BGE-46-II-333

332 Familienrecht. N " 55.

gesehen hievon rufen auch Erwägungen praktischer Natur der oben
vertretenen Lösung, vor allem auch vom Standpunkte des Klägers selbst
aus, weil ja die Beweissi last zur Hauptsache ihm obliegt. Denn nicht nur
stehen der Bewertung des Gesamtnachlasses sowohl als auch der Verfügung
nach Ablauf einer grösseren Anzahl von Jahren erhebliche Schwierigkeiten
entgegen, zumal wenn es sich um Verfügungen unter Lebenden handelt,
welche schon beim Tode des Erblassers um Jahre zurückliegen, sondern es
kann insbesondere auch die Frage der Ungültigkeit einer Verfügung von
Todes wegen und für Ungültigkeitsklage muss natürlich das Gleiche wie. für
die Herabsetzungsklage gelten nur alsbald nach dem Tode des Verfügenden
zuverlässig gelöst werden. Steht aber nach dem Ausgeführten auch bei
Geltung der. Gütereinheit nach bernischem Uebergangsrecht den Nachkommen
das Recht zur Herabsetzungsklage gegen Verfügungen des Vaters sofort
nach seinem Tode zu, so beginnt auch die einjährige Verjährungsfrist
des Art. 533 zu laufen, sobald die Nachkommen von der Verletzung ihrer
Rechte Kenntnis erhalten, gleichgültig ob die Mutter noch lebt.

3. Im vorliegenden Fallehaben nun die Kläger in der Klageschrift ausführen
lassen, die Geschwister des Beklagten seien kurz nach Abschluss des
Vertrages darüber sehr empört gewesen. Ferner hat der Beklagte in
seiner Antwort behauptet, alle Kläger also auch die Berufungsklägerin
Marie Moser, Nachkomme einer verstorbenen Schwester des Beklagten
-haben gleich . nach Abschluss des Anfechtungsvertrages von diesem
Kenntnis erhalten, und es ist dies nach den vorliegenden Akten von
den Klägern nicht bestritten worden. Nach der eigenen Behauptung der
Kläger stand der Kaufpreis in einem derart starken Missverhältnis zum
Werte der Liegenschaft, dass ihnen unmöglich verborgen bleiben konnte,
dass, was sonst noch an Vermögen des Vaters vorhanden sein mochte,
dasFamilienrecht. N° 543. MS

ihnen durch den Vertrag widerrechtlich .Entzogene nicht wettzumachen
vermöge. Es kann daher nicht zweifelhaft sein, dass sie schon zur Zeit
des Todes des Vaters um die Verletzung ihrer Rechte gewusst haben.
Infolgedessen war die Klage bei ihrer Anhebung längst verjährt.

Demnach erkennt das Bundesgericht .'

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des
Kantons Bern vom 26. März 1920 bestätigt.

56. Urteil der II. Zivilabteilung vom 29. September 1920 i. S. Huguenîn
gegen Pressneli.

Art. 87

OG. Zulässigkeit der zivilrechtlichen Beschwerde gegen
letztinstanzliche kantonale Inzidententscheide über Ge-richtsstandsfragen.
Zur Beurteilung der Begehren nach nach Art. 157

ZGB ist von
Bundesrechtswegen der Richter des Vohnsitzes der beklagten Partei
örtlich zuständig.

A. Die Ehe der Parteien wurde am 6. September 1918 durch Urteil des
Bezirksgerichts Zürich gerichtlich geschieden, wobei die Nebenfolgen der
Scheidung durch Vergleich geregelt wurden. Am 20. Januar 1920 stellte Frau
Pressnell bei dem genannten Gericht gemäss Art. 157

ZGB das Begehren
auf Neuordnung der Elternrechte. Der Beschwerdeführer bestritt die
Zuständigkeit der Zürcherischen Gerichte, weil beide Parteien im Kanton
Zug Wohnsitz hätten und die Bestimmung des § 12 des zürch. EG zum ZGB,
wonach derartige Begehren beim Scheidungsrichter gestellt werden können,
keine Geltung habe für Parteien, die nicht im Kanton Zürich domiziliert
seien. Das Bezirksgericht schätzte diese Eint-ekle und wies das gestellte
Begehren von der Hand.

