BGE-39-II-800 - 1913-07-04 - DTF - Diritto civile - SUO Oberste Zivilgerichtsinstanz. [. Materiellrechuiche Entscheidungen. sache für

SUO Oberste Zivilgerichtsinstanz. [. Materiellrechuiche Entscheidungen.

sache für die Legitimation zur Berufung, darf in dieser Beziehung '

der Konknrs der Firma Kugler & Cie. nicht in Betracht gezogen
werden. Nach Art. 114 BV besteht das Ziel des Rechtsmittels der Berufung
in der Sicherung einheitlicher Anwendung der eidgenössischen Gesetze
privatrechtlichen Inhaltes (vergl. AS 33 II . S 32 ff., sowie Revue 21
S. 12 ff...) Danach erschöpft sich die ' Befugnis des Berufungsrichters
grundsätzlich in einer reinen revisio in, jure des angesochtenen Urteiles,
was die Beschränkung der Kognition auf den dem kantonalen Urteile zu
Grunde gelegten Tatbestand bedingt. Auf diesem Boden steht denn auch
Art. 57 OEda sich die letzte kantonale Instanz einer Verletzung des
Bundesrechtes nur durch rechtsirrtümliche Würdigung des ihr unterbreiteten
Tatsachenmateriales schuldig machen kann. Hiemit in Über- etnstimmung
enthält das Gesetz in Art. 80 QG das absolute Verbot, vor Bundesgericht
neue Tatsachen vorzubringen. Jst aber die Tatsache des über die Firma
Kugler & Cie. ausgebrochenen Konkurses nicht mehr zu berücksichtigen,
so braucht nicht untersucht zu werden, ob die Voraussetzungen der
Anfechtbarkeit nach Art. 214

SchKG Kenntnis von der Zahlungsunsähigkeit des Schuldners usw.)

gegeben sind. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird
abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom
4. Juli 1913 bestätigt.

136. gute der II. Divilabteilnng vom A)./27. gun. 1913 in Sachen
seinem-main der Dunemetnen Gewerbekaife gluten, Kl. u. Hauptber.-Kl.,
gegen Donkmtsmalse gnam Bekl. u. Anschlussber.-Kl.

Anscklussberufung im Falle objektiver Klagenhduftmg auch dann zulässig.
wenn sie sich auf einen solchen Anspruch bezieht, der nicht Gegenstand
der Hauptberufemg ist (Erw. 2).

Izekompeteeez des Bundesgerichts zur Beurteilung der Abtretung
zizi-'che-fischer Schuldbriefe (Erw. 3). 6. Schuldbetreibung und
Konkurs. N° 136. 801

Dem Fiduzianten steht im Konkurse des Fiduziars hinsichtlich der diesem
zu Eigentum nur-trauten Sache-ze kein A ussonderssu-ngsanspmclr sw
(Erw. 4 und 5).

A. Der Direktor der Allgemeinen Gewerbekasfe Kloten, Fritz Müller,
hatte in den letzten Jahren vor dem Konkurse der Gewerbekasse eine
grössere Anzahl Liegenschaften und Wertschristen (nament- lich
zürcherischeSchuldbriefeJ auf seinen eigenen Namen, jedoch, wie
die Klägerin behauptet, für Rechnung der Bank und ans deren Mitteln
erworben. Nach der Darstellung der Klägerin waren die betreffenden
Rechtsgeschäfte nur aus steuerpolitischen Gründen- auf den Namen des
Müller abgeschlossen worden, welcher somit nur der Strohmann oder Fiduziar
der Bank gewesen sei.

Nachdem im Oktober oder November 1910 über den Nachlass des Müller-, der
am 19. Oktober durch Selbstmord geendet hatte, und am 6. Dezember 1910
auch über die Allgemeine Gewerbekasse Kloten der Konkurs eröffnet worden
war, machte die Konkursverwaltung der Gewerbekasse im Privatkonknrse
des Müller an den erwähnten Liegenschaften und Wertschriften einen
Eigentnmsanspruch geltend. Die Konkursverwaltung Müller bestritt diesen
Anspruch und setzte der Ansprecherin am 30. Mai 1911im Sinne des Art. 242
SchKG eine mit dem 10. Juni ablaufende Klagfrist, die in der Folge bis zum
25. Juni verlangert wurde. Darauf fand am 24. Juni 1911 die Einreichung
der vorliegenden Klage statt mit dem Rechtsbegehren:

Es sei die Eigentumsansprache der Klagerin an nachstehend verzeichneten
Liegenschaften und Wertschristen als rechtlich begründet zu erklären
und demgemäss zu schützen: (folgt das Verzeichnis der Liegenschastem
von denen heute nur noch streitig sind die Nummern 1, 16 28, 32 und 45,
sowie der Wertschriften, von denen heute noch streitig sind die Nummern
104, 105 und 110, letztere drei sämtlich zürcherische Schuldbriefe).

Zur Begründung dieser Eigentumsansprache wurde in der Klage lediglich
geltend gemacht, dass die Gewerbekafse die Mittel zur Erwerbung der
Liegenschaften und der Wertschriften geliefert habe, _ dass, soweit beim
Erwerb der Liegenschaften Hypotheken zu übernehmen waren, solche von der
Gewerbekasse übernommen worden seien, dass die verfallenen Hypothekarzinse
nicht etwa

802 Oberste Zîviigencmsmsianz. I. Materielirechfliche Entscheidungen.

von Müller, sondern vonder Bank bezahlt worden seien, dassdenn auch die
in Betracht kommenden Liegenschaften, sowie die meisten der streitigen
Wertschriften, in den Büchern der Gesellschaft ordnungsgemäss verbucht
worden seien, dass endlich die von Müller bei Dritten gegen Verpfändung
der erwähnten Wertschriften kontrahierten Darlehen nicht etwa auf
Rechnung des Müller, sondern auf Rechnung und zu Lasten der Gewerbekasse
aufgenommen worden seien, was alles ganz unzweideutig für das Eigenmm
der Klägerin spreche.

