BGE-148-II-564 - 2022-11-30 - BGE - Verwaltungsrecht und internationales öffentliches Recht - Art. 2 Abs. 7 und Art. 9 Abs. 3 BGBM; Vergabe eines Monopols zum Plakataushang ohne Ausschreibung; Frage und Folgen...

SR 101 BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999

Art. 94 Grundsätze der Wirtschaftsordnung

Bund und Kantone halten sich an den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit.

Sie wahren die Interessen der schweizerischen Gesamtwirtschaft und tragen mit der privaten Wirtschaft zur Wohlfahrt und zur wirtschaftlichen Sicherheit der Bevölkerung bei.

Sie sorgen im Rahmen ihrer Zuständigkeiten für günstige Rahmenbedingungen für die private Wirtschaft.

Abweichungen vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit, insbesondere auch Massnahmen, die sich gegen den Wettbewerb richten, sind nur zulässig, wenn sie in der Bundesverfassung vorgesehen oder durch kantonale Regalrechte begründet sind.

Urteilskopf

148 II 564

44. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause Commune de Lancy et A. SA contre B. SA (recours en matière de droit public) 2C_959/2021 / 2C_961/2021 du 30 novembre 2022

Regeste (de):

Art. 2 Abs. 7 und Art. 9 Abs. 3 BGBM; Vergabe eines Monopols zum Plakataushang ohne Ausschreibung; Frage und Folgen der Nichtigkeit eines solchen Entscheids.

Der Entscheid über die Vergabe eines Monopols zum Plakataushang ohne vorgängige Ausschreibung durch die Gemeinde, der klar gegen Art. 2 Abs. 7 BGBM vorstösst, ist nichtig (E. 7). Folgen dieser Nichtigkeit unter dem Gesichtspunkt der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands (E. 8). Auswirkungen auf die bereits abgeschlossene Vereinbarung zum Plakataushang (E. 9).

Regeste (fr):

Art. 2 al. 7 et art. 9 al. 3 LMI; attribution d'un monopole d'affichage sans appel d'offres; question et conséquences de la nullité d'une telle décision.

Une décision d'attribution d'un monopole d'affichage opérée sans appel d'offres préalable par la commune, en violation crasse de l'art. 2 al. 7 LMI, doit être considérée comme nulle (consid. 7). Conséquences de cette nullité sous l'angle du rétablissement de l'état conforme au droit (consid. 8). Implications sur la convention d'affichage déjà conclue (consid. 9).

Regesto (it):

Art. 2 cpv. 7 e art. 9 cpv. 3 LMI; attribuzione di un monopolio di affissione senza concorso; quesito e conseguenze della nullità di una tale decisione.

La decisione di attribuire un monopolio di affissione senza previo concorso da parte del Comune disattende in maniera crassa l'art. 2 cpv. 7 LMI e dev'essere considerata nulla (consid. 7). Conseguenze derivanti da detta nullità dal profilo del ripristino della situazione conforme al diritto (consid. 8). Effetti sulla convenzione di affissione già sottoscritta (consid. 9).

Sachverhalt ab Seite 564

BGE 148 II 564 S. 564

A. Le 2 décembre 2004, la Commune de Lancy (ci-après: la Commune) a signé une convention d'affichage avec la Société A. SA, dont le siège est à Zurich.

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Par courriel du 26 avril 2018, B. SA, dont le siège est à Genève, a informé la Commune qu'elle souhaitait, à l'échéance de la convention d'affichage précitée, soumettre une offre pour l'ensemble des supports d'affichage se trouvant sur le domaine public communal. Elle désirait ainsi être informée de l'échéance de la convention signée avec A. SA, afin de pouvoir organiser une présentation à l'exécutif communal. Le 18 mai 2018, elle a de nouveau contacté la Commune, afin de se faire connaître dans l'optique d'une éventuelle mise au concours de l'affichage sur le domaine public et privé communal.
Le 11 juin 2019, la Commune et A. SA ont signé une nouvelle convention d'affichage (ci-après: la Convention d'affichage). Aux termes de cette convention, qui annulait et remplaçait celle signée par les parties le 2 décembre 2004, la Commune concédait à A. SA le droit exclusif de placer des affiches et autres formes de publicité extérieure ainsi que d'installer les supports nécessaires sur l'ensemble du domaine public de la Commune, sous réserve d'exceptions. Cette convention était valable pour la période courant du 1er janvier 2020 au 31 décembre 2029. Une reconduction tacite pour une durée de 5 ans, sauf résiliation de part ou d'autre, était prévue.

B. Le 27 janvier 2020, répondant à B. SA qui lui avait déjà demandé plusieurs fois si une procédure d'appel avait été organisée en lien avec la Convention d'affichage susmentionnée, la Commune a informé l'intéressée qu'elle avait effectivement conclu une nouvelle convention avec A. SA, laquelle était désormais en vigueur. Par courrier du 7 février 2020, B. SA a requis de la Commune qu'elle constate la nullité ex tunc de la "décision" prise le 11 juin 2019 et qu'elle organise, dans un délai raisonnable, un appel d'offres. Le 13 février 2020, la Commune a refusé de donner une suite favorable à cette requête. Le 26 février 2020, B. SA a recouru auprès du Tribunal administratif de première instance de la République et canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif de première instance) contre "la décision d'attribution d'une concession exclusive d'exploitation des procédés de réclame sur le domaine public et privé de la Commune de Lancy du 11 juin 2019". La société concluait à la constatation non seulement de la nullité de la décision de la Commune d'attribuer une concession d'affichage à A. SA, mais aussi de celle du rapport de concession lui-même. Subsidiairement, elle demandait l'annulation

