausland sich seinen Verpflichtungen entziehen
könnte. Zudem ist ja die Beiwohnung der die Alimentationspflicht
begründende Akt, auch wenn die daraus ent-' stehende Verpflichtung
erst mit der Geburt des Kindes wirksam wird. Aus all dem wäre mit
Meili zufolgern, dass die Vaterschaftsklage nach dem Recht des Ortes zu
beurteilen sei, an welchem der Beklagte zur Zeit der Beiwohnung seinen
Wohnsitz hatte (vergl. MEILI, Das internationale Privatund Handelsrecht,
I S. 370). Auch die Auffassung v. BAn's (Internat. Privatrecht 2. Aufl. 1
p. 556/57), das Wohnsitzrecht der K l a g p a r t ei zur Zeit der
Schwängerung sei massgebend, würde vorliegend zum gleichen Schluss führen,
nämlich, dass die Klage der Rekurrentin gegen den Rekursbeklagten dem
deutschen Recht unterstehe. Nach diesem beträgt aber die Verjährungsfrist
für die Ansprüche der ,Mutter ,und die einzelnen Unterhaltsbeiträge
an das Kind vier Jahre, für den Anspruch des Kindes in tote dreissig
Jahre. Danach wäre die Klage noch nicht ver-jährt, sodass jedenfalls
der Prozess ohne RechtsverWeigerung nicht als aussichtslos bezeichnet
werden kann. Demnach erkennt das Bundesgericht :

Der Rekurs wird begründet erklärt und der angefochtene Entscheid in dem
Sinn aufgehoben, dass der Rekurrentin das Armenrecht erteilt werden muss.

Hamasund Werber-einem No 19. 107

II. I-IANDELSUND GEWERBEFREll IEIT

LIBERTÉ DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE

' 19. siArrèt. du 15 mai 1925 dans la cause Caisse cocpérative de prime
et de pret-s contre Conseil L'Etat dv. canton de Genève, L'interdiction
du systeme dit Boole ie-Neige ou de tout autre système pre'sentant les
mèmes éléments caractéris-

tiques n 'est pas contain-e au principe de 1a liberté du commerce et
de l'industrie.

Sons la raison Fortuna, Rentenund Vorschussgenossenschaft , s'est fondée
en 1917, à Berne, un établissement qui, plus tard, a change son nom en
celui de Caisse ecopérative de primes et de préts et dont le Siege
a été transféré à Genève, selon inseription publiée dans la Feuille
officielle suisse du commerce du 18 septembre 1924. _

Agissant pour le compte de iadite CaisSe, G. Blaser et E. Leibundgut ont
sollicité, le 7 novembre 1924, l'autorisation d'exploiter leur industrie
dans le canton.

Par arrété du 3 février 1925, le Conseil d'Etat a repoussé la demande
et interdit, en conséquence, sur le territoire genevois, les Operations
projetées par la Caisse. Cette decision se fonde sur les art. 31, litt. 6
Const. féd. et 385, § 31 Code pénal, et sur le reglement du 9 septembre
1924 (art. 19). Elle est, en substance, motivée comme suit:

Aux termes de ses statuts, la société dont il s 'agit a pour but de
contribuer sur une nouvelle base financiére à la prospérité nationale,
d'engager ses membres à constituer un capital social et de le faire
fructifier, d' étendre l'activité productive et de financer tous efforts
tendant à cette fm, etc. .

SR 272 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Zivilprozessordnung, ZPO) - Gerichtsstandsgesetz ZPO Art. 77 Wirkungen der Intervention - Ein für die Hauptpartei ungünstiges Ergebnis des Prozesses wirkt auch gegen die intervenierende Person, es sei denn:
^a	sie sei durch die Lage des Prozesses zur Zeit ihres Eintritts oder durch Handlungen oder Unterlassungen der Hauptpartei verhindert gewesen, Angriffs- und Verteidigungsmittel geltend zu machen; oder
^b	ihr unbekannte Angriffs- oder Verteidigungsmittel seien von der Hauptpartei absichtlich oder grobfahrlässig nicht geltend gemacht worden.