Jn der Replik wurde der von der Klägerin erhobene Rechtsanspruch
hinsichtlich der Liegenschafteu dahin präzisieri, dass zu entscheiden
sei, wer unter Berücksichtigung der tatsächlichen Verhältnisse als
der wahre Eigentümer zu gelten habe. Ergebe sich, dass die streitigen
Liegenschaften materiell als Eigentum der Klägerin aufzufassen seien,
so komme auf den formellen Eintrag im Grundprotokoll gar nichts an,
sondern die Beklagte habe dann "einfach einen den Verhältnissen adäquaten
Zustand herzustellens d· h. in die Übertragung der Liegenschaften auf
die Klägerin einzuwilligen. Für den Fall, dass der Klägerin wegen der
formellen Einträge im Grundprotokoll ein Eigentumsrecht nicht zuerkannt
werden sollte, behalte sie sich ausdrücklich vor, bei jeder einzelnen
Liegenschaft anzugeben, wieviel die Gewerbekasse dazu aufgewendet habe,
und diese Summen alsdann in Form von Forderungsansprüchen geltend zu
machen. Bezüglich der Wertschriften wurde, ebenso wie in der Klage,
einfach das Eigentumsrecht beansprucht, hinsichtlich der Schuldbriefe
mit der Begründung, dass Bei SchuldBriefen in hunderten von Fällen
der Eigentümer mit denn, zu dessen Gunsten der Titel lautet, nicht
identisch ist.

Demgegenüber nahm die Beklagte in Antwort und Duplik den Standpunkt
ein, dass das Eigentum sowohl an den Liegenschaften als auch an
den Wertschristen sich bei Müller befunden habe, und dass auf das
obligatorische Rechtsverhältnis zwischen Müller und der Bank in diesem
Prozess nichts ankomme. Übrigens sei auch ein obligatorischer Anspruch
der Gewerbekasse gegen Müller-, auf Eigentumsübertragnng an sie, die Bank,
nicht nachgewiesen.

B. Durch Urteil vom 14. Juni 1913 erkannte der Einzelrichter des
Bezirksgerichts Bin-ich im beschleunigten Verfahren:6. Sehuldbetreihung
und Konkurs. N° 136. 803

Die Klägerin wird als aussonderungsberechtigt erklärt hinsicht,Iich der
Liegenschaften sub Nr. i, 16 27, 32, 28 und 45 und .hinsichtlich der
Werttitel sub Nr. 104, 105, 110 und 113.

Aus der Begründung dieses Urteils ist hervorzuheben-

n) in Bezug auf die Liegenschaften: _

Alle seien auf den Namen des Müller im Grundprotokoll eingetragen. Die
Klägerin könne somit eine Eigentumsansprache an den streitigen
Liegenschaften nicht geltend machen", da die Allgemeine Gewerbekasse
Kloten mangels Zufertigung der Liegenschasten auf sie nie Eigentümerin
derselben gewor sei. Es stehe aber nichts entgegen, die gestellte
Klage als Rechtsbegehren des Inhaltes aufzufassen, dass die Klägerin
hinsichtlich der Liegenschaften aussonderungsberechtigt sei. Eine solche
Klage, mit der ein bloss obligatorischer Aussonderungsansprnch verfolgt
werde, sei gleich zu behandeln, wie die eigentliche Vindikationsklage,
und es komme für sie, wie für [eater-e, das Verfahren nach Art. 242 SchKG
zur Anwendung Die Frage nun, ob der Klägerin ein Aussondernngsansprach
hinsichtlich der streitigen Liegenschaften zustehe, sei zu bejahen, falls
sich die klägerische Darstellung als richtig erweise, wonach Müller
die Liegenschaften für die Allgemeine Gewerbekasse Kloten erworben,
diese die Mittel zum Ankaufe gegeben, die Lasten getragen und den
Nutzen gezogen habe, und die Zufertignng nur aus Steuerrücksichten auf
Müller, als vorgeschobenen Strohmann, erfolgt sei; denn alsdann habe bei
Müller nur das formale Eigentum gestanden, während die Liegenschaften
materiellwirtschaftlich zum Vermögen der Gewerbekasse gehörteniiz ans
deren Verlangen wäre Müller gemäss bestehend-Im Treuhandverhältnis
zur Zusertigung an sie verpflichtet gewesen, und er hätte sich nicht
auf den notarialischen Eintrag zu seinen Gunsten berufen können;
ebensowenig seien aber hier die Konkursglänbiger berechtigt, denen es
nicht zustehe, bessere Rechte als der Kridar geltend zu machen. _Ein
Treuhandverhältnis zwischen der Gewerbekasse und Müller habe nun in der
Tat bezüglich der Liegenschaften Nr. 1, 16 28, 32 und 45 bestanden (wird
näher ausgeführt). Der Aussonderungss anspruch sei daher hinsichtlich
der erwähnten Liegenschaften Quizu: beissen. '

b) in Bezug auf die Wertschriften:

804 Oberste Zivilgerichtsinstanz. l. Maieriellrechtliche Entscheidungen.

Die Nummern 104, 105, 110 und 113 (sämtlich zürcherische Schuldbriese)
seien in den Büchern der Gewerbekasse als Vermögensstücke der Bank
eingetragen, und die betreffenden Einträge seien durchaus unverdächtig,
da die ganze Buchführung der Gewerbekasse Kloten zwar zahlreiche
Unrichtigkeiten zu Gunsten, jedoch keineeinzige Unrichtigkeit zu Ungunsten
Müllers aufweise. Dem unverdächtigen Bucheiutrag könne aber keine andere
Bedeutung beigemessen werden, als, dass Müller vom Zeitpunkte des
Eintrages an den Besitz an den Titeln als Vertreter der Gewerbekasse
ausuben wollte, so dass also die Kasse durch Abtretung seitens des
Müller Eigentümerin der Schuldbriese und Gläubigerin der betreffenden
Hypothekarforderungen geworden sei.

C. Durch Urteil vom 18. Oktober 1913 hat die Reims: kammer des
zärcherischen Obergerichts in teilweiser Gutheissung eines von der
Beklagten gegen den erstinstanzlichen Entscheid gerichteten Rekurses
(der sich jedoch nur aus die Nummern 1, 16-28, 32, 45, 104, 105 und 110,
nicht auch aus Nr. 113 bezog), erkannt-

Die Eigentumsansprache der Klägerin an den Werttiteln Nr. 104, 105,
110 und 113 ist begründet im übrigen wird die Klage, soweit sie
zweitinstanzlich noch im Streite war, abgewiesen.