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de ladite décision et, cela fait, à ce qu'il soit ordonné à la Commune d'organiser un appel d'offres en vue de la réattribution de la concession mise en cause. Par jugement du 12 avril 2021, le Tribunal administratif de première instance a admis le recours, dans la mesure de sa recevabilité, et constaté que la décision de la Commune du 11 juin 2019 attribuant à A. SA la concession de droit exclusif d'employer des procédés de réclame sur son domaine public et privé était nulle. Il a par ailleurs renvoyé la cause à la Commune afin qu'elle procède, dans un délai n'excédant pas quatre mois, à un appel d'offres en vue de la réattribution d'une telle concession. Il a enfin précisé qu'il appartenait à B. SA de saisir les juridictions compétentes pour remettre en cause la Convention d'affichage du 11 juin 2019, lui-même n'étant pas compétent en la matière. La Commune et A. SA ont chacune déposé un recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance auprès de la Chambre administrative de la Cour de justice de la République et canton de Genève. Par arrêt du 19 octobre 2021, la Cour de justice a admis très partiellement lesdits recours et a annulé le jugement attaqué en tant qu'il renvoyait la cause à la Commune afin que celle-ci procède, dans un délai n'excédant pas quatre mois, à un appel d'offres en vue de l'attribution de la concession d'affichage litigieuse. Réformant ledit jugement sur ce point, elle a imparti un délai de six mois à la Commune, à compter de l'entrée en force de l'arrêt, soit pour procéder à une procédure d'appel d'offres, soit pour réintégrer cette tâche dans ses activités courantes, et pour en informer les parties. La Cour de justice a confirmé le jugement pour le surplus. Elle a en particulier considéré qu'elle n'avait pas à se prononcer sur la validité de la Convention d'affichage du 11 juin 2019.

C. A. SA et la Commune déposent chacune séparément un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral contre l'arrêt de la Cour de justice du 19 octobre 2021. A. SA conclut à l'annulation de cet arrêt et, cela fait, demande principalement que le recours de B. SA contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 12 avril 2021 soit déclaré irrecevable ou, du moins, rejeté, et que la décision de la Commune de lui attribuer une concession exclusive d'exploitation des procédés de réclame sur son domaine public soit confirmée. Quant à la Commune, elle demande avant tout la réforme de l'arrêt de la Cour de justice du 19 octobre 2021, en

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ce sens que seule l'illicéité de la procédure de transmission du monopole d'affichage sur son domaine public soit constatée. Le Tribunal fédéral a rejeté les recours.
(résumé)

Erwägungen

Extrait des considérants:

7. Reste à examiner si les recours de A. SA et de la Commune sont fondés en tant qu'ils invoquent une violation du droit fédéral sur le fond. Il s'agit pour cela d'examiner, en premier lieu, si l'autorité précédente pouvait considérer qu'avant même de conclure la Convention d'affichage du 11 juin 2019 avec A. SA, la Commune avait pris une décision d'attribution de concession - non formalisée comme telle - devant être considérée comme nulle, au motif qu'elle n'avait pas été précédée d'un appel d'offres, comme l'impose pourtant l'art. 2 al. 7 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02) pour toute transmission de monopole communal à des entreprises privées.

7.1 La Cour de céans relève à cet égard d'emblée que les parties ne contestent pas que la décision d'attribution de concession prise par la Commune, à tout le moins par actes concluants, avant la conclusion de la Convention d'affichage du 11 juin 2019 a contrevenu à l'art. 2 al. 7 LMI. Rappelons que cette convention, qui octroie à A. SA un droit exclusif d'affichage sur le domaine public communal, ne portait pas sur l'acquisition de prestations susceptibles de relever du droit des marchés publics, mais tombait néanmoins sous le coup de l'art. 2 al. 7 LMI dès lors qu'elle concernait la transmission d'un monopole (cf. consid. 2.2 non publié). Cela aurait impliqué que la Commune procède à un appel d'offres avant de la conclure, ce qui n'a pas été fait. La décision d'attribution de concession prise en faveur de A. SA emporte dès lors bel et bien violation de l'art. 2 al. 7 LMI. A ce stade, il convient donc uniquement d'examiner si ce non-respect de la LMI entraîne la nullité de la décision en cause.

7.2 Selon un principe général, la nullité d'un acte commis en violation de la loi doit résulter soit d'une disposition légale expresse soit du sens et du but de la norme en question (ATF 122 I 97 consid. 3a/aa; ATF 119 II 147 consid. 4a et les arrêts cités). En d'autres termes, il n'y a lieu d'admettre la nullité, hormis les cas expressément prévus par la loi, qu'à titre exceptionnel, lorsque les circonstances sont telles que le système d'annulabilité n'offre manifestement

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pas la protection nécessaire (cf. ATF 121 III 156 consid. 1). Ainsi, d'après la jurisprudence, la nullité d'une décision n'est admise que si le vice dont elle est entachée est particulièrement grave, est manifeste ou du moins facilement décelable et si, en outre, la constatation de la nullité ne met pas sérieusement en danger la sécurité du droit (ATF 139 II 243 consid. 11.2; ATF 132 II 21 consid. 3.1). Des vices de fond n'entraînent qu'à de rares exceptions la nullité d'une décision; en revanche, de graves vices de procédure, ainsi que l'incompétence qualifiée de l'autorité qui a rendu la décision sont des motifs de nullité (ATF 139 II 243 consid. 11.2; ATF 132 II 21 consid. 3.1; ATF 122 I 97 consid. 3a/aa; ATF 116 Ia 215 consid. 2c).