324 Familienrecht. N° :ss'ffi.

B. Der gegen diesen Entscheid erhobene Rekurs der Frau Pressnell wurde
vom Ohergericht des Kantons Zürich am 25. Mai 1920 als begründet
erklärt und das Bezirksgesù-ht angewiesen, die Sache an die Hand
zu nehmen. In den Motiven dieses Entscheides wird ausgeführt, das
()hergericht habe in konstanter Rechtsprechung immer daran festgehalten,
dass die Gerichtsstandsbestimmung des § 12 des zürch. EG zum ZGB nicht
auf im Kanton Zürich wohnend-e Parteien beschränkt sei. Diese Praxis
verstosse nicht gegen das Bundesrecht ; der Gerichtsstand für Begehren
gemäss Art. 157

ZGB sei bundesrechtlich nicht geregelt. Aus dem von der
Vorinstanz erwähnten humlcsgerichtlichen Urteile (AS 42 I 330 f.) ergebe
sich nur, dass das Bundesgericht einer Ordnung, wonach der Richter des
Vohnsitzes der beklagten Partei berufen würde, den Vorzug gebe, und in
Fällen eines Kompetenzkonfliktes, wo es freie Hand habe, diesen so löse.

C. Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende zivilrechtliche
Beschwerde, mit dem Antrag, er sei aufzuheben und die zürcherischen
Gerichte als unzuständig zu erklären.

Zur Begründung dieses Begehrens macht der Beschwerdeführer namentlich
geltend, der nach Art. 157

ZGB anzurui'ende Richter könne nicht der
Scheidungsrichter sein. Das Begehren auf Neuordnung leite ein neues,
vom Scheidungsprozess unabhängiges Verfahren ein, und es sei hiefür
die allgemeine Gerichtsstandsnorm massgebend, wonach der Richter des
W ohnsitzes der beklagten Partei zuständig sei. in Art. 157

ZGB liege
also eine eidgenössische Gerichtsstandsnorm, und das ()bergericht habe zu
Unrecht kantonalcs Recht angewendet, indem es seinen Entscheid auf den §
12 des zürcherischen EG zuin ZGB gestützt habe.

Der Beschwerdeführer hat gegen den angefochtenen Entscheid auch den
staatsrechtlichen Rekurs ergriffen und stellt das Gesuch um Sistierung
der Beschwerde bis zu dessen Erledigung.Familienrecht. N° 56. , 2335

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. Da der angefochtene Kompetenzentscheid kein Haupturteil ist,
liegt ein der Berufung nicht unterliegender letztinstanzlicher
kantonaler Entscheid vor und er wird wegen Anwendung kantonalen
statt eidgenössischen Rechts angefochten Die Voraussetzungen für die
Zulässigkeit der zivilrechtlichen Beschwerde sind also vorhanden,
sofern das Streitverhältnis, auf das sich dieser Entscheid bezieht,
als eine Zivilsache im Sinne des Art. 87

OG betrachtet werden kann. Die
angefochtene Erkenntnis entscheidet nun allerdings nicht über Rechte
und Pflichten aus einem Privatrechtsverhältnis, sondern über die rein
prozessualc Gerichtsstandsfrage. Während nach der früheren Praxis,
solche Gerichtsstandsentscheide nur auf dem Wege der staatsrechtlichen
Beschwerde nach OG 189 Abs. 3 weiter-gezogen werden konnten, hat nun das
Bundesgericht schon in seinem Entscheid i. S. Lörtsch gegen Christ (AS
40 I 431 ff.) sich dahin ausgesprochen, dass der Begriff der Zivilsachc
gemäss Art. 87

OG nicht demjenigen der Zivilrechtsstreitigkeit, wie ihn
die Rechtssprechung auf Grund des Art. 56

OG verwendet, gleichgestellt
werden kann. Eine solche Gleichstellung würde dem bei der Ausgestaltung
der zivilrechtlichen Beschwerde verwaltenden Zyeckgedanken der möglichsten
Beschränkung des staatsrechtlichen Rekurses auf rein staatsrechtliche
Streitfragen nicht gerecht. Diesem Zweckgedanken entspricht es vielmehr,
auch solche Inzidententscheide wie die Gerichtstandsentscheide als
Entscheide in einer Zivilsache im Sinn des Art. 87

OG zu betrachten, durch
die eine an und für sich nicht dem Zivilrecht angehörende streitlrage
entschieden wird, unter der Voraussetzung, dass das ihnen zu Grunde
liegende Streitverhältnis als ganzes zivilrechtlicher Natur ist. Das
Bundesgericht hat schon als Berufungsinstanz in seiner bisherigen Praxis
zu Art. 38 BGNuA. und neuerdings zu Art. 312 ZGB sich für zuständig
erklärt, wenn eine Gerichtsstandsfrage sich als blosser Präjudizial--

336 ss Familienrecht. N° 56.