Die Begründung dieses Urteils lässt sich. folgendermassen zusammenfassen:
·

a) in prozessualer Beziehung: Wenn die I. Instanz an Stelle der
Anerkennung des bestehenden Eigentums-rechtes einen obligatorischen
Aussonderungsanspruch auf Übertragung des Eigentums an den streitigen
Liegenschasten zugesprochen habe, so habe sie sich dadurch nicht gegen
die Verhandlungsmaxime vergangen.

b) materiell, speziell bezüglich der Liegenschaften: Ein obligatorisches
Aussonderungsrecht, wie das von der Klägerin geltend gemachte, sei
im Konkurse des Fiduziars nicht anzuerkennen Der Treuhandvertrag
bewirkt nicht, dass der Fiduziant im internen Verhältnis zwischen
ihm und dem Fiduziar Eigentnmer der äusserlich im Eigentum des
Fiduziars stehenden Sache sei, sondern es handle sich lediglich um
obligatorische Rechtsbeziehungen zwischen Fiduziant und Fiduziar. Auf
Grund obligatorischer Beziehungen-s. Schuidbetreihung und Konkurs. N°
136. 805-

könne aber ein konkursrechtliches Aussonderungsrecht nicht beansprucht
werden. Die Ansnahmebestimtnung des Art. 401 Abs. 3OR neuer Fassung sei
nicht extensid zu interpretieren Bei dieser Beantwortung der prinzipiellen
Frage sei die Klage bezüglich der Liegenschasten gänzlich abzuweisen,
und es brauche daher auf die Frage, ob wirklich die Liegenschasten dem
Müller nur als Strohmann zugefertigt und die Geschäfte auf Rechnung der
Gewerbekasse abgeschlossen waren, in dieser Hinsicht nicht eingetreten
zu werden.

c) speziell bezüglich der Schuldbrieset Müller habe die Schuldbriese in
der Tat als Vertreter der Gewerbekasse innegehabt, und die Gewerbekasse
sei somit deren Eigentümerin geworden-

D. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht
ergriffen, mit dem Antrag aus Wiederherstellung des erstinstanzlichen
Urteils.

Die Beklagte hat sich dieser Berufung anzuschliessen erklärt, mit dem
Antrag, es sei die Eigentumsansprache der Klägerin auch bezüglich der
noch streitigen Werttitel Nr. 104, 105 und 110 abzuweisen. -

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Nach dem Rechtsbegehren der Klägerin vor I. Instanz und auch nach der
von beiden kantonalen Jnstanzen an die Spitze des Urteils gestellten
Streitsrage" scheint es sich bei den von der Klägerin zu Eigentum
beanspruchten Liegenschasten, ebenso wie bei den Schuldbriesen, um
einen eigentlichen Vindikationsstreit zu handeln. Wäre dies wirklich
der Fall, so müsste das Eintreten aus die Berufung gemäss Art. 1 und
2 , sowie Art. 17 Abs. 1 ' SchlT ZGB abgelehnt werden, weil samtliche
für die Frage des Eigentumsübergangs in Betracht kommenden Tatsachen
aus der Zeit vor dem 1. Januar 1912 stammen und ubrigens auch die
Anhängigmachung des Rechtsstreites vor diesem Datum stattgefunden
hat- für den Eigentumsübergang an Liegenschaften abernon Art. 44
Expa-Ges. abgesehen, bis zum Inkrafttreten des ZGB ausschliesslich
kantonales Recht galt. Indessen hat schon die I. Instanz, nachdem sie
der Klägerin das Eigentum, bezw. das notarielle Eigentum- abgesprochen
hatte, erklärt, es stehe nichts entgegen, bie vorliegende Klage als
Rechtsbegehren des Inhaltes

806 Oberste Zivilgerichisinstanz. l. Materiellrechtliche Entscheidungen.

aufzufassen, dass die Klägerin hinsichtlich der Liegenschaften
aussonderungsberechtigt sei. d. I). im Konknrse des Müller einen
obligatorischen Aussonderungsanspruch besitze; und es ist dann
auch, sowohl erstals zweitinstanzlich, über diesen obligatorischen
Aussonderungsanspruch, den die Klägerin vor H. Instanz und auch Vor
Bundesgericht allein noch aufrecht erhalten hat, geurteilt worden. Ob dies
prozessualisch zulässig war, hat das Bundesgericht nicht zu überprüfen;
es genügt vielmehr, dass tatsächlich ein kantonales Urteil über jenen, aus
einem obligatorischen Rechtsverhältnis abgeleiteten Aussonderungsanspruch
vorliegt, und dass die Frage nach der Existenz eines solchen Anspruchs
im Gegensatz zu derjenigen nach der Existenz des ursprünglich von der
Klägerin beanspruchten Jmmobiliareigeutnms, und vorbehältlich allsällig
vom kantonalen Recht beherrschter Untersragen, die gegebenenfalls zu
einer Rückweisung an· die Vorinstanz führen müssten dem eidgenössischen
Konkursrechte untersteht Auf die Hauptbernfung ist somit einzutreten.

2. Bei der Anschlussberufnng fragt es sich vor allem,

ob ihrer Behandlung nicht der Umstand entgegensteht, dass sie einen
Anspruch betrifft, bezüglich dessen keine Hauptbernfnng vorliegt: denn
der dingliche Aussonderungsanspruch der Klägerin an den Werttiteln,
aus den sich die Anschlussberusung bezieht, ist mit dem obligatorischen
Aussonderungsanspruch, den die Klägerin in Bezug ans die Liegenschaften
erhebt und der allein den Gegenstand der Hauptberufung bildet, lediglich
durch das prozessuale 'Mittel der objektiven Klagenhäufung verbunden. im
übrigen aber von ihm durchaus verschieden.