7.3 Il résulte de ce qui précède qu'en l'absence de règle topique dans la LMI, le principe de la légalité ne s'oppose pas à ce qu'une décision communale d'attribution d'une concession violant l'art. 2 al. 7 LMI soit frappée de nullité, pour autant toutefois que le vice juridique en question puisse être qualifié de particulièrement grave et soit facilement décelable, voire manifeste. En l'occurrence, l'art. 2 al. 7 LMI - sur lequel l'autorité précédente se fonde pour justifier le constat de nullité présentement litigieux - dispose très clairement que la transmission de l'exploitation d'un monopole cantonal ou communal à des entreprises privées doit faire l'objet d'un appel d'offres et qu'elle ne peut pas discriminer des personnes ayant leur établissement ou leur siège en Suisse. En adoptant cette norme lors de la révision de la LMI de 2005 (RO 2006 2363), le législateur a cherché à faciliter, voire à garantir un accès au marché non discriminatoire et transparent lors du transfert des concessions de monopole cantonal ou communal, tout en respectant la compétence constitutionnelle des cantons et des communes en matière d'activités économiques à caractère monopolistique (ATF 143 II 120 consid. 6.3.1; cf. Message du 24 novembre 2004 relatif à la révision de la loi sur le marché intérieur, FF 2005 421, 431 s. et 436). L'art. 2 al. 7 LMI impose ainsi deux exigences fondamentales à la transmission de l'exploitation d'un monopole cantonal ou communal: un appel d'offres et l'interdiction de discriminer des personnes ayant leur établissement ou leur siège en Suisse. La mise en place d'un appel d'offres implique non seulement que la collectivité publique organise une procédure permettant aux entreprises privées intéressées par l'exploitation dudit monopole de déposer une offre, mais aussi qu'elle attribue la concession par le biais d'une décision, contre laquelle des voies de droit doivent être ouvertes. Quant à l'interdiction de discriminer,

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elle s'applique à la fois à la procédure d'appel d'offres stricto sensu, à la détermination des critères de sélection et au choix du concessionnaire, imposant par là même aussi le respect du principe de transparence, qui est son corollaire (cf. ATF 143 II 120 consid. 6.4.1; cf. en ce sens, parfois par analogie avec les marchés publics, ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, p. 118; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e éd. 2013, n. 212; MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, n. 791 ss, n. 814 ss; REY/WITTWER, Die Ausschreibungspflicht bei der Übertragung von Monopolen nach revidiertem Binnenmarktgesetz, PJA 2007 p. 585 ss, 591 s.).

7.4 En l'occurrence, il ressort de l'arrêt attaqué que la Commune a décidé d'attribuer une concession d'affichage exclusive sur son domaine privé et public à A. SA pour une durée de dix ans, renouvelable pour une période de cinq ans, et d'exclure de ce fait durablement la concurrence au profit d'une entreprise, ce sans procéder à aucun appel d'offres. Elle a ainsi bafoué les deux exigences fondamentales au coeur de l'art. 2 al. 7 LMI, à savoir l'organisation d'un appel d'offres et l'interdiction de la discrimination, lesquelles font partie du but même de la LMI (cf. art. 1 LMI). A cela s'ajoute qu'en privant B. SA de la possibilité de se positionner pour accéder au marché de l'affichage sur le domaine public de la Commune et en mettant à cet égard en place un régime de privilèges empêchant toute concurrence, la décision litigieuse est susceptible de réduire la compétitivité de l'économie suisse dans le secteur concerné et d'affecter négativement la cohésion économique du pays (cf. art. 1 al. 2 let. c et d LMI). Plus fondamentalement encore, elle va à l'encontre du principe de la liberté économique (cf. art. 94 al. 1 Cst.) et porte atteinte aux principes de libre concurrence et de neutralité de l'Etat en matière de concurrence (art. 27 et 94 Cst.; cf. ATF 143 II 425 consid. 4.2), ainsi qu'au droit des concurrents à l'égalité de traitement (art. 27 Cst.), sans que cette atteinte ne soit d'une quelconque manière justifiée par la Commune. Enfin, en ne procédant à aucun appel d'offres, la Commune a fait en sorte que B. SA ne puisse pas attaquer la décision d'attribution avant que la concession ne soit conclue. En d'autres termes, la décision de la Commune d'attribuer à A. SA une concession d'affichage exclusive sur son domaine public et privé est affectée d'un vice particulièrement grave, aussi bien sous l'angle des exigences fondamentales de la concurrence que sur le plan procédural.
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7.5 En ce qui concerne le caractère manifeste ou facilement décelable de ce vice, il convient ici de rappeler que le Tribunal fédéral a rendu le 6 mars 2017 - soit plus de deux ans avant que la Commune ne prenne la décision litigieuse - un arrêt de principe, publié aux ATF, dans lequel il a souligné que les collectivités publiques devaient se conformer aux exigences posées par l'art. 2 al. 7 LMI lors de l'octroi d'une concession d'affichage (cf. ATF 143 II 120). Cet arrêt a d'ailleurs été rendu sur recours de A. SA, qui avait décidé de contester une décision d'attribution d'une concession d'affichage préalablement mise au concours par la Ville de Lausanne. Il ressort en outre de l'arrêt attaqué qu'à la même époque, A. SA participait également à d'autres appels d'offres relatifs à des concessions d'affichage dans différentes communes genevoises, ce qui l'a du reste amenée à recourir une nouvelle fois jusqu'au Tribunal fédéral dans une procédure l'opposant à B. SA en Ville de Genève (cf. arrêt 2C_82/2019 du 18 septembre 2019 consid. 4). La Cour de justice a enfin constaté, d'une manière qui lie la Cour de céans (cf. art. 105 al. 1 LTF), que B. SA avait plusieurs fois contacté la Commune entre le 26 avril 2018 et le 11 juin 2019 afin de l'informer de son projet de soumettre, à l'échéance de la convention d'affichage en cours, une offre pour l'ensemble des supports d'affichage se trouvant sur le domaine public communal, exprimant de cette manière clairement son souhait de participer au prochain appel d'offres qui serait organisé. Il faut donc admettre, à l'instar de la Cour de Justice, que la Commune, tout comme A. SA, connaissaient logiquement - ou pouvaient à tout le moins très facilement déceler - l'irrégularité de la décision d'attribution de concession prise par la première en faveur de la seconde, laquelle était forcément manifeste au regard des circonstances. Aucune d'elles n'a d'ailleurs affirmé devant la Cour de justice avoir ignoré cette irrégularité à l'époque des faits (cf. consid. 6.2 non publié).