punkt in einer der Berufung unterliegenden Streitsache darbot (AS
21 S. 115 ff.; 23 I 46 ; 24 11336 ; 341I212; 45 II 241 ff.); es hat
also grundsätzlich auch die Gerichtsstandsfragen als der Ueberprüfung
durch die Berufungsinstanz un'terliegende Zivilsache behandelt. Dabei
lag allerdings jeweilen die zivile Streitsache selbst zur Beurteilung
vor, während hier die Inzidentfrage selbständig an das Bundesgericht
weitergezogen worden ist. Da jedoch Art. 87

OG zum Unterschied von
Art. 56

OG nicht ein Hanpturteil voraussetzt, so stehen der gesonderten
Weiterziehnng solcher Inzidententscheide an das Bundesgericht als ziviler
Beschwerdeinstanz keine Bedenken entgegen. ss

2. Da die Streitfrage der derogatorischen Kraft des Bundesrechts
mit Bezug auf den Gerichtsstand, auf die sich der in vorliegender
Sache erhobene staatsrechtliche Rekurs einzig stützen kann, im
zivilrechtlichen Beschwerdeverfahren zu erledigen ist, die Zulässigkeit
der zivilrechtlichen Beschwerde diejenige des staatsrechtlichen Rekurses
aber ausschliesst (AS 40 I 433; 42 1392: 45 I 327), so besteht keine
Veranlassung zu der nachgesuchten Sistierung der Beschwerde.

3. Der angefochtene Entscheid stützt sich auf § 12 des züreherischen
EG zum ZGB,der für Klagen aus Art. 157

ZGB neben dem Wohnsitz des
Beklagten das Bezirksgericht das über die Scheidungsklage entschieden
hat, zuständig erklärt. Fragt es sich, ob diese Zuständigkeit des
Richters. der die Scheidung ausgesprochen hat, für solche Begehren um
Aenderung der Kinderzuteilung mit dem Bundesrechte im Einklang stehe, so
ist zuzug'eben, dass Art. 157

ZGB keine ausdrückliche Vorschrift darüber
enthält, welch e r Richter die dort vorgesehenen Anordnungen zu treffen
habe. Der in Art. 144 ZGB normierte besondere scheidungsgerichtsstand
sodann liesse sich für Begehren aus Art., 157 ZGB nur unter der
Voraussetzung rechtfertigen, dass das einzuleitende Verfahren nicht als
neuer Rechtsstreit, sondern als Bestandteil des Schei-Familienrecht. N°
56. . 13:37

dungsprozesses, als eine Art Rektil'ikationsverfahren hiezu, zu
betrachten wäre. Die Vorinstanz stellt sich denn auch auf diesen
Standpunkt. Der von ihr angeführte Präjudizialentscheid (Blätter für
zürch. Bechtspr. Neue Folge XII Nr. 189) führt aus, die Möglichkeit
der Neuordnung der Elternrechte durch den Scheidungsrichter müsse als
gerechtfertigt erscheinen, u da Art. 157

ZGB und demgemäss auch § 11 des
zürcherischen EG zum ZGB sichtlich nicht von einem neu zu beginnenden
Rechtsstreit sprechen, sondern auf eine Viederaufnahme und Fortsetzung
des Scheidungsverfahrens, dem Rechtsmittel der Wiederherstellung ähnlich,
hinweisen.

Das Bundesgericht hat jedoch in seinem Entscheid i. S. Eichenberger
gegen Bern eventuell Solothurn (AS 42 I 330 ff., siehe auch AS 44 I
156 ff.) diese Auffassung abgelehnt, unter Hinweis auf die Erwägungen,
die schon im Fall Kottmann gegen Kottmann-Strebel (AS 42 I 148 ff.) dazu
geführt hatten, die Zuständigkeit des ursprünglichen Scheidungsrichters
für das Scheidungsbegehren gemäss Art. 148 ZGB zu verneinen, weil es
sich nicht um ein Wiederaufleben des Scheidungsprozesses, sondern um
ein neues Verfahren handle. In der Tat erreicht das mit der Einleitung
des Scheidungsverfahrens zwischen den Parteien entstandene prozessuale
Rechtsverhältnis mit dem Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsurteils
sein Ende. Für einen spätern Rechtsstreit aus Art. 157