Bei der subjektiven Klagenhäusung hat das Bundesgericht in konstanter
Praxis (vergl. AS 24 II S. 291; 29 II S. 2? f.) das Recht der
Anschlussbernsung nur demjenigen von mehreren Streitgenossen zuerkannt,
gegenüber welchem Berufungsanträge vorliegen, und es ist hievon auch in
Bezug auf eng zusammenhängende Streitpnnkte keine Ausnahme gemacht worden
Bei der objektiven Klagenhäusung ist jedoch der Standpunkt des OG ein
anderen Deutet schon der Wortlaut des Art. 70 daraus hin, dass hier dem
Berufungsbeklagten, ebenso wie in Art. 67 Abs. 2 idem Berufungskläger, ein
Recht auf Einreichung von Ab-6. Schuldhetreibuug und Konkurs. N° &36. 807

sänderungsanträgentt in Bezug aus irgend einen ihm ungünstigen Teil
des kantonalen Urteils eingeräumt worden wollte, so ergibt sich dies
namentlich auch aus der Stellung des Bundesgesetzgebers, bezw. des
Bundesgerichts, zum kantonalen Prozessrecht. Das ganze OG ist von
dem Gedanken beherrscht, dass der eidgenössische Richter die durch das
Verfahren vor den kantonalen Gerichten geschaffene prozessuale Situation,
und infolgedessen auch das den Gegenstand der Berufung bildende kantonale
Urteil hinsichtlich seiner prozessualen Grundlage, als etwas Gegebenes zu
betrachten habe, aus dessen Entstehungsgeschichte (immer natürlich nur in
prozessualer Beziehung) nicht mehr zurückzukommen sei. Aus dieser Erwägung
beruhen schon die Bestimmungen über die Berechnung des Streitwertes.
Zwar ist für den Fall des Vorliegens von Klage und Widerklage die
Zusammenrechnung der bezüglichen Streitwerte in Art. 60 Abs. 2, unter
Vorbehalt der in Abs. 3 geregelten Ausnahme, ausdrücklich ausgeschlossen
worden. Allein für den Fall der Klagenkurnulation, und zwar sowohl der
objektiven als der subjektiven, ist in Art. 60 Abs. i die Zusammenrechnung
(sofern nicht etwa nur eine Alternativoder Eventualoerbindung einander
ausschliessender Ansprüche vorliegt) im Gegenteil ausdritcklich gestattet
worden, d. h. es wollte, im Gegensatz zu Hafners Entwurf (vergl. dessen
Motive, auf S. 105 unten und 106 oben), jede Untersuchung darüber, ob
es sich um mehrere nur äusserlich zusammengefügte Klagen, oder aber um
eine Klage mit mehreren Klagposten handle, ausgeschlossen, und einfach
daraus abgestellt werden, dass nur ein einziges kantonales Urteil
vorliege. Dieser Gesichtspunkt führt konsequenterweise dazu, auch bei
der Frage der Zulässigkeit der Anschlussberusung ein jedes kantonales
Urteil, selbst wenn es sich auf mehrere Klagansprüche bezieht, insoweit
nicht etwa eine subjektive Klagenhäusung vorliegt, als ein einheitliches
Ganzes zu betrachten und also wie dies schon bisher stillschweigend
geschehen ist, ohne dass freilich die Frage ex professo entschieden
worden wäre die Anschlussberufung gegenüber jedem Urteil zuznlassen,
gegen welches bereits eine Haupt-

berufnng vorliegt, vorausgesetzt immerhin, dass die

Hanptberusung sich gegen denjenigen Kläger oder Beklagten richtet,
der das Recht der Anschlussberusung beAS re n Mr 53

808 Oberste Zivilgerichtsinsianz. 1. Matefiellrechfliche Entscheidungen.

ansprucht, und nicht etwa nur gegen dessen Streitge -

nos sen Im letztern Falle (wenn die Hauptberufung sich nur gegen einen
Streitgenossen des Anschlussberuspngsklägers richtet)

ist dagegen an der Unzulässigkeit der Anschlussberufung festzuhalten,-

weil Art. 70 OG das Recht der Anschlussberufung ausdrücklich nur dem
Berusungsbeklagten gibt, und weil schon begrisflich die Anschlussberufung,
als Gegen angrifs, nur von einem Angegriffenen ausgehen kann.

Dabei soll immerhin die Frage offen bleiben, ob beim Vorliegen einer
Hauptund einer Widerklage die Anschlussberusung auch dann zulässig sei,
wenn sie sich nur auf die Hauptoder nur auf die Widerklage bezieht,
während die Hauptberufung ihrerseits nur die Widerklage, bezw. nur die
Hauptklage zum Gegenstand hat.

3. Steht somit der Behandlung der Anschlussberufung intvorliegenden Falle
der Umstand nicht entgegen, dass sie sich auf einen andern Klaganspruch
bezieht als die Hauptberusung, so kann dagegen auf sie deshalb nicht
eingetreten werden, weil sie a sschliesslich eine Frage des kantonalen
Rechts zum Gegenstand hat. Die Klägerin macht bezüglich der streitigen
Schuldbriese nicht etwa, wie bei den Liegenschaften (vergl. oben
Erw. 1), einen obligatorischen Aussonderungsanspruch geltend, sondern
sie vindiziert sie als ihr Eigentum, d. h. sie behauptet, infolge von
Abtretungen seitens des Müller schon zu dessen Lebzeiten, also vor dem
1. Januar 1912, Gläubigerin der betreffenden Hypothekarsorderungen
geworden zu sein. Für die Abtretung grundversicherter Forderungen
aber galt bis zum Inkrafttreten des ZGB nach der ausdrücklichen
Vorschrift des Art 198 OR ausschliesslich das kantonale Recht. Eine
Ausnahme griff nach feststehender Praxis (vergl. BGE 19 S. 553, sowie
Urteil des Bundesgerichts vom 24. September 1913 i. S. Hensler gegen
Thing. KantonalbankJ nur hinsichtlich der durch teine, vollkommene
Juhaberpapiere verkörperten Hypothekarforderungen Platz. Der zürcherische
Schuldbrief qualifizierte sich nun aber nach einer ausdrücklichen
Bestimmung des zürcherischen Privatrechts (5 391; vergl. auch BGE 35
II S. 439 f. Erw. 1 und S. 709 Erw. 2; ferner die Urteile vorn 26. Juni
1909 i. S. Walti gegen Meter & Cie. und vom 2. Juli 1910 i. S. Laufer &
Franeeschetti gegen Meyer; sowie-6. Schuldhetreibung und Koukurs. N°
136. 809

Blätter f. zürch. Rechtsprechung l Nr. 107 und 7 S. 67 oben rechts-)
nicht als ein reines Jnhaberpapier. Wenn daher in § 388 die Grundsätze,
welche von der Veräusserung und Verpfändung der beweglichen Sachen
gelten," also die Art. 199 ff . und 201 ff. OR, die im Jahre 1883 an die
Stelle der H§ 646 ff. und 854 ff. des damaligen Privatrechtl. Gesetzbuches
getreten waren and) auf die Veräusserung und Verpfändung der Schuldbriefe
anwendbar erklärt wurden, so handelte es sich dabei, ebenso wie z. B. bei
§ 414, lediglich um eine analoge Anwendung des eidgenössischen Rechts,
bezw. um dessen Anwendung als subsidiären kantoualen Rechts im Sinne des
§ 1089, d. h. es verhielt sich damit gleich, wie mit der auch in andern
Kantonen vorgesehenen subsidiären Anwendbarkeit der Art. 229 ff . OR ans
den Liegenschaftskauf.