7.6 Il sera enfin observé que le constat de nullité confirmé par l'arrêt attaqué n'a de conséquence directe que pour la Commune et A. SA. Cela étant, au vu de la Convention, les investissements consentis par A. SA (installation de panneaux d'affichage et d'autres supports publicitaires) paraissent limités et méritent d'autant moins protection que A. SA, dont la bonne foi est sujette à caution (cf. supra consid. 7.5), pouvait s'attendre à ce que la concession dont elle a bénéficié soit remise en question. Il s'ensuit que le constat de nullité présentement litigieux ne met pas sérieusement en danger la sécurité du droit.

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7.7 En conclusion, la Cour de justice a respecté les principes jurisprudentiels posés par le Tribunal fédéral en constatant la nullité de la décision prise de manière non formalisée par la Commune d'attribuer une concession d'affichage exclusive sur son domaine public à A. SA.

8. Il s'agit encore d'examiner les implications juridiques du constat de nullité prononcé par l'arrêt attaqué. La Cour de justice a en l'occurrence décidé d'impartir à la Commune un délai de six mois soit pour procéder à un appel d'offres en vue de la réattribution de la concession d'affichage portant sur son domaine public et privé, soit pour réintégrer cette activité d'affichage dans ses activités courantes.

8.1 L'art. 2 al. 7 LMI ne traite pas expressément des conséquences matérielles ou procédurales de la violation de l'obligation de procéder à un appel d'offres avant d'attribuer une concession. Ni le Message du 24 novembre 2004 relatif à la révision de la loi sur le marché intérieur, ni les débats parlementaires n'ont abordé cette question (cf. FF 2005 421; aussi DANIEL KUNZ, Konzessionen - Durchdachte Ausgestaltung und korrekte Vergabe, in Marchés publics, Zufferey/Stöckli [éd.], 2012, p. 205 ss, n. 34). La réglementation de la transmission des monopoles cantonaux et communaux diffère ainsi de celle de la passation des marchés publics où la loi régit expressément les conséquences d'une violation des règles applicables à la passation de marchés publics. Rappelons que, dans ce second domaine, il est clairement prévu qu'après avoir constaté une telle violation du droit, l'autorité de recours peut soit statuer elle-même, soit renvoyer l'affaire à l'autorité précédente ou à l'adjudicateur, en leur donnant le cas échéant des instructions impératives, sauf si un contrat a déjà été passé avec le soumissionnaire retenu, auquel cas l'autorité de recours ne peut que constater le caractère illicite de la décision d'attribution (cf. art. 9 al. 3 LMI; aussi, notamment, art. 18 de l'accord intercantonal sur les marchés publics des 25 novembre 1994/15 mars 2001 [AIMP; rs/GE L 6 05] et art. 58 du nouvel accord du 15 novembre 2019). Cela signifie qu'en présence d'une décision d'adjudication prise en violation du droit, le juge peut notamment, si aucun contrat n'a été conclu, annuler ladite décision et renvoyer la cause au pouvoir adjudicateur, afin que celui-ci procède, dans la mesure où il le juge nécessaire, au renouvellement de la procédure d'adjudication en veillant à corriger les lacunes relevées, étant précisé qu'il peut toujours renoncer à la réalisation du projet ou de la tâche litigieuse (cf. notamment arrêt 2D_12/2021 du 30 août 2021 consid. 5.1).

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8.2 La jurisprudence fédérale n'a pour sa part encore jamais été appelée à définir de manière précise les conséquences d'une violation de l'art. 2 al. 7 LMI et, a fortiori, du constat de nullité d'une décision d'attribution de monopole opérée sans appel d'offres préalable. Il est néanmoins admis de manière générale que les autorités peuvent ordonner les mesures nécessaires au rétablissement d'un état conforme au droit, ce sans même qu'aucune base légale ne les y autorise expressément. Il suffit que l'obligation inexécutée ait elle-même une base légale pour que puissent être ordonnées des mesures visant au rétablissement de la situation (cf. ATF 124 II 248 consid. 4b; ATF 111 Ib 213 consid. 6c; arrêt 1C_741/2013 du 16 juillet 2014 consid. 3.1.2). Or rien ne permet de dire que le législateur ait voulu s'écarter de ce principe en adoptant la LMI. On ne voit en particulier pas qu'en imposant une procédure d'appel d'offres, l'art. 2 al. 7 LMI opérerait un renvoi à l'ensemble de la réglementation sur les marchés publics et, en particulier, à l'art. 9 al. 3 LMI, qui prévoit qu'en telle matière, si un contrat a déjà été passé avec le soumissionnaire, l'instance de recours doit tout au plus se borner à constater l'illicéité de la décision contestée. Dans un ATF 135 II 49, reprenant la doctrine, le Tribunal fédéral a d'ailleurs déjà souligné que la procédure d'appel d'offres à laquelle l'art. 2 al. 7 LMI faisait référence n'avait, a priori, pas pour conséquence de subordonner l'octroi des concessions de monopole cantonal ou communal à l'ensemble de la réglementation applicable en matière de marchés publics. Cette disposition ne semble en effet viser que certaines garanties procédurales minimales, comme celles énoncées à l'art. 9 al. 1 et 2 LMI concernant les voies de droit (cf. ATF 135 II 49 consid. 4.1; voir aussi, concernant une concession d'usage privatif des eaux publiques, ATF 142 I 99 consid. 2.2.3). Le Tribunal fédéral a par la suite confirmé cette approche dans un ATF 143 II 120 concernant un appel d'offres portant sur une concession d'affichage. Il a alors défini la portée de l'art. 2 al. 7 LMI en tenant compte de la position intrinsèquement différente de l'autorité lors de la passation d'un marché public par rapport à celle exercée lors du transfert d'un monopole. Il a reconnu à cette dernière une plus grande liberté dans le choix des critères à remplir par le concessionnaire et des conditions qu'elle peut lui imposer dans l'exercice du monopole (cf. ATF 143 II 120 consid. 6.3.3 et 6.4.2). Il a par ailleurs souligné l'absence de droit à l'obtention d'une concession de monopole, dès lors que la collectivité publique restait libre d'exercer elle-même l'activité en cause (cf. ATF 143 II 120 consid. 6.3.3).