ZGB kann zwar wohl
die Identität der Parteien mit denjenigen des Scheidungsprozesses gegeben
sein, niemals aber die identität des geltend gemachten Anspruches. Bei
der Scheidungsklage ist Klagegrund das Verhältnis zwischen den Ehegatten;
die Klage geht auf Lösung des Bandes der Ehe, und die Kinderzuteilnng
kommt prozessual nur als Nebenanspruch in Betracht. Im Vordergrund steht
also das persönliche Interesse der Eltern. Bei der Klage auf Neuordnung
der Elternrechte wird dagegen das frühere Accessorium zum alleinigen
Prozessgegenstand; Klagegrund ist das Verhältnis zwischen dem Inhaber
der elter-

338 Familienrecht. N° 56.

lichen Gewalt und dem ihm anvertrauten Kinde. Massgebend ist dabei nicht
das persönliche Interesse einer der beiden Prozessparteien, sondern
dasjenige der Kinder. Als Urteilsgrundlage hat der Scheidungsrichter den
durch den Scheidungsprozess festgesteilten Tatbestand zu be-rücksichtigen;
die Klage aus Art. 157

ZGB basiert dagegen gerade auf einer Veränderung
der Verhältnisse seit Ausll Hung des Scheidungsurteils, die in einem
neuen Beweisverfahren festzustellen ist.

Es kann somit kein Zweifel darüber bestehen, dass das Verfahren aus
Art. 157

ZGB einen neuen Rechtsstreit darstellt und nicht bloss eine
spätere Phase des Scheidungsprozesses bildet. Daraus folgt aber nicht nur,
dass Art. 144 ZGB für den Gerichtsstand der Klage aus Art. 157

ZGB nicht
anwendbar ist, sondern auch, dass eine kantonale Gerichtsstandsnorm,
welche auf der Einheit von Aenderungsbegehren nach Art. 157 mit dem
Scheidungsprozesse beruht, dem Bundesrechte viderstreitet. Wenn
das Bundesrecht den Gerichtsstand des Scheidungsverfahrens
normiert, dabei aber, wie ausgeführt, das Aenderungsverfahren
nach Art. 157 vom Scheidungsprozesse abgetrennt hat, so Würde eine
kantonale Gerichtsstandsnorm, die dieses Ae)lderungsverfahren dem
Scheidungsverfahren als unselbständigen Nachtrag angliedert, den
Umfang der eidgenössischen Gerichtsstandsnorrn des Art. 144 über das
hinaus erweitern, was nach eidgenössischem Recht darunter gehört und
damit auf eidgenössisches Rechtsgebiet hinübergreifen. Die kantonale
Gerichtsstandsnorm kann aber auch schon darum vor dem eidgenössischen
Recht nicht bestehen, weil ihre Rechtfertigung allein in einer dem
eigenössischen Recht widersprechenden Auffassung der Natur des materiellen
Anspruchs besteht ; so ist auch in der bisherigen Praxis in gleicher Weise
auf dem Gebiete des Betreibungsrechtes eine kantonale Gerichtsstandsnorm,
die mit der durch das eidgenössische Recht geregelten Natur des zu
entscheidenden Verhältnisses in Widerspruch trat, als bundesrechtswidrig
ausser Kraft

Familienrecht. N° 56. 1339 erklärt werden (BG 25 I N. 7, Sep. II N. 17;
vgl. auch Jasmin, Kommentar zu Art. 84 N. 2, Art. 107 N. 5, Art. 111
N. l?).

4. Für diese Lösung sprechen im weitem auch Zweck-mässigkeitsgründe.
Abgesehen von den Gründen, die schon in den zitierten bundesgerichtlichen
Entscheiden gegen die von der Beschwerdegegnerin behauptete
besondere Eignung des Scheidungs Richters angeführt wurden, würde
die Annahme seiner Zuständigkeit in den Fällen, wo die Parteien seit
Ausfällung des Scheidungsmteils Domizil wechselten, zur Folge haben,
dass sie unter Umständen vor einem weit entfernten, mit ihren neuen
Lebensbedingungen wenigvertrauten Richter Recht suchen müssten, was der
richtigen und einheitlichen Durchführung des dem Artikel innewohnenden
Rechtsgedankens wenig förderlich Wäre. Die Annahme der Vorinstanz, dass
aus Art. 157 höchstens eine Kollisionsnorm für den Fall interkantonaler
Kompetenzkonflikte hergeleitet werden könne, Würde zu dem unhaltbaren
Ergebnis führen, dass für ganz gleichartige Streitigkeiten verschiedene
Grundsätze betreffend den Gerichtsstand zur Anwendung kämen, je nach
dem es zu einem solchen Kompetenzkonflikt käme oder nicht.

' Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des Obergerichts des
Kantons Zürich vom 29. Mai 1920 aufgehoben.