488 Obligatiouenrecht. N° 75.

mitverkauft war, in die Beziehungen zu derselben eintreten zu lassen, also
selber keinerlei Geschäftsbeziehungen derselben Art mit ihr zu unterhalten
(vgl. AS 24 II 864 ; 27 II 550). Da sich das Verbot auf die Ausbeutung
einer Sache bezieht, kam der Beschränkung auf das Gebiet der Schweiz
lediglich Bedeutung für die Preisbestimmung zu; keinesfalls kann etwa aus
dieser örtlichen Begrenzung gefolgert werden, dass der Kläger bei späterer
Unmöglichkeit der ihm erlaubten Ausbeutung im Auslande einen Anspruch auf
eine neue Umschreibung des Verbotes erhalte, und ebensowenig lässt die Art
der Preiszahlung darauf schliessen, dass die Überlassung der Kaufsache
zeitlich eingeschränkt werden wollte. Die ausser der Aversalsumme von
60,000 Fr. vereinbarten jährlichen Zahlungen während 10 Jahren bedeuteten
einen Zuschlag zum Kaufpreis, dessen Entrichtung der Beklagten durch die
Verteilung auf gewisse Zeit erleichtert werden sollte. Endlich ergeben
sich auch aus den Begleitumständen keinerlei Anhaltspunkte für eine die
Ausbeutung der übertragenen Verfahren zeitlich beschränkende Parteiabrede.

4. Hieran vermag auch die infolge des Krieges eingetretene Veränderung
der wirtschaftlichen Verhältnisse nichts zu ändern. Die Anwendung der vom
Kläger angerufenen clausula rebus sie sfantibus ist hier schon deshalb
ausgeschlossen, weil das Kaufgeschäft, im Zusammenhang mit welchem das
Konkurrenzverbot zu würdigen ist, vollumfänglich erfüllt wurde, und daher
nachträglich nicht mehr abgeändert werden kann, ganz abgesehen davon,
dass die Voraussetzungen hiefür gemäss den zutreffenden Ausführungen
der Vorinstanz nicht gegeben wären.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des
Kantons Zürich vom 5. Juni 1924 bestätigt.

Obligatlonenrecht. N° 76. 489

: ssss 76. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. November
1924 i. S. Mäglin u. Gen. gegen Buser. Unerlaubte Han dIung; Haftung
des Geschäfts-

herm, Art. 55

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 55 - 1 Il padrone di un'azienda è responsabile del danno cagionato dai suoi lavoratori o da altre persone ausiliarie nell'esercizio delle loro incombenze di servizio o d'affari, ove non provi di avere usato tutta la diligenza richiesta dalle circostanze per impedire un danno di questa natura o che il danno si sarebbe verificato anche usando tale diligenza.30
1	Il padrone di un'azienda è responsabile del danno cagionato dai suoi lavoratori o da altre persone ausiliarie nell'esercizio delle loro incombenze di servizio o d'affari, ove non provi di avere usato tutta la diligenza richiesta dalle circostanze per impedire un danno di questa natura o che il danno si sarebbe verificato anche usando tale diligenza.30
2	Il padrone ha diritto di regresso verso l'autore del danno, in quanto questi sia pure tenuto al risarcimento.

OR. Sorgfaltspflicht des Geschäftsherrn eines
Automobilchauffeurs.

A. Am 13. Dezember 1920 gegen 5 Uhr nachmittags wurde die Klägerin
Adele Buser, welche damals 5 Jahre und 3 Monate alt war, in der'St. J
ohannvorstadt in Basel vom La'stautomobil der Weinhandlung .]. Mäglin
überfahren, wobei ihr das rechte Bein unterhalb des Knies vollständig
abgetrennt wurde. Sie war im Begriff, mit ihrem achtjährigen Bruder
Samuel von der Bäckerei Riggenbach nach der elterlichen Wohnung,
welche sich beide in der St. Johannvorstadt, erstere im Hause Nr. 11,
letztere in Nr. 30 befinden, zurückzukehren. Die Kinder Buser hatten
ein Handleiterwägelchen, das sie mit sich führten, am Trottoirrand auf
der Seite der ungeraden Hausnummern gegenüber dem Hause Nr. 30 stehen
lassen; Samuel Buser hatte die Strasse bereits überschritten, während
seine Schwester auf dem Trottoir wartete, bis ein von hinten, Richtung
St. JohanntorTotentanz, kommender strassenbahnwagen vorbeigefahren
war. Hinter diesem kam das 6 m lange und 1,85 m. breite Mäglin'sche
Lastautomohil einhergefahren, auf welchem rechts der Chauffeur Heinrich
und links, neben ihm, Küfer Stühlinger sass. Nach der Darstellung
der Klägerschaft musste nun das Automobil wegen des am Trottoirrand
stehenden Handwägelchens in scharfem Bogen nach der gegenüberliegenden
Strassenseite abbiegen, sodass es quer über die Strasse zu stehen kam,
und hernach, um weiterfahren zu können, eine Rückwärtsbewegung ausführen,
wobei die Klägerin, die auf diese Bewegung nicht gefasst war und gerade
die Strasse überschreiten wollte, zu Boden geworfen und überfahren
wurde. Die Beklagten dagegen stellen den Hergang so

490 si Obligationeureeht. N° 76.

dar, dass die Klägerin, welche, den Rücken gegen die Strasse gekehrt,
auf dem Trottoir stand, sich plötzlich umkehrte und in das vorbeifahrende
Automobil, zwischen Vorderund Hinterrad hineinsprang. Der Chauffeur habe
den Wagen sofort gestoppt und möglichst auf die Seite gerissen, er habe
aber nicht verhindern können, dass das Kind erfasst wurde und unter das
rechte Hinterrad geriet. Festgestellt ist über den Hergang nur, dass das
Automobil ein Manöver ausgeführt hat, und das Kind hinter dem Wagen lag,
als es vom Chauffeur aufgehoben wurde. Es wurde in die chirurgische
Klinik des Bürgerspitals verbracht, wo ihm noch das rechte Knie und
zirka ein Drittel des rechten Oberschenkels abgenommen werden mussten.

B. Gegen den mit einer kantonalen Fahrbewilligung versehenen Chauffeur
Heinrich wurde eine Strafuntersuchung wegen fahrlässiger Körperverletzung
eingeleitet. Heinrich bestritt des bestimmtesten, die Schuld an dem
Unglück zu tragen und eine Fahrlässigkeit begangen zu haben. Nach
seiner Darstellung befand sich das Automobil auf der direkten Fahrt
von der Gasstrasse nach dem Mäglin'schen Geschäft am Spalenberg,
wo Fässer abgeladen werden sollten. Die Fahrgeschwindigkeit sei eine
mässige gewesen. Beim Haus St. J ohannvorstadt Nr. 30 sei die Klägerin
plötzlich aus Unachtsamkeit direkt in das geradeaus fahrende Automobil
hineingesprungen. Er habe vergeblich versucht, dem Kind auszuweichen,
indem er scharf nach links abgebogen habe. Erst nach dem Unglück sei er
dann ein wenig rückwärts gefahren.

Durch Beschluss der Überweisungsbehörde des Kan-

tons Basel-Stadt vom 3. Februar 1921 wurde die Untersuchung wegen
mangelnden Beweises des Tatbestandes dahingestellt.

.C. Am 28. August 1923 hat die Klägerin beim Zivilgericht Basel-Stadt
die vorliegende Klage eingeleitet, mit dem Rechtsbegehren, es seien
die Beklagten

Obligatlonemecht. No 76. ' 491

(Mäglin persönlich, die Fa. J. Mäglin & Cie und der frühere
Kollektivgesellschafter Buderer) in solidarischer Haftbarkeit zur Zahlung
von 35,000 Fr. nebst 5% Zins seit 13. Dezember 1920 an sie zu verurteilen.

Zur Begründung macht die Klägerin geltend : Der Unfall sei vom
Angestellten der früheren Firma J. Maglin, Heinrich, auf einer Dienstfahrt
verursacht worden, sodass die Beklagten im Sinne von Art. 55

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 55 - 1 Il padrone di un'azienda è responsabile del danno cagionato dai suoi lavoratori o da altre persone ausiliarie nell'esercizio delle loro incombenze di servizio o d'affari, ove non provi di avere usato tutta la diligenza richiesta dalle circostanze per impedire un danno di questa natura o che il danno si sarebbe verificato anche usando tale diligenza.30
1	Il padrone di un'azienda è responsabile del danno cagionato dai suoi lavoratori o da altre persone ausiliarie nell'esercizio delle loro incombenze di servizio o d'affari, ove non provi di avere usato tutta la diligenza richiesta dalle circostanze per impedire un danno di questa natura o che il danno si sarebbe verificato anche usando tale diligenza.30
2	Il padrone ha diritto di regresso verso l'autore del danno, in quanto questi sia pure tenuto al risarcimento.

OR für den

der Klägerin entstehenden Schaden haften. Heinrich

sei vom 1. Juli 1920 bis 2. April 1921 bei Mäglin als. Chauffeur in
Dienst gestanden; er sei damals schon dreimal vorbestraft gewesen.

D. Die Beklagten beantragten gänzliche Abweisung der Klage. Sie
bestreiten, dass bei Anstellung des Chauffeurs Heinrich nicht sorgfältig
vorgegangen werden sei ; die drei Vorstrafen, die übrigens der Firma
Mäglin nicht bekannt gewesen seien, betreffen unbedeutende Vorfälle
(Diebstahl von 15 Fr., begangen als Heinrich 15jährig war, Bussen
vom 25. April 1910 wegen Neckens eines Polizisten und vom 15. April
1920 wegen Strassenverstellung). Heinrich habe sich als qualifizierter
Automobilführer ausgewiesen und sei erst nach genauer Erkundigung durch
Mäglin und nach Verlegung vorzüglicher Zeugnisse angestellt werden. Aus
diesen ergebe sich, dass er vom September 1911 bis 31. Januar 1920
als Fortwächter im Dienst der Fortverwaltung Airolo gestanden war und,
nachdem er inzwischen einen Fahrkurs in der Automobilfachschule Huber in
Zürich mit sehr gutem Erfolg bestanden hatte, einige Monate lang von der
Fortverwaltung als Chauffeur für Lastwagen verwendet wurde. (Das Zeugnis
der Fortverwaltung bezeichnet seine Arbeitsleistungen als befriedigend
.) Er sei nur wegen Personalreduktion entlassen worden.

E. Das Appellationsgericht des Kantons BaselStadt hat unterm 1. Juli
1924 erkannt:

Die Beklagten werden solidarisch zur Zahlung von 20,000 Fr. nebst Zins
zu 5% seit Rechtskraft des Urteils

492 Obilgationenrecht. N° 76. an die Klägerin verurteilt. Die
Mehrforderung wird abgewiesen.

_ Dieses Urteil beruht in der Hauptsache auf folgenden

Erwägungen : Um die Vorgänge beim Unfall festzustellen, habe das Gericht
noch die Akten der Strafuntersuchung gegen Heinrich beigezogen. Von der
persönlichen Einvernahme der angerufenen Zeugen sei Umgang genommen
werden, da alle schon vom Untersuchungsrichter abgehört worden seien
und von einer nochmaligen Einvernahme kein sichereres Beweisergebnis zu
erwarten Wäre. Nach den Untersuchungsakten sei eine genaue Beschreibung
des Herganges unmöglich. Für die Darstellung der Beklagten sprechen das
Zeugnis Stühlingers und die Aussagen der Zeugen Gyhr, Müller und Knebel.
Dem stehen aber die Zeugnisse des Polizeimannes Klaus, des Dr. Bollinger
und des Bruders der Klägerin entgegen, wonach das Automobil beim
Rückwärtsfahren das hintendurch springende Kind ,überfahren habe; ferner
habe Vater Buser erklärt, Heinrich selbst habe ihm gegenüber verneint,
dass das Kind in das Automobil hineingesprungen sei.

Da aber jedenfalls feststehe, dass der Unfall anlässlich einer
Dienstfahrt Heinrichs sich ereignet habe, halte der Geschäftsherr für
den Schadensswenn er den gesetzlichen Entlastungsbeweis nicht erbringen
könne. Nun habe Mäglin schon bei der Auswahl des Chauffeurs das durch
die Umstände Gebotene nicht getan. Nachgewiesen sei nur, dass Heinrich
die notwendigen technischen Kenntnisse besass, nicht aber auch die
moralischen Eigenschaften, wie Zuverlässigkeit, Vorsicht und Geistes .
gegenwart, die von einem Chauffeur gefordert werden müssen. Hierüber sage
das Zeugnis der Fortverwaltung Airolo nichts, und es seien übrigens die
Anforderungen, die an den Führer eines Geschäftsautomobils in einer Stadt
mit grossem Verkehr gestellt werden miissen, ganz andere und grössere,
als bei Militärautofahrern. Auch sei nicht nachgewiesen, dass der Schaden
auch dann ein-

Obllgationenrecht. N° 76. 493

getreten Wäre, wenn Mäglin alle nach den Umständen gebotene Sorgfalt
angewendet hätte; denn der Beweis dafür, dass das Kind von vorne in das
Automobil gesprungen sei, scheitere an den sich widersprechenden Aussagen
der Zeugen.

F. Gegen dieses Urteil haben die Beklagten die Berufung an das
Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag auf gänzliche AbweiSung der Klage;
eventuell wird beantragt, es sei der Fall an die Vorinstanz zur Ergänzung
der Beweisaufnahme zurückzuweisen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 1. ............... . . . . . . .
2. Die Ersatzpflicht des Geschäftsherrn aus Art. 55

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 55 - 1 Il padrone di un'azienda è responsabile del danno cagionato dai suoi lavoratori o da altre persone ausiliarie nell'esercizio delle loro incombenze di servizio o d'affari, ove non provi di avere usato tutta la diligenza richiesta dalle circostanze per impedire un danno di questa natura o che il danno si sarebbe verificato anche usando tale diligenza.30
1	Il padrone di un'azienda è responsabile del danno cagionato dai suoi lavoratori o da altre persone ausiliarie nell'esercizio delle loro incombenze di servizio o d'affari, ove non provi di avere usato tutta la diligenza richiesta dalle circostanze per impedire un danno di questa natura o che il danno si sarebbe verificato anche usando tale diligenza.30
2	Il padrone ha diritto di regresso verso l'autore del danno, in quanto questi sia pure tenuto al risarcimento.

OR ist,
wie das Bundesgericht wiederholt ausgesprochen hat, nicht eine
Verschuldenshaftung, sondern eine durch einen bestimmt umschriebenen
Entlastungsoder Exzeptionsbeweis gemildert-e Verursachungshaftung
(vgl. BGE 45 H 647; 49 ll 94). Das Schicksal der Klage hängt also,
da feststeht, dass der Unfall bei Anlass einer Dienstiahrt Heinrichs
für seinen Geschäftsherm Mäan eingetreten- ist, davon ab, ob es diesem
gelungen sei,' den gesetzlichen Entlastungsheweis zu erbringen, (1. h.
entweder nachzuweisen, dass er die in Art. 55 Abs. 1

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 55 - 1 Il padrone di un'azienda è responsabile del danno cagionato dai suoi lavoratori o da altre persone ausiliarie nell'esercizio delle loro incombenze di servizio o d'affari, ove non provi di avere usato tutta la diligenza richiesta dalle circostanze per impedire un danno di questa natura o che il danno si sarebbe verificato anche usando tale diligenza.30
1	Il padrone di un'azienda è responsabile del danno cagionato dai suoi lavoratori o da altre persone ausiliarie nell'esercizio delle loro incombenze di servizio o d'affari, ove non provi di avere usato tutta la diligenza richiesta dalle circostanze per impedire un danno di questa natura o che il danno si sarebbe verificato anche usando tale diligenza.30
2	Il padrone ha diritto di regresso verso l'autore del danno, in quanto questi sia pure tenuto al risarcimento.

OR vorgesehenen
positiven Handlungen vorgenommen habe, um einen Schaden dieser Art
zu verhüten, oder dass der Schaden auch bei Anwendung aller nach den
Umständen gebotenen Sorgfalt eingetreten Wäre. Letzteres Würde dann
zutreffen, wenn entsprechend der Darstellung der Beklagten die Klägerin
von vorne in das geradeaus fahrende Automobil zwisehen Vorderund Hinterrad
hineingesprungen wäre und so den Unfall selbst verursacht hätte. Allein
da der Beweis für diesen Hergang, welcher den Beklagten oblag, nach der
für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung der Vorinstanz nicht
erbracht werden konnte, ist der Exzeptionsbeweis in Bezug auf die zweite
Entlastungsmöglichkeit als misslungen zu betrachten.

494 Obligationenrecht. N° vs.

3. Es fragt sich also, ob der Geschäftsherr alle nach den Umständen
gebotene Sorgfalt angewendet habe, um einen Schaden dieser Art zu
verhüten'? In dieser Hinsicht ist davon auszugehen, dass, wie auch
im übrigen der Unfall sich ereignet haben mag, Heinrich in einer
verkehrsreichen Geschäftsstrasse Basels bei Anbruch der Dunkelheit mit
dem schwerfälligen Lastwagen, den er führte, ein Manöver ausgeführt
hat, ohne jegliche Vorsichtsmassregeln zu treffen, damit insbesondere
beim Rückwärtsfahren das Automobil keinen Schaden anrichte. Hierin ist
nicht nur ein Verschulden des Chauffeurs zu erblicken, worauf es für die
Haftung des Geschäftsherrn nicht entscheidend ankommt, sondern es ergibt
sich aus diesem Umstand zugleich, dass der Geschäftsherr den Beweis nicht
geleistet hat, dass er es an der erforderlichen Instruktion nicht hatte
fehlen lassen. Denn es ist klar, dass ein solches Manövrieren auf einer
Geschäftsstrasse, die von Automobilen, Strassenbahnwagen und sonstigen
Fuhrwerken stark befahren und auch von Fussgängern lebhaft benutzt wird,
derart schwere Gefahren in sich birgt, zumal zur Dämmer-angszeit, das es
überhaupt nur bei Anwendung ganz besonderer Sicherheitsmassnahmen geduldet
werden kann. Es war Sache des Geschäftsherrn, den Chauffeur hierüber in
zweckdienlicher Weise aufzuklären, ihm die nötigen Weisungen über die zu
beobachtenden Vorsichtsmassregeln zu erteilen und ihn namentlich auch in
den Stand zu setzen, den Weisungen nachzukommen, was am besten dadurch
geschehen konnte, dass er ihm bei Fahrten durch das Stadtinnere, wo mit
erhöhten Gefahren notwendig gerechnet werden musste, einen Begleiter
beigab, welcher durch Absteigen vom Wagen in wirksamer Weise dafür zu
sorgen hatte, dass während der Ausführung des Manövers kein Passant sich
in gefährlicher Weise dem Automobil nähere. Dass hier der Geschäftsherr
von alledem etwas vorgekehrt habe, ist nicht nachgewiesen, ja nicht
einmal behauptet. Stühlinger war dem Obligationenrecht. N° 76. 495

Chauffeur Heinrich, welcher vom Führersitz aus den beim Manövrieren
nötigen Ausblick nach hinten nicht hatte, nicht in der angegebenen Weise
behilflich, weil ' er offenbar dazu keine Weisungen erhalten hatte.
Gegenüber Heinrich war Mäglin umsoeher instmktionspflichtig, als jener
vor seiner Anstellung, abgesehen von der Absolvierung des Fahrkurses
in Zürich, nur wenige Monate lang im Gotthardgebiet Lastautomobile
geführt hatte. Allein selbst abgesehen von diesem besondern Umstand
könnte nach dem Gesagten nicht angenommen werden, dass Mäglin alle zur
Vermeidung eines sehädigenden Ereignisses nach menschlicher Voraussicht
geeigneten Vorkehren getroffen habe. Der vorliegende Fall unterscheidet
sich wesentlich von dem vom Bundesgericht im Urteil vom 22. September
1921 i. S. v. Kleist c. Dreher & Cle (BGE 47 II 333 ff.) behandelten,
indem es sich dort um eine, keine beson_ deren Schwierigkeiten bietende
Fahrt auf dem Lande handelte. -

Danach ist die Haftung der Beklagten grundsätzlich zu bejahen, ohne
dass auf die von der Vorinstanz ange nommene ungenügende Erkundigung
des Geschäftsherm über die vom Chauffeur zu fordernden moralischen
Eigenschaften entscheidendes Gewicht gelegt, noch auf die unbedeutenden
Vorstrafen Heinrichs wesentlich abgestellt zu werden braucht.

4.u.5. ................. . . .

Demnach erkenni das Bundesgericht :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichts
des Kantons Basel-Stadt vom 1. Juli 1924 bestätigt.

AS 50 II 1924 34