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8.3 Dans le cas d'espèce, l'attribution d'une concession d'affichage à A. SA sans appel d'offres a conduit à une situation manifestement et fondamentalement contraire à l'art. 2 al. 7 LMI (supra consid. 7.4). La Cour de céans ne peut dès lors reprocher à la Cour de justice d'avoir violé le droit en enjoignant à la Commune d'organiser dans les six mois une procédure d'appel d'offres "de rattrapage" devant conduire à l'attribution d'une nouvelle concession d'affichage au soumissionnaire gagnant ou, dans l'hypothèse où la Commune ne souhaiterait pas procéder à un tel appel d'offres, de renoncer à déléguer toute activité d'affichage sur son domaine à une entreprise privée. De telles instructions visent en effet à rétablir un état conforme au droit. Elles ne constituent rien d'autres que les conséquences logiques du constat de nullité de la décision d'octroi de la concession d'affichage à A. SA. Pour cette raison, elles peuvent se fonder directement sur l'art. 2 al. 7 LMI et n'interviennent sous cet angle nullement ultra petita (cf. aussi consid. 5 non publié). Elles correspondent du reste mutatis mutandis aux instructions parfois données lors de l'annulation ab ovo d'une décision d'adjudication de marché public (cf. supra consid. 8.1).

9. Il s'agit enfin de s'interroger sur les conséquences que peut avoir le constat de nullité de la décision d'attribution de concession sur la Convention d'affichage du 11 juin 2019. Dans son arrêt, la Cour de justice ne s'est pas penchée sur ce point, considérant que "ce constat ne saurait [...] s'appliquer de facto au contrat conclu le 11 juin 2019 dès lors que les autorités administratives ne sont pas compétentes pour procéder à un tel constat relevant du droit privé". Cette affirmation n'est pas remise en cause par les parties, si ce n'est par la COMCO qui, invitée à se prononcer en la cause, envisage un constat de nullité ou de révocabilité de la Convention d'affichage du 11 juin 2019. Le Tribunal fédéral, qui vérifie d'office la bonne application du droit, se doit cependant, pour des motifs de sécurité juridique, d'aborder la question de l'incidence d'une attribution de concession frappée de nullité sur la convention conclue consécutivement.

9.1 Tout d'abord, contrairement à ce que semble croire l'autorité précédente, les conventions de concession, en particulier celles d'affichage, ne relèvent pas du droit privé, mais sont soumises au droit public, à la différence des contrats conclus dans le cadre d'un marché public où la collectivité est "consommatrice" d'une prestation (cf. notamment ATF 125 I 209 consid. 6b). Il en résulte que le juge administratif a en principe la compétence de traiter des conséquences

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que peut avoir une violation de la LMI lors la transmission d'un monopole communal sur le rapport de concession développé en aval. Il ne peut donc pas s'en départir en prétendant, comme l'a fait la Cour de justice, que ce rapport, de nature contractuelle, relèverait du droit privé, contrairement à la situation qui prévaut en matière de marchés publics.

9.2 Il n'est ainsi pas exclu qu'un juge administratif puisse constater la nullité "par ricochet" d'une concession au motif que celle-ci est fondée sur une décision d'attribution de monopole s'avérant nulle en raison d'une violation crasse de l'art. 2 al. 7 LMI. Certains auteurs de doctrine se demandent d'ailleurs si les concessions accordées sans appel d'offres ne devraient pas être frappées de nullité et faire l'objet d'un tel appel a posteriori, tout en laissant cette question ouverte (REY/WITTWER, op. cit., p. 592). Les conséquences d'une violation de la LMI sur un rapport de concession dépendront cependant toujours de la nature de la violation considérée et des effets que celle-ci a véritablement pu avoir sur la concession. Les différents enjeux et circonstances à prendre en considération lors d'un tel examen factuel et juridique peuvent ainsi justifier d'adopter des solutions nuancées. Ainsi, dans un ATF 145 II 303, après avoir constaté que la Ville de Genève devait rendre une décision attaquable à l'issue de la mise au concours de la direction de deux théâtres en application de l'art. 2 al. 7 LMI, la Cour de céans a précisé que, comme les directions avaient déjà été nommées et les contrats de subventionnement conclus, la procédure ne pourrait dorénavant concerner que la question de l'éventuel caractère illicite de la décision (cf. arrêt 2C_569/2018 du 27 mai 2019 consid. 7, non publié in ATF 145 II 303). Cet arrêt rendu le 27 mai 2019 concernait cependant une cause de transmission de monopole tout à fait atypique, à savoir la nomination de la direction de deux théâtres. Celle-ci avait du reste fait l'objet d'une mise au concours et ne concernait que trois saisons à partir de l'été 2018, lesquelles avaient déjà été programmées (cf. ATF 145 II 303 A.b et A.c des faits). L'état de fait particulier à la base de l' ATF 145 II 303 ne permet dès lors pas de conclure qu'un constat d'illicéité constituerait la seule conséquence admissible d'une violation de l'art. 2 al. 7 LMI, d'autant que la digression opérée dans cet arrêt sur la suite de la procédure ne figure pas dans un considérant publié. D'autres solutions peuvent s'imposer, notamment lorsque la "concession" a été attribuée, comme en l'espèce, sans appel d'offres préalable et que la

BGE 148 II 564 S. 575

décision d'octroi de la concession s'avère purement et simplement nulle pour ce motif.