Der Entscheid der Vorinstanz uber den von der Klage-ein an den
Schutt-brieer geltend gemachten Eigentumsanspruch eutzieht sich somit
der Überprüsung des Bundesgerichts, und es kann daher aus diesem Grunde
aus die Anschlussberusung nicht eingetreten werden.

4. Der hienach allein noch der Beurteilung des Bundesgerichts
unterliegende Aussonderungsanspruch hinsichtlich der Liegenschaften,
der den Gegenstand der Hauptberufung bildet, wird von der Klägerin auf
ein sogen. fiduziarisches oder Treuhandverhältnis gestützt, das zwischen
der Gewerbekasse und deren Direktor Müller bestanden habe. Kraftdieses
Treuhandverhältnisses sollen die streitigen Liegenschasten, weil im
interne-n Verhältnis zwischen Fiduziantin und Fiduziar, bezw. dem
wirtschaftlichen Standpunkte aus das Eigentum nicht dem Müller,
sondern der Gewerbekasse zugestanden habe prinzipiell überhaupt keinen
Bestandteil der Konkursmasse im Sinne des Art.197 SchKG bilden; eventuell
aber soll sich das Aussonderungsrecht ebenfalls aus Grund des erwahnten
Treuhandverhöltnisses aus

' einer analogen Anwendung der Art. 201 bis 203 SchKG und

399 OR alter Fassung ergeben. _

Es kann dahingestellt bleiben, ob das Bundesgericht überhaupt zur
Auslegung des in Frage stehenden Treuhandvertrages kompetent sei,
oder ob dieser nicht vielmehr, als Nebenabrede zu Liegenschastskaufen,
ausschliesslich dem kantonalen Recht unterstehe Denn auf

810 Oberste Zivilgerichtsinstanz. I. Materielirechtliche Entscheidungen.

alle Fälle müsste die Auffassung der Klägerin, wonach im internen
Verhältnis zwischen Fiduziantund Fiduziarti nicht diesem, sondern
jenem das Eigentum an der anvertrauten Sache zusteht, das Eigentum
also gewissermassen in ein solches nach aussen und ein solches nach
innen zerfällt (vergl. E. Jager, Anm. III zu § 43 der deutschen KO,
und im Anschluss an ihn: Stanffacher, Zur Aussonderung fiduziarisch
übertragener Werte im Konkurse des Fiduziars, S. 22 ff.), aus den
bereits in einem frühem Urteil des Bundesgerichts angegebenen Gründen
(vergl. BGE 31 II S. 109 Erw. Z, Hellmann, Konkursrecht S. 156 ff.,
und Aeby, inZtschr. f. schw. R. 31 S. 204 ff.) abgelehnt werden;
desgleichen aber auch die, davon eigentlich nur durch die Fortunlierung
verschiedene Konstruktion, die darauf abstellt, dass die dem Fiduziar
anvertraute Sache wirtschaftlich nicht zu dessen Vermögen gehöre,
sondern sich im wirtschaftlichen Eigentum des Fiduzianten befinde
(oerg'l. Reichsger. 215 S. 84 ff. und Bl. f. zürch. R. 5 Nr. 184
Crw. 7). Allerdings spielen in andern Gebieten des Schuldbetreibungs
und Konkursrechtes auch wirtschaftliche Begriffe eine Rolle: so bei der
Interpretation des Ausdruckes Nutzniessungen in Art. 93 (vergl. dazu
Jaeger, Anm. 2 zu Art. 93), oder des Ausdruckes Pfandrecht in Art. 187
Biff. 1 (vergl. Praxis II S. 127 *), oder der Ausdrücke Pfandgläubiger und
Pfand in Art. 311 (net-gl. Urteil von 22. Oktober 1913 i. S. Volkart gegen
Bucher und Gen., Erw. 4), oder bei der Behandlung des Eigentumsvorbehaktes
im Pfändungsverfahren (vergl. Kreis-schreiben des Bundesgerichts vom
31. März 1911. bei Jaeger, Anhang VIII Nr. 29 BG, und BGE 37 I Nr. 35,
Sep.-Ausg. lll Nr. 15). Allein bei der Abgrenzung des dem Art. 197
zu Grunde liegenden Vermögensbegrisfes bedarf es eines scharfen und
objektiven Kriteriums; ein solches aber kann, soweit körperliche Sachen
in Betracht kommen, nur dadurch gewonnen werden, dass auf den absoluten
Begriff des Eigentums, im eigentlichen (juristischen) Sinne des Wortes,
abgestellt wird.

Das von der Klägerin beanspruchte Aussonderungsrecht lässt sich somit
nicht damit begründen, dass die streitigen Liegenschaften

* AS Ges.-Ausg. 38 It s. 727 f. Erw. 2, Sep.-Ausg. 15 Nr. me
3. 47.1 ff. ** Id. Ges. Ausg. 39 II S. 663, Sep.-Ausg. 16
Nr. 77.B. Schuldbetreibung und Konkurs. N° 136. 811

im internen Verhältnis zwischen der Gewerbekasse und Müller, bezw. vom
wirtschasilichen Standpunkte aus nicht dem Midler, sondern der
Gewerbekasse gehören, und dass sie deshalb überhaupt kein Bestandteil
der Konkursmasse im Sinne des Art. 197 SchKG seien.

5. Bei der Beantwortung der weitern Frage, ob sich das streitige
Aussonderungsrecht aus einer analogen Anwendung der Art. 201 bis
203 SchKG und 399 OR alter Fassung ergebe, ist von dem obersten
Grundsatz nicht nur des schweizerischen SchKG, sondern überhaupt allen
Konkursrechts auszugehen, wonach das Vermögen des Gemeinschuldners zur
Befriedigung sämtlicher Gläubiger pro rata ihrer Forderungen verwendet
werden soll. Danach kann, von Spezialbestimmuugen abgesehen, kein
Gläubiger die Aussonderung eines ihm ges chuldeten Vermögenswertes
oder Vermögensobjektes verlangen; vielmehr ist nur derjenige
aussonderungsberechtigt, der sich ans ein dingliches Recht berufen
kann. Dass dieses Prinzip nicht nur für solche Forderungen gilt, deren
Gegenstand in Geld oder andern vertretbaren Sachen besteht; sondern
dass auch die Forderungen aus Ubertragung des Eigentums an konkreten
Vermögensobjekten, wie übrigens auch die aus ein Tun gerichteten
Forderungen, davon betroffen werden, ergibt sich u. a. aus dem ebenfalls
allgemein geltenden Grundsatz über die Umwandlung der nicht auf einen
Geldbetrag gerichteten Forderungen in Geldforderungen. War also ein
Gemeinschuldner siduziarisch verpflichtet," eine in seinem Eigentum
stehende Sache zur Verfügung eines Dritten zu halten, so muss sich dieser
Dritte im Konkursfall sowohl die Umwandlung seiner bezüglichen Forderung
in eine Geldforderung, als auch die Anweisung ans dieKonknrsdividende
gefallen lassen.

Zu Unrecht macht die Klägerin (in Anlehnung an Bl. f. zi'n'csih.
Rechtsprechung 5 Nr. 184 Erw. :") und 6; vergi. auch das bereits zitterte
Urteil des deutschen Reichsger. 2la'-î S. 84) demgegenüber geltend,
die Konkursmasse könne doch nicht mehr Rechte beanspruchen, als der
Gemeinschuldner selbst; sei also dieser nicht berechtigt gewesen, eine
bestimmte Sache für sich zu behalten, so sei es auch die Konkursmasse
nicht, sondern es könne dann die Aussonderung dieser Sache verlangt
werden. Ganz abgesehen von den durch positive

812 Oberste Zivilgeriohtainstane.l; Baleriell'rechflicbe Entscheidungen.

Gesetzesbestimmungen vorgesehenen Fällen, in denen der Konkurs eine
Erweiterung der Glaubigerrechte zur Folge hat (vergl. z. Bdie Art. 208,
210, 216 und 217), ist es ein grundsätzlich unrichtiger Standpunkt,
dass die Konknrsinasse nicht mehr Rechte beanspruchen koune als der
Gemeinschuldner selbst Ebenso wie der Fiduziar durch Veräusserung der
ihm zu Eigentum anvertrauten Sache (also auch abgesehen von Art. 205
aOR = Art. 714 Abs. 2 3GB) einen Dritten zum Eigentümer dieser Sache
machen farm, wobei dem Fiduzianten nur der obligatorische Ersatzanspruch
gegen den Fiduziar verbleibt, ebenso begründet der Fiduziar dadurch,
dass er es zum Konkurs kommen lässt, selbständige Beschlagsrechte der
Konkursgläubiger. Diese (die Konkursgläubiger) qualifizieren sich
nicht etwa, wie ost angenommen wird, als die Rechtsnachfolger des
Gemeinschuldners, sondern es kommt ihnen, wie das z. B. in Art. 184
Abs. 2 OR alter Fassung ausdrücklich anerkannt war, im Verhältnis zum
Gemeinschuldner und den Personen, die mit ihm in Rechtsbeziehungen
standen, die Eigenschaft von Drittpersonen zu. Als solche können
sie und hierin liegt das Wesen des Beschlagsrechtes grundsätzlich
und soweit es zu ihrer Deckung erforderlich ist, den vollen Wert
der Aktiven des Gemeinschuldners realisieren, während sie für dessen
Passiven nur soweit einzusiehen brauchen, als die vorhandenen Aktiveu
dazu ausreichen. Infolgedessen ist es allerdings möglich, dass die
Konkursmasse, wenn sie eine Sache behält, die der Gemeinschuldner
in das Eigentum einer bestimmten andern Person uberzuführen oder
zurückzuübertragen verpflichtet war, sich bereichert, d h. dass
infolge des vom Gemeinschuldner mit jener andern Person abgeschlossenen
Rechtsgeschasts eine etwas hohere Konkursdividende erzielt wird als
es sonst der Fall gewesen wäre. Allein dies ist ebensowenig ein Grund
zur Gewährung eines gesetzlich nicht vorgesehenen Aussonderungsrechtes,
wie die im Falle des Art. 212 möglicherweise _ eintretende Bereicherung
der Konkursmasse (nergl. darüber BGE 25 II S. 446). Vielmehr handelt es
sich dabei um eines notwendige und unvermeidliche Folge des Grundsatzes,
dass alle diejenigen, die dem Gemeinschuldner in irgend einer Weise
ohne Spezialdeckung Kredit gewährt haben, nur eine verhältnismässige
Befriedigung für ihre Forderungen beanspruchen können, während anderseits
das-G. Schuldbctreibung und Konkurs. N° 139. 8153

jenige, was sie dem Gemeinschuldner anvertraut haben, eben zur
verhältnis-mässigen Befriedigung s ämtlicher Gläubiger dienen mug.
Inwieweit dieser Grundsatz im Anwendungsgebiet der deutschen

KO, welche in § 43 ganz allgemein odligatorische Aussonderungs-

rechte auf Grund ausserhalb des Konkursversahrens geltender Gesetze
anerkennt, noch zur praktischen Geltung gelangen san-n braucht hier nicht
untersucht zu werden. Denn das s chweizeri sehe Recht enthält keine dem
§ 43 entsprechende Bestimmung, sondern es werden die obligatorischen
Aussonderungsansprüche, die der Gesetzgeber anerkannt wissen will, als
Ausnahmen von dem Grundsatz des Art. 197 , bezw. des Art. 211 , einzeln
aufgezählt, nämlich in den Art. 201 bis 203 SchKG, 399 bezw. 401, sowie
431 bezw425 Abs. 2 OR, und 79 Abs 2 sowie 80 Versich. Vertr. Ges (ver-gl
darüber Jaeger, Anm 4 B und C zu Art 197 ). Gerade durch diese Ausnahmen
wird aber wiederum die Regel bestätigt Es geht daher nicht an und ist von
den Kommentatoren des SchKG [&th Jaeger, Anm 4 zu Art 197 und Anni 3 zu
Art. 201, Weber-Brüstlein-Reichel, Anm. 8 zu Art. 201) mit Recht abgelehnt
worden, in extensiver Interpretation der erwähnten Ausnahmebestimmungen
ganz allgemein dem Fiduzianten einen Aussonderungsanspruch an der dem
Fiduziar zu Eigentum anvertrauten Sache zu gewähren. Was speziell den
Art. 399 OR alter Fassung betrifft, so ist es nicht richtig, wenn in
dem bereits zitterten Entscheide in Bl. f. zürch. Rechtspr. 5 Nr. 184,
Erw. 6, die Ausicht vertreten wurde, es sei hier nur deshalb bloss von
Forderungen und beweglichen Sachen die Rede, weil das OR über den Erwerb
von Liegenschasien nicht legiferiert. Abgesehen davon, dass es non diesem
Standpunkte aus unerklärlich ware, warum auch in am. 401 OR neuer Fassung
die Liegenschaften nicht erwähnt find, ist in grundsätzlicher Beziehung
zu betonen, dass schon Art. 399 OR alter Fassung eine konkursrechtliche
Bestimmung war, und dass deshalb sehr wohl auch die vom Mandatar für
Rechnung des Mandanten erworbenen Liegenschaften hätten erwähnt werden

können wenn es wirklich die Absicht des Gesetzgebers gewesen ware,

dein Mandanten in Bezug aus sie ebenfalls ein Aussonderungsrecht zu
gewähren. Im übrigen besteht der gesetzgeberische Gedanke, aus welchem die

SM Oberste Zirilgericbtsinstnnz. I. Materiellrechfliche Entscheidungen.

Art. 201 bis 203 SchKG, sowie 399 bezw. 401 OR beruhen, nicht etwa
darin, dass allgemein diejenigen Gläubiger aussucht-mags_ berechtigt
seien, die dem Gemeinschuldner gegenüber-ein obligatorisches Recht
auf Herausgabe oder Restiiution einer bestimmten Sache oder Forderung
(ein sog. jus ad rem) besitzen, sondern es wollten lediglich diejenigen
Personen privilegiert werden, die entweder ohne ihr eigenes Zutun, oder
aber nur ganz vorübergehend in ein obligatorisches Rechtsverhältnis zum
Gen-einschnldner getreten sind. Dies pflegt in der Tat bei der Erteilung
eines Auftrags zum Erwerb von Forderungen oder beweglichen Sachen,
sowie in den Fällen der Art. 201 203 SchKG der Fall zu sein, während
es sich bei der Erteilung des Auftrags zum Antan von Liegenschaften,
wenn der Aiikauf, wie im vorliegenden Fall auf den Namen des Mandatars
bezw. Fidnziars erfolgen foll, im Gegenteil meist um ein nicht nur
wohldnrchdachtes, sondern auch auf die Dauer angelegtes Rechtsverhältnis
handelt. Dabei rechnet der Fiduziant von vornherein mit der Möglichkeit
eines Missbrauchs der dem Fiduziar eingeräumten Befugnisse; er nimmt aber
dieses Risiko in den Raus, weil er es als gering erachtet und es für ihn
durch die wirklichen oder vermeintlichen Vorteile der Kombination mehr als
aufgewogen wird. Ebenso nun, wie er das Risiko eines Vertrauensmissbrauchs
Libernimmt, muss er gegebenenialls auch die sonstigen nachteiligen
Wirkungen der von ihm zur Erreichung seines wirtschaftlichen Zweckes
gewählten Rechtsforin über sieh ergehen lassen, akio insbesondere im
Konkurs des Fidnziars mit einer blossen Konkursforderung vorlieb nehmen.

Von dieser Konsequenz abzugeben, wäre im vorliegenden Falle auch
vom Standpunkte der Billigkeit um so weniger Anlass vorhanden, als
zugestandenertnassen der Grund, warum die streitigen Liegenschasten auf
den Namen des Müller, statt auf denjenigen der Gewerbekasse erworben
wurden, in der dadurch bezweckten Steuerhinierziehung lag. Nachdem die
Gewerbekasfe dank der Form, in welche sie den Erwerb der Liegenschasten
einzukleiden für gut befand, den angeführten Zweck erreicht hat,
erscheint es nichts weniger als unbillig, aus ihrem Vorgehen auch in
konkursrechtlicher Beziehung alle erforderlichen Konsequenzen zu ziehen.

Indessen hätte nach den vorsteheuden, gmndssitzlichen
Er-ss. Schuldhelreibung um] Konkurs. N° 336. 81%

wàgungeu der von der Klägerin erhobene Anssonderuith ansprach auch
dann abgewiesen werden müssen, wenn es sich um ein zu loyalen Zwecken
eingegangenes fiduziarisches Verhältnis gehandelt hätte. si Demnach
hat das Bundesgericht erkannt1. Auf die Anschlussberufung wird nicht
eingetreten

2. Die Hauptbernfung wird abgewiesen und es hat daher in allen Teilen
bei dem Urteil der Rekurskammer des Obergcrichts des Kantons Zürich vom
is. Oktober 1913 sein Bewenden.

SR 101 Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 Cost. Art. 114 Assicurazione contro la disoccupazione - 1 La Confederazione emana prescrizioni sull'assicurazione contro la disoccupazione.
¹	La Confederazione emana prescrizioni sull'assicurazione contro la disoccupazione.
²	In tale ambito si attiene ai principi seguenti:
^a	l'assicurazione garantisce un'adeguata compensazione della perdita di guadagno e sostiene misure volte a prevenire e a combattere la disoccupazione;
^b	l'affiliazione è obbligatoria per i dipendenti; la legge può prevedere eccezioni;
^c	chi esercita un'attività indipendente può assicurarsi facoltativamente.
³	L'assicurazione è finanziata con i contributi degli assicurati; la metà dei contributi dei dipendenti è a carico del datore di lavoro.
⁴	La Confederazione e i Cantoni forniscono prestazioni finanziarie in caso di circostanze straordinarie.
⁵	La Confederazione può emanare prescrizioni in materia di assistenza ai disoccupati.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 242 - 1 L'amministrazione del fallimento decide se le cose rivendicate da un terzo devono essere restituite.
¹	L'amministrazione del fallimento decide se le cose rivendicate da un terzo devono essere restituite.
²	Se ritiene infondata la pretesa del terzo, l'amministrazione del fallimento gli impartisce un termine di venti giorni per promuovere l'azione avanti al giudice del luogo del fallimento. Se il terzo non osserva questo termine, il diritto è perento.
³	La massa che rivendica come proprietà del fallito beni mobili in possesso o copossesso di terzi oppure fondi iscritti nel registro fondiario a nome di terzi deve promuovere azione contro di essi.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 242 - 1 L'amministrazione del fallimento decide se le cose rivendicate da un terzo devono essere restituite.
¹	L'amministrazione del fallimento decide se le cose rivendicate da un terzo devono essere restituite.
²	Se ritiene infondata la pretesa del terzo, l'amministrazione del fallimento gli impartisce un termine di venti giorni per promuovere l'azione avanti al giudice del luogo del fallimento. Se il terzo non osserva questo termine, il diritto è perento.
³	La massa che rivendica come proprietà del fallito beni mobili in possesso o copossesso di terzi oppure fondi iscritti nel registro fondiario a nome di terzi deve promuovere azione contro di essi.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 242 - 1 L'amministrazione del fallimento decide se le cose rivendicate da un terzo devono essere restituite.
¹	L'amministrazione del fallimento decide se le cose rivendicate da un terzo devono essere restituite.
²	Se ritiene infondata la pretesa del terzo, l'amministrazione del fallimento gli impartisce un termine di venti giorni per promuovere l'azione avanti al giudice del luogo del fallimento. Se il terzo non osserva questo termine, il diritto è perento.
³	La massa che rivendica come proprietà del fallito beni mobili in possesso o copossesso di terzi oppure fondi iscritti nel registro fondiario a nome di terzi deve promuovere azione contro di essi.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 242 - 1 L'amministrazione del fallimento decide se le cose rivendicate da un terzo devono essere restituite.
¹	L'amministrazione del fallimento decide se le cose rivendicate da un terzo devono essere restituite.
²	Se ritiene infondata la pretesa del terzo, l'amministrazione del fallimento gli impartisce un termine di venti giorni per promuovere l'azione avanti al giudice del luogo del fallimento. Se il terzo non osserva questo termine, il diritto è perento.
³	La massa che rivendica come proprietà del fallito beni mobili in possesso o copossesso di terzi oppure fondi iscritti nel registro fondiario a nome di terzi deve promuovere azione contro di essi.

SR 210 Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907 CC Art. 44 - 1 Gli ufficiali dello stato civile adempiono in particolare i seguenti compiti:
¹	Gli ufficiali dello stato civile adempiono in particolare i seguenti compiti:
¹	tengono i registri;
²	notificano le comunicazioni e rilasciano gli estratti;
³	istruiscono la procedura preparatoria del matrimonio e provvedono alla celebrazione del matrimonio;
⁴	ricevono le dichiarazioni concernenti lo stato civile.
²	Il Consiglio federale può eccezionalmente assegnare a un rappresentante della Svizzera all'estero incombenze di ufficiale dello stato civile.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 229 - 1 Nella esecuzione forzata la vendita per incanto pubblico è conchiusa pel fatto che l'ufficiale procedente aggiudica la cosa.
¹	Nella esecuzione forzata la vendita per incanto pubblico è conchiusa pel fatto che l'ufficiale procedente aggiudica la cosa.
²	La vendita per asta volontaria pubblicamente annunciata ed aperta a ciascun offerente è perfetta con l'aggiudicazione dichiarata dall'alienante.
³	In quanto non siasi manifestata una diversa intenzione del venditore, colui che dirige l'incanto s'intende autorizzato a dichiarare l'aggiudicazione a norma della miglior offerta.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 197 - 1 Tutti i beni pignorabili spettanti al debitore al momento della dichiarazione di fallimento formano, dovunque si trovino, un'unica massa destinata al comune soddisfacimento dei creditori.
¹	Tutti i beni pignorabili spettanti al debitore al momento della dichiarazione di fallimento formano, dovunque si trovino, un'unica massa destinata al comune soddisfacimento dei creditori.
²	Appartengono alla massa anche i beni che pervengono al fallito prima che sia chiusa la procedura di fallimento.

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 184 - 1 La compera e vendita è un contratto per cui il venditore si obbliga consegnare l'oggetto venduto al compratore ed a procurargliene la proprietà e il compratore a pagare al venditore il prezzo.
¹	La compera e vendita è un contratto per cui il venditore si obbliga consegnare l'oggetto venduto al compratore ed a procurargliene la proprietà e il compratore a pagare al venditore il prezzo.
²	Salvo patto od uso contrario, il venditore e il compratore sono tenuti ad effettuare contemporaneamente le loro prestazioni.
³	Il prezzo è sufficientemente determinato quando possa esserlo a norma delle circostanze.

SR 281.1 Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) LEF Art. 211 - 1 I crediti che non hanno per oggetto il pagamento di una somma di danaro si risolvono in crediti pecuniari di valore corrispondente.
¹	I crediti che non hanno per oggetto il pagamento di una somma di danaro si risolvono in crediti pecuniari di valore corrispondente.
²	Tuttavia, l'amministrazione del fallimento ha il diritto di adempiere in luogo del debitore i crediti risultanti da contratti bilaterali non ancora eseguiti o eseguiti solo in parte al momento della dichiarazione di fallimento. Il cocontraente può pretendere garanzia per l'adempimento.390
^2bis	Il diritto dell'amministrazione del fallimento previsto dal capoverso 2 è tuttavia escluso in caso di obbligazioni a tempo determinato (art. 108 n. 3 CO391), come pure in caso di operazioni finanziarie a termine, swaps e opzioni, qualora il valore delle prestazioni contrattuali il giorno della dichiarazione di fallimento sia determinabile in base al prezzo di mercato o al corso di borsa. L'amministrazione del fallimento e il cocontraente hanno entrambi il diritto di far valere la differenza tra il valore convenuto delle prestazioni contrattuali e il valore di mercato al momento della dichiarazione di fallimento.392
³	Sono salve le disposizioni di altre leggi federali sullo scioglimento di contratti in caso di fallimento, come pure le disposizioni sulla riserva di proprietà (art. 715 e 716 CC393).394

SR 220 Parte prima: Disposizioni generali Titolo primo: Delle cause delle obbligazioni Capo primo: Delle obbligazioni derivanti da contratto CO Art. 399 - 1 Il mandatario, che indebitamente commette la trattazione dell'affare ad un terzo, è responsabile dell'operato di questo, come se fosse suo proprio.
¹	Il mandatario, che indebitamente commette la trattazione dell'affare ad un terzo, è responsabile dell'operato di questo, come se fosse suo proprio.
²	S'egli è autorizzato a farsi sostituire, è responsabile soltanto della debita diligenza nello scegliere e nell'istruire il terzo.
³	In entrambi i casi il mandante può far valere direttamente contro il terzo le azioni che contro questo competono al mandatario.