9.3 Cela étant dit, il n'incombe pas à la Cour de céans de se substituer aux autorités cantonales précédentes et d'examiner en première instance la question d'une éventuelle nullité ou révocabilité de la Convention d'affichage du 11 juin 2019 découlant de la nullité de la décision d'attribution de concession prise en amont par la Commune. Le Tribunal fédéral n'est par ailleurs de toute façon pas habilité à se prononcer d'office sur la nullité d'un acte lorsque celui-ci ne constitue pas l'objet de la contestation et que ledit constat ne sert pas en soi à trancher l'issue d'un recours (cf. arrêt 4A_364/2017 du 28 février 2018 consid. 7.2.2, non publié in ATF 144 III 100; aussi ATF 127 II 32 consid. 3g). Or force est d'admettre que l'on se trouve précisément dans une telle situation. Si B. SA a bel et bien demandé au Tribunal administratif de première instance de constater la nullité de la Convention d'affichage du 11 juin 2019, cette conclusion a été jugée irrecevable par cette autorité par jugement du 12 avril 2021, ce que B. SA n'a pas contesté devant la Cour de justice. La problématique de la nullité de la convention ne constituait ainsi plus l'un des objets de la contestation devant la juridiction cantonale précédente, ce qui exclut que le Tribunal fédéral statue lui-même sur ce point. A ce stade, la Cour de céans se limite à indiquer qu'il appartient à la Commune de tirer les conséquences de l'arrêt attaqué et, partant, de prendre toutes les mesures nécessaires afin de remédier à la situation illicite qu'elle a elle-même créée. Il incombe en particulier à cette collectivité de faire en sorte que l'appel d'offres devant être organisé dans les six mois en vue de l'attribution de la concession d'affichage litigieuse, de même que l'éventuelle reprise à son compte de la tâche en question dans ce même délai, ne soient pas entravés par le maintien de la Convention d'affichage du 11 juin 2019 conclue avec A. SA, dans la mesure où cette société ne se verrait pas adjuger le droit exclusif d'employer des procédés de réclame sur le domaine public et privé de la Commune à l'issue d'une procédure respectueuse de la LMI.

SR 943.02 BGBM Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM) - Binnenmarktgesetz Art. 2 Freier Zugang zum Markt
	1.	Jede Person hat das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist.
	2.	Bund, Kantone und Gemeinden sowie andere Träger öffentlicher Aufgaben stellen sicher, dass ihre Vorschriften und Verfügungen über die Ausübung der Erwerbstätigkeit die Rechte nach Absatz 1 wahren.
	3.	Das Anbieten von Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen richtet sich nach den Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung oder des Sitzes der Anbieterin oder des Anbieters. Sind das Inverkehrbringen und Verwenden einer Ware im Kanton der Anbieterin oder des Anbieters zulässig, so darf diese Ware auf dem gesamten Gebiet der Schweiz in Verkehr gebracht und verwendet werden.
	4.	Jede Person, die eine Erwerbstätigkeit rechtmässig ausübt, hat das Recht, sich zwecks Ausübung dieser Tätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz niederzulassen und diese Tätigkeit unter Vorbehalt von Artikel 3 nach den Vorschriften des Ortes der Erstniederlassung auszuüben. Dies gilt auch wenn die Tätigkeit am Ort der Erstniederlassung aufgegeben wird. Die Aufsicht über die Einhaltung der Vorschriften der Erstniederlassung obliegt den Behörden des Bestimmungsortes. [1]
	5.	Bei der Anwendung der vorstehenden Grundsätze gelten die kantonalen beziehungsweise kommunalen Marktzugangsordnungen als gleichwertig. [2]
	6.	Hat eine zuständige kantonale Vollzugsbehörde festgestellt, dass der Marktzugang für eine Ware, Dienstleistung oder Arbeitsleistung mit dem Bundesrecht übereinstimmt, oder hat sie den Marktzugang bewilligt, so gilt dieser Entscheid für die ganze Schweiz. Der für den einheitlichen Gesetzesvollzug zuständigen Bundesbehörde steht das Beschwerderecht zu. Sie kann von der kantonalen Behörde die Eröffnung der Verfügung verlangen. [3]
	7.	Die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private hat auf dem Weg der Ausschreibung zu erfolgen und darf Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren. [4] Spezialgesetzliche Bestimmungen gehen vor. [5]

[1] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 16. Dez. 2005, in Kraft seit 1. Juli 2006 (AS 2006 23632366; BBl 2005 465). [2] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 16. Dez. 2005, in Kraft seit 1. Juli 2006 (AS 2006 23632366; BBl 2005 465). [3] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 16. Dez. 2005, in Kraft seit 1. Juli 2006 (AS 2006 23632366; BBl 2005 465). [4] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 16. Dez. 2005, in Kraft seit 1. Juli 2006 (AS 2006 23632366; BBl 2005 465). [5] Zweiter Satz eingefügt durch Anhang Ziff. 5 des BG vom 15. März 2024, in Kraft seit 1. Jan. 2025 (AS 2024 376; BBl 2022 2651).

SR 943.02 BGBM Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM) - Binnenmarktgesetz Art. 9 Rechtsschutz
	1.	Beschränkungen des freien Zugangs zum Markt sind in Form einer Verfügung zu erlassen. [1]
	2.	Das kantonale Recht sieht wenigstens ein Rechtsmittel an eine verwaltungsunabhängige Behörde vor. Bei öffentlichen Beschaffungen gilt dies:
		a.	wenn der Wert eines Auftrags den Schwellenwert für das Einladungsverfahren gemäss kantonalem oder interkantonalem Recht über das öffentliche Beschaffungswesen erreicht oder überschreitet;
		b.	bei Aufnahme und Streichung einer Anbieterin oder eines Anbieters aus einem Verzeichnis und bei der Verhängung einer Sanktion;
		c.	wenn geltend gemacht wird, der Auftrag sei nach den massgebenden Vorschriften öffentlich auszuschreiben. [2]
	2bis.	Die Wettbewerbskommission kann Beschwerde erheben, um feststellen zu lassen, ob ein Entscheid den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise beschränkt. [3]
	3.	Erweist sich ein Rechtsmittel im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens als begründet und ist mit der Anbieterin oder dem Anbieter bereits ein Vertrag abgeschlossen worden, so stellt die Rechtsmittelinstanz lediglich fest, inwiefern die angefochtene Verfügung das massgebende Recht verletzt. [4]
	4.	Für Verfügungen von Organen des Bundes gelten die allgemeinen Bestimmungen über die Bundesverwaltungsrechtspflege.

[1] Fassung gemäss Anhang 7 Ziff. II 7 des BG vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen, in Kraft seit 1. Jan. 2021 (AS 2020 641; BBl 2017 1851). [2] Fassung gemäss Anhang 7 Ziff. II 7 des BG vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen, in Kraft seit 1. Jan. 2021 (AS 2020 641; BBl 2017 1851). [3] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 16. Dez. 2005, in Kraft seit 1. Juli 2006 (AS 2006 23632366; BBl 2005 465). [4] Fassung gemäss Anhang Ziff. 138 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202).

SR 943.02 BGBM Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM) - Binnenmarktgesetz Art. 2 Freier Zugang zum Markt
	1.	Jede Person hat das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist.
	2.	Bund, Kantone und Gemeinden sowie andere Träger öffentlicher Aufgaben stellen sicher, dass ihre Vorschriften und Verfügungen über die Ausübung der Erwerbstätigkeit die Rechte nach Absatz 1 wahren.
	3.	Das Anbieten von Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen richtet sich nach den Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung oder des Sitzes der Anbieterin oder des Anbieters. Sind das Inverkehrbringen und Verwenden einer Ware im Kanton der Anbieterin oder des Anbieters zulässig, so darf diese Ware auf dem gesamten Gebiet der Schweiz in Verkehr gebracht und verwendet werden.
	4.	Jede Person, die eine Erwerbstätigkeit rechtmässig ausübt, hat das Recht, sich zwecks Ausübung dieser Tätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz niederzulassen und diese Tätigkeit unter Vorbehalt von Artikel 3 nach den Vorschriften des Ortes der Erstniederlassung auszuüben. Dies gilt auch wenn die Tätigkeit am Ort der Erstniederlassung aufgegeben wird. Die Aufsicht über die Einhaltung der Vorschriften der Erstniederlassung obliegt den Behörden des Bestimmungsortes. [1]
	5.	Bei der Anwendung der vorstehenden Grundsätze gelten die kantonalen beziehungsweise kommunalen Marktzugangsordnungen als gleichwertig. [2]
	6.	Hat eine zuständige kantonale Vollzugsbehörde festgestellt, dass der Marktzugang für eine Ware, Dienstleistung oder Arbeitsleistung mit dem Bundesrecht übereinstimmt, oder hat sie den Marktzugang bewilligt, so gilt dieser Entscheid für die ganze Schweiz. Der für den einheitlichen Gesetzesvollzug zuständigen Bundesbehörde steht das Beschwerderecht zu. Sie kann von der kantonalen Behörde die Eröffnung der Verfügung verlangen. [3]
	7.	Die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private hat auf dem Weg der Ausschreibung zu erfolgen und darf Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren. [4] Spezialgesetzliche Bestimmungen gehen vor. [5]

[1] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 16. Dez. 2005, in Kraft seit 1. Juli 2006 (AS 2006 23632366; BBl 2005 465). [2] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 16. Dez. 2005, in Kraft seit 1. Juli 2006 (AS 2006 23632366; BBl 2005 465). [3] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 16. Dez. 2005, in Kraft seit 1. Juli 2006 (AS 2006 23632366; BBl 2005 465). [4] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 16. Dez. 2005, in Kraft seit 1. Juli 2006 (AS 2006 23632366; BBl 2005 465). [5] Zweiter Satz eingefügt durch Anhang Ziff. 5 des BG vom 15. März 2024, in Kraft seit 1. Jan. 2025 (AS 2024 376; BBl 2022 2651).

SR 943.02 BGBM Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM) - Binnenmarktgesetz Art. 2 Freier Zugang zum Markt
	1.	Jede Person hat das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist.
	2.	Bund, Kantone und Gemeinden sowie andere Träger öffentlicher Aufgaben stellen sicher, dass ihre Vorschriften und Verfügungen über die Ausübung der Erwerbstätigkeit die Rechte nach Absatz 1 wahren.
	3.	Das Anbieten von Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen richtet sich nach den Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung oder des Sitzes der Anbieterin oder des Anbieters. Sind das Inverkehrbringen und Verwenden einer Ware im Kanton der Anbieterin oder des Anbieters zulässig, so darf diese Ware auf dem gesamten Gebiet der Schweiz in Verkehr gebracht und verwendet werden.
	4.	Jede Person, die eine Erwerbstätigkeit rechtmässig ausübt, hat das Recht, sich zwecks Ausübung dieser Tätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz niederzulassen und diese Tätigkeit unter Vorbehalt von Artikel 3 nach den Vorschriften des Ortes der Erstniederlassung auszuüben. Dies gilt auch wenn die Tätigkeit am Ort der Erstniederlassung aufgegeben wird. Die Aufsicht über die Einhaltung der Vorschriften der Erstniederlassung obliegt den Behörden des Bestimmungsortes. [1]
	5.	Bei der Anwendung der vorstehenden Grundsätze gelten die kantonalen beziehungsweise kommunalen Marktzugangsordnungen als gleichwertig. [2]
	6.	Hat eine zuständige kantonale Vollzugsbehörde festgestellt, dass der Marktzugang für eine Ware, Dienstleistung oder Arbeitsleistung mit dem Bundesrecht übereinstimmt, oder hat sie den Marktzugang bewilligt, so gilt dieser Entscheid für die ganze Schweiz. Der für den einheitlichen Gesetzesvollzug zuständigen Bundesbehörde steht das Beschwerderecht zu. Sie kann von der kantonalen Behörde die Eröffnung der Verfügung verlangen. [3]
	7.	Die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private hat auf dem Weg der Ausschreibung zu erfolgen und darf Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren. [4] Spezialgesetzliche Bestimmungen gehen vor. [5]

[1] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 16. Dez. 2005, in Kraft seit 1. Juli 2006 (AS 2006 23632366; BBl 2005 465). [2] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 16. Dez. 2005, in Kraft seit 1. Juli 2006 (AS 2006 23632366; BBl 2005 465). [3] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 16. Dez. 2005, in Kraft seit 1. Juli 2006 (AS 2006 23632366; BBl 2005 465). [4] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 16. Dez. 2005, in Kraft seit 1. Juli 2006 (AS 2006 23632366; BBl 2005 465). [5] Zweiter Satz eingefügt durch Anhang Ziff. 5 des BG vom 15. März 2024, in Kraft seit 1. Jan. 2025 (AS 2024 376; BBl 2022 2651).

SR 943.02 BGBM Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM) - Binnenmarktgesetz Art. 9 Rechtsschutz
	1.	Beschränkungen des freien Zugangs zum Markt sind in Form einer Verfügung zu erlassen. [1]
	2.	Das kantonale Recht sieht wenigstens ein Rechtsmittel an eine verwaltungsunabhängige Behörde vor. Bei öffentlichen Beschaffungen gilt dies:
		a.	wenn der Wert eines Auftrags den Schwellenwert für das Einladungsverfahren gemäss kantonalem oder interkantonalem Recht über das öffentliche Beschaffungswesen erreicht oder überschreitet;
		b.	bei Aufnahme und Streichung einer Anbieterin oder eines Anbieters aus einem Verzeichnis und bei der Verhängung einer Sanktion;
		c.	wenn geltend gemacht wird, der Auftrag sei nach den massgebenden Vorschriften öffentlich auszuschreiben. [2]
	2bis.	Die Wettbewerbskommission kann Beschwerde erheben, um feststellen zu lassen, ob ein Entscheid den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise beschränkt. [3]
	3.	Erweist sich ein Rechtsmittel im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens als begründet und ist mit der Anbieterin oder dem Anbieter bereits ein Vertrag abgeschlossen worden, so stellt die Rechtsmittelinstanz lediglich fest, inwiefern die angefochtene Verfügung das massgebende Recht verletzt. [4]
	4.	Für Verfügungen von Organen des Bundes gelten die allgemeinen Bestimmungen über die Bundesverwaltungsrechtspflege.

[1] Fassung gemäss Anhang 7 Ziff. II 7 des BG vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen, in Kraft seit 1. Jan. 2021 (AS 2020 641; BBl 2017 1851). [2] Fassung gemäss Anhang 7 Ziff. II 7 des BG vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen, in Kraft seit 1. Jan. 2021 (AS 2020 641; BBl 2017 1851). [3] Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 16. Dez. 2005, in Kraft seit 1. Juli 2006 (AS 2006 23632366; BBl 2005 465). [4] Fassung gemäss Anhang Ziff. 138 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, in Kraft seit 1. Jan. 2007 (AS 2006 2197 1069; BBl 2001 4202).

SR 943.02 BGBM Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM) - Binnenmarktgesetz Art. 1
	1.	Dieses Gesetz gewährleistet, dass Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz für die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt haben.
	2.	Es soll insbesondere:
		a.	die berufliche Mobilität und den Wirtschaftsverkehr innerhalb der Schweiz erleichtern;
		b.	die Bestrebungen der Kantone zur Harmonisierung der Marktzulassungsbedingungen unterstützen;
		c.	die Wettbewerbsfähigkeit der schweizerischen Volkswirtschaft stärken;
		d.	den wirtschaftlichen Zusammenhalt der Schweiz festigen.
	3.	Als Erwerbstätigkeit im Sinne dieses Gesetzes gilt jede nicht hoheitliche, auf Erwerb gerichtete Tätigkeit. [1]

[1] Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 16. Dez. 2005, in Kraft seit 1. Juli 2006 (AS 2006 23632366; BBl 2005 465).

SR 101 BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 Art. 27 Wirtschaftsfreiheit
	1.	Die Wirtschaftsfreiheit ist gewährleistet.
	2.	Sie umfasst insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung.