BGE-132-II-382 - 2006-04-25 - DTF - Diritto amministrativo e diritto internazionale pubblico - Liquidazione secondo le norme sul fallimento delle banche di una cooperativa che gestisce una centrale...

RS 952.0 LBCR Legge federale dell'8 novembre 1934 sulle banche e le casse di risparmio (Legge sulle banche, LBCR) - Legge sulle banche

Art. 23quinquies [1]

La revoca, da parte della FINMA, dell'autorizzazione d'esercizio a una banca determina lo scioglimento delle persone giuridiche e delle società in nome collettivo e in accomandita e la radiazione dal registro di commercio delle ditte individuali. La FINMA designa il liquidatore e ne sorveglia l'attività.

Sono fatte salve le misure di cui al capo undicesimo.

[1] Introdotto dal n. I della LF dell'11 mar. 1971 (RU 1971 809; FF 1970 I 885). Nuovo testo giusta l'all. n. 15 della LF del 22 giu. 2007 sulla vigilanza dei mercati finanziari, in vigore dal 1° gen. 2009 (RU 2008 5207 5205; FF 2006 2625).

Urteilskopf

132 II 382

32. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung i.S. WIN+WEG Genossenschaft gegen Eidgenössische Bankenkommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) 2A.749/2005 vom 25. April 2006

Regeste (de):

Bankenkonkursrechtliche Liquidation einer Genossenschaft, die eine Buchungszentrale betreibt (Art. 1 Abs. 2 , Art. 23ter Abs. 1 , Art. 23quinquies und Art. 33 ff . BankG [in der Fassung vom 3. Oktober 2003]; Art. 3a Abs. 3 und 4 BankV).

Im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine bankenkonkursrechtliche Liquidationsverfügung prüft das Bundesgericht in der Regel nur die Unterstellungs- und Liquidationsfrage (E. 1.2.3).

Begriff der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen (E. 6.3.1). Eine Buchungszentrale, die weder Gläubigerin noch Schuldnerin aus den auf den Teilnehmerkonten verrechneten Transaktionen wird, nimmt grundsätzlich nicht gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegen (E. 6.3.2); im konkreten Fall gingen die umstrittenen Aktivitäten hierüber hinaus, ohne dass eine der Ausnahmen von Art. 3a Abs. 3 und 4 BankV gegeben war (E. 6.3.3-6.3.6).

Da keine nachträgliche Bewilligung erteilt werden kann (E. 7.1) und sich die betroffene Genossenschaft als überschuldet erweist (E. 7.3), ist sie nach den Sonderregeln des Bankenkonkurses zu liquidieren (Bestätigung von BGE 131 II 306 ff.; E. 4.2 und 7.2).

Regeste (fr):

Liquidation selon le droit de faillite bancaire d'une coopérative qui tient une centrale de comptabilisation (art. 1 al. 2, art. 23ter al. 1, art. 23quinquies et art. 33 ss LB [dans la teneur du 3 octobre 2003]; art. 3a al. 3 et 4 OB).

Dans le cadre d'un recours de droit administratif contre une décision de liquidation selon le droit de faillite bancaire, le Tribunal fédéral n'examine en principe que les questions d'assujettissement et de liquidation (consid. 1.2.3).

Notion d'acceptation de dépôts du public à titre professionnel (consid. 6.3.1). Une centrale de comptabilisation qui n'est ni créancière ni débitrice des transactions comptabilisées sur les comptes des participants n'accepte en principe pas de dépôts du public à titre professionnel (consid. 6.3.2); en l'espèce, les activités contestées allaient au-delà de ce cadre, sans qu'une exception prévue par l'art. 3a al. 3 et 4 OB fût réalisée (consid. 6.3.3-6.3.6).

Comme aucune autorisation ne peut être délivrée après coup (consid. 7.1) et que la coopérative concernée se révèle insolvable (consid. 7.3), elle doit être liquidée selon les règles particulières du droit de faillite bancaire (confirmation de l' ATF 131 II 306 ss; consid. 4.2 et 7.2).

Regesto (it):

Liquidazione secondo le norme sul fallimento delle banche di una cooperativa che gestisce una centrale di contabilizzazione (art. 1 cpv. 2, art. 23ter cpv. 1, art. 23quinquies e art. 33 segg. LBCR [nella versione del 3 ottobre 2003]; art. 3a cpv. 3 e 4 OBCR).

Nell'ambito di un ricorso di diritto amministrativo esperito contro una decisione di liquidazione secondo le norme sul fallimento delle banche, il Tribunale federale si pronuncia, in linea di principio, solo sulla questione dell'assoggettamento e della liquidazione (consid. 1.2.3).

Nozione di accettazione di depositi del pubblico a titolo professionale (consid. 6.3.1). Una centrale di contabilizzazione, la quale non è né creditrice né debitrice delle transazioni contabilizzate sui conti dei partecipanti non accetta, in linea di principio, depositi del pubblico a titolo professionale (consid. 6.3.2); nel caso concreto, le attività contestate oltrepassavano questo ambito, senza che fosse data una delle eccezioni di cui all'art. 3a cpv. 3 e 4 OBCR (consid. 6.3.3-6.3.6).

Dato che un'autorizzazione non può essere rilasciata successivamente (consid. 7.1) e che la cooperativa risulta oberata di debiti (consid. 7.3), essa dev'essere liquidata secondo le regole speciali applicabili al fallimento di banche (conferma della DTF 131 II 306 segg.; consid. 4.2 e 7.2).

Sachverhalt ab Seite 383

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Die WIN+WEG Genossenschaft (WWG) mit Sitz in Biel wurde am 2. Oktober 2004 gegründet. Sie bezweckt unter anderem, ihren Mitgliedern eine bargeld- und zinslose Leistungsverrechnungsplattform (EUROWEG) zur Verfügung zu stellen, Immobilienprojekte (Kinder-, Pflege- und Seniorenheime usw.) zu finanzieren und allgemein die wirtschaftliche Selbständigkeit der Gesellschafter auf den Grundlagen des von ihrem Präsidenten und Geschäftsführer X. entwickelten "ethischen Wirtschaftssystems" der "HuMan-Wirtschaft" zu fördern. Die Genossenschaft soll rund 330 Mitglieder zählen; auf der Internet-Leistungsverrechnungsplattform EUROWEG sind etwa 750 Personen registriert. Die WWG eröffnet ihren Genossenschaftern auf dieser ein Verrechnungskonto in der Fantasiewährung WEG-Euro (WEUR), worin sie ihre wechselseitigen Leistungen tauschartig fortlaufend verrechnen können, sowie ein Depotkonto in echten Euro (EUR), worauf (unter anderem) die ihr geschuldeten Transaktionsgebühren abgebucht werden. Die WWG bezeichnete sich teilweise als Schweizer Repräsentantin der Yesilada Bank Ltd., Nikosia, Nord-Zypern. Im Hinblick auf Immobiliengeschäfte (Behinderten- und

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Kinderheime in Österreich) hat sie rückzahl- und verzinsbares "zusätzliches Genossenschaftskapital" im Umfang von rund CHF 2,6 Mio. aufgenommen. Gestützt auf einen Hinweis der Kantonspolizei Zürich klärte die Eidgenössische Bankenkommission (EBK) ab Juli 2005 ab, ob die Aktivitäten der WIN+WEG Genossenschaft banken-, börsen- oder anlagefondsrechtlich bewilligungspflichtig sein könnten. Sie setzte zu diesem Zweck am 26. September 2005 zwei Anwälte als Untersuchungsbeauftragte ein und untersagte der WWG, in der Schweiz oder von der Schweiz aus gewerbsmässig Publikumsgelder entgegenzunehmen bzw. hier als Zweigniederlassung, Vertretung oder Agentur der Yesilada Bank, Nord-Zypern, tätig zu werden. Sie entzog den Organen der WIN+WEG Genossenschaft die Vertretungsbefugnis für diese und sperrte sämtliche Kontenverbindungen und Depots, die auf die WIN+WEG Genossenschaft lauteten oder an denen diese wirtschaftlich berechtigt war. Am 21. Oktober 2005 legten die Untersuchungsbeauftragten ihren Schlussbericht vor. Gestützt auf diesen stellte die Eidgenössische Bankenkommission am 24. November 2005 fest, dass die WIN+ WEG Genossenschaft, Biel, gegen das Verbot der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen verstossen (Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen [BankG; SR 952.0]; Art. 3a der Verordnung vom 17. Mai 1972 über die Banken und Sparkassen [BankV; SR 952.02]) und zu Unrecht in ihrer Geschäftsreklame die Bezeichnung "Bank" verwendet habe (Ziff. 1 des Dispositivs). Sie eröffnete ab Freitag, 25. November 2005, 08.00 Uhr, den (bankenrechtlichen) Konkurs über sie (Ziff. 2 des Dispositivs). Als Konkursliquidatoren setzte die EBK die Untersuchungsbeauftragten ein (Ziff. 3 des Dispositivs); zudem regelte sie verschiedene weitere konkursrechtliche Aspekte (Konkursort, Publikation, Handelsregistereintrag usw.). Die Bankenkommission erklärte ihre Verfügung als sofort vollstreckbar (Ziff. 10 des Dispositivs), hielt in den Erwägungen jedoch fest, dass die Konkursliquidatoren bis zur Rechtskraft des Entscheids ihre "Verwertungshandlungen auf sichernde und werterhaltende Massnahmen im In- und Ausland zu beschränken" hätten. Das Bundesgericht weist die von der WIN+WEG Genossenschaft hiergegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt.

BGE 132 II 382 S. 385

Erwägungen

Aus den Erwägungen:

1.

1.1 In Anwendung des Bankengesetzes ergangene Aufsichts-, Liquidations- und Konkursentscheide der Eidgenössischen Bankenkommission können beim Bundesgericht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden (vgl. Art. 24 Abs. 1 BankG; BGE 131 II 306 E. 1.1 S. 310; Urteil 2A.111/2004 vom 15. Juli 2004, E. 1.1 nicht publ. in BGE 130 II 351 ff.; Urteil 2A.575/2004 vom 13. April 2005, E. 1). Die Organe der in Liquidation bzw. Konkurs versetzten Gesellschaft sind in deren Namen hierzu trotz Entzugs bzw. Dahinfallens ihrer Vertretungsbefugnis berechtigt (vgl. Art. 103 OG; BGE 131 II 306 E. 1.2.1 mit zahlreichen Hinweisen). Auf die im Auftrag des Geschäftsführers und Präsidenten der WIN+WEG Genossenschaft frist- (Art. 106 OG) und formgerecht (Art. 108 OG) eingereichte Eingabe ist unter folgenden Vorbehalten einzutreten:

1.2

1.2.1 Die Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten durch die EBK erfolgte am 26. September 2005 superprovisorisch; dieser Entscheid war praxisgemäss beim Bundesgericht nicht selbständig anfechtbar (Urteil 2A.179/2001 vom 31. Mai 2001, E. 1b/aa, publ. in: EBK-Bulletin 42/2002 S. 45 ff.). Ob und wieweit die entsprechende Verfügung - etwa im Hinblick auf die damit verbundenen Kosten (vgl. Urteil 2A.65/2002 vom 22. Mai 2002, E. 1, publ. in: EBK-Bulletin 43/2003 S. 15 ff.) - dennoch mit dem Endentscheid nachträglich in Frage gestellt werden kann, obwohl im Anschluss daran keine entsprechende (anfechtbare) vorsorgliche Massnahme erging (vgl. BGE 126 II 111 ff.) und die Anordnung mit der Konkurseröffnung dahingefallen ist, braucht nicht weiter geprüft zu werden, da die Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten - wie zu zeigen sein wird - rechtens war (vgl. unten E. 5).

1.2.2 Nicht einzutreten ist auf die verschiedenen Feststellungsersuchen der Beschwerdeführerin: Das (Leistungs-)Begehren, die Entscheide der Bankenkommission aufzuheben, umfasst diese; ihnen kommt - auch im Hinblick auf ein allfälliges Strafverfahren (vgl. Art. 46 Abs. 1 lit. f BankG) - keine eigenständige Bedeutung zu (vgl. Urteil 2A.575/2004 vom 13. April 2005, E. 1.1; BGE 126 II 300 E. 2c S. 303).
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1.2.3 Nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden die von der Beschwerdeführerin in ihrer abschliessenden Stellungnahme gegen die Konkursliquidatoren erhobenen Vorwürfe betreffend deren Honorarvorschüsse und die Verwendung der nach der Verfügung der Bankenkommission eingegangenen Gelder: Die bankenkonkursrechtliche Liquidation erfolgt unter Aufsicht der EBK (EVA HÜPKES, in: Watter/Vogt/Bauer/Winzeler, Basler Kommentar, Bankengesetz, Basel/Genf/München 2005, S. 524, N. 3 der Vorbemerkungen zum 11. bis 13. Abschnitt). Wer durch eine Handlung, einen Entscheid oder ein Unterlassen des Liquidators in seinen Interessen verletzt wird, kann ihr dies anzeigen (vgl. Art. 6 Abs. 2 der Verordnung vom 30. Juni 2005 der Eidgenössischen Bankenkommission zum Konkurs von Banken und Effektenhändlern [Bankenkonkursverordnung, BKV; SR 952.812.32]). Die Bankenkommission hat angeordnet, dass sämtliche zugunsten von Kunden der WIN+WEG Genossenschaft eingehenden Zahlungen, welche zu einer Vergrösserung der Passiven führen, mit Valuta ab Zeitpunkt der Konkurseröffnung nicht mehr anzunehmen und gesonderten Konti gutzuschreiben bzw. den Zahlenden unverzüglich zurückzuerstatten seien, sofern keine anderen Weisungen des begünstigten Kunden eingeholt werden könnten (Ziff. 6 des Dispositivs ihrer Verfügung vom 24. November 2005). Ob und wieweit diese Vorgaben eingehalten wurden und die Kostenvorschüsse bzw. -abrechnungen der Liquidatoren seit der Konkurseröffnung inhaltlich gerechtfertigt waren, hat das Bundesgericht nicht erstinstanzlich zu prüfen. Gegenstände, über welche die EBK nicht befunden hat und die sie im Zeitpunkt ihres Entscheids auch nicht beurteilen musste, können aus Gründen der funktionellen Zuständigkeit nicht im Rahmen des Streits um die Konkurseröffnung geprüft werden (BGE 117 Ib 114 E. 5b S. 118 f.; Urteil 2A.121/ 2004 vom 16. März 2005, E. 2.1; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 149, Rz. 404). Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Es fehlt an einem solchen und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und soweit keine Verfügung ergangen ist (BGE 124 II 361 E. 1c S. 364 mit Hinweisen). Ein allfälliger Haftungsanspruch gegenüber der Bankenkommission wäre im

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Staatshaftungsverfahren geltend zu machen; die Liquidatoren haften ihrerseits gegebenenfalls nach den Bestimmungen des Aktienrechts (Art. 752 ff . OR in Verbindung mit Art. 39 Abs. 2 lit. a BankG [in der Fassung vom 3. Oktober 2003]; vgl. BGE 131 II 306 E. 4.3.3 S. 324).

2.

2.1 Die Auseinandersetzung um die bankenrechtliche Liquidation einer juristischen Person fällt als zivilrechtliche Streitigkeit in den Anwendungsbereich von Art. 6 EMRK (SR 0.101; BGE 131 II 306 E. 2.1; Urteil des EGMR i.S. Capital Bank AD gegen Bulgarien vom 24. November 2005 [49429/99], Ziff. 86 ff., insbesondere Ziff. 88). Danach ist über solche Ansprüche in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist durch ein unabhängiges und unparteiisches, auf dem Gesetz beruhendes Gericht zu entscheiden. Das vorliegende Verfahren, in dessen Rahmen die Sachverhaltsfeststellung und die Rechtsanwendung der Bankenkommission frei überprüft werden (Art. 104 lit. a und b, Art. 105 und Art. 114 Abs. 1 letzter Halbsatz OG), genügt diesen Anforderungen, auch wenn eine Kontrolle der Angemessenheit ihres Entscheids ausgeschlossen ist (BGE 131 II 306 E. 2.1 mit Hinweisen).

2.2 Die Beschwerdeführerin hat am 31. Januar 2006 auf eine öffentliche Verhandlung verzichtet und sich am 27. Februar 2006 zur Sache abschliessend geäussert. Von einer weiteren Anhörung der Bankenkommission kann abgesehen werden, nachdem diese hinreichend Gelegenheit gehabt hat, ihren Standpunkt darzutun, und von einer zusätzlichen Stellungnahme keine neuen Elemente zu erwarten sind. Der Fall ist gestützt auf die vorliegenden Unterlagen spruchreif; weitere Abklärungen - insbesondere hinsichtlich der finanziellen Lage der Beschwerdeführerin - erübrigen sich: Deren Organe haben per 14. und 30. September 2005 Finanzübersichten erarbeitet und diese auf den 17. Dezember 2005 ergänzt. Die Untersuchungsbeauftragten liessen ihrerseits gestützt auf die Liquiditätsflüsse vom 28. Oktober 2004 bis 12. September 2005 - wie dem Auftrag der EBK vom 29. September 2005 und einer Aktennotiz vom 24. Oktober 2005 entnommen werden kann - durch einen diplomierten Finanzbuchhalter ("expert-comptable") eine Bilanz zu Fortführungs- und Liquidationswerten erstellen. Diese ist hinreichend aussagekräftig und erlaubte es der Beschwerdeführerin, zu ihrer finanziellen Lage Stellung zu nehmen, ohne dass die EBK ein zusätzliches Gutachten hätte einholen oder ihren Organen noch einmal Zugang zu sämtlichen Unterlagen geben müssen. Auf entsprechende

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Instruktionsmassnahmen kann auch im vorliegenden Verfahren verzichtet werden. (...)

4.

4.1 Die Eidgenössische Bankenkommission ist zur Beseitigung von Missständen und zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands befugt, alle "notwendigen Verfügungen" zu treffen (Art. 23ter Abs. 1 BankG). Da sie allgemein über die Einhaltung der "gesetzlichen Vorschriften" zu wachen hat, ist ihre Aufsicht nicht auf die formell unterstellten Betriebe (Banken und diesen gleichgestellte Unternehmen) beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich gehört ebenso die Abklärung der banken- oder finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht einer Gesellschaft (Art. 1 und 3 ff. BankG; Art. 3 und 10 BEHG [SR 954.1]; Art. 10, 18 und 22 AFG [SR 951.31]). Dabei kann sie praxisgemäss die im Gesetz vorgesehenen Mittel auch gegenüber Instituten (oder Personen) einsetzen, deren Unterstellungs- bzw. Bewilligungspflicht (noch) umstritten ist (vgl. BGE 131 II 306 E. 3.1.1 S. 314; BGE 130 II 351 E. 2.1 S. 354 mit Hinweisen). Die Frage, wie sie ihre Aufsichtsfunktion im Einzelnen wahrnimmt, ist weitgehend ihrem "technischen Ermessen" anheim gestellt. Das Bundesgericht greift in dieses nur bei Ermessensfehlern, d.h. Rechtsverletzungen, korrigierend ein (BGE 131 II 306 E. 3.1.2 S. 315; BGE 130 II 351 E. 2.2 S. 355; BGE 126 II 111 E. 3b S. 115).

4.2 Bestehen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür, dass eine bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit vorliegen könnte, ist die Bankenkommission befugt und verpflichtet (vgl. BGE 115 Ib 55 E. 3 S. 58; BGE 105 Ib 406 E. 2 S. 408 f.), die zur weiteren Abklärung erforderlichen Informationen einzuholen und die nötigen Anordnungen zu treffen. Diese können bis zur Auflösung und Liquidation eines Unternehmens reichen, das unerlaubt einer zum Vornherein nicht bewilligungsfähigen Tätigkeit nachgeht bzw. das gegen das Verbot der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen verstösst (BGE 131 II 306 E. 3.1.2; BGE 130 II 351 E. 2.2 S. 355, je mit Hinweisen). Besteht eine Überschuldung, ist die EBK gehalten, die Liquidation nach den Sonderregeln des Bankenkonkurses (Art. 33 ff . BankG in der Fassung vom 3. Oktober 2003) anzuordnen; diese gelten auch für Betriebe, die unerlaubt einer bewilligungspflichtigen (Banken-)Tätigkeit nachgehen (BGE 131 II 306 E. 4 S. 319 ff.; THOMAS BAUER, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 13 zu Art. 33 BankG). Für die Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten (vgl.

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Art. 23quater Abs. 1 BankG [Fassung vom 3. Oktober 2003]) ist nicht erforderlich, dass eine bestimmte Gesetzesverletzung bereits feststeht; es genügt, dass objektive Anhaltspunkte für eine solche sprechen, wobei der Sachverhalt nur durch eine Kontrolle vor Ort abschliessend geklärt werden kann. Der zu beseitigende Missstand liegt in diesem Fall in der unklaren Ausgangslage, die es über die Einsetzung des Untersuchungsbeauftragten zu bereinigen gilt (BGE 130 II 351 E. 2.2 S. 355; BGE 126 II 111 E. 4c S. 118, je mit Hinweisen).

5. Der Bankenkommission lagen ab Juli 2005 verschiedene Hinweise dafür vor, dass die Beschwerdeführerin einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgehen könnte: Die WWG bot über die Internetplattform EUROWEG ähnliche Leistungen an, wie sie im Entscheid des Bundesgerichts vom 5. Januar 2000 (2A.218/1999 / 2A.219/1999) zu beurteilen waren; hinter diesen Aktivitäten stand mit X. als Geschäftsführer und Präsident der WIN+WEG Genossenschaft die gleiche Person wie bei den damaligen WEG-Genossenschaften. Auf ihrer Internet-Plattform bezeichnete sich die WWG als Repräsentantin der Yesilada Bank, Nord-Zypern, womit nicht auszuschliessen war, dass sie als deren Zweigstelle, Vertretung und/oder Agentur in der Schweiz tätig geworden sein könnte, ohne über die hierzu erforderliche Bewilligung zu verfügen. Mit Blick auf die den Benutzern zur Verfügung gestellten verschiedenen Konten (Verrechnungskonto in WEG-Euro/Depotkonto in Euro) und das von den Genossenschaftern über zusätzliche Anteilsscheine aufgenommene, auf Kündigung hin rückzahlbare "Genossenschaftskapital" bestand der begründete Verdacht, dass die WWG (wiederum) unerlaubt gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennehmen könnte. Die EBK war deshalb befugt bzw. gehalten, einen Untersuchungsbeauftragten einzusetzen, da der Sachverhalt nur durch eine Kontrolle an Ort und Stelle abschliessend geklärt werden konnte. Die Beschwerdeführerin hat - entgegen ihren Einwendungen - die damit verbundenen Kosten zu tragen (vgl. Art. 23quater Abs. 4 BankG in der Fassung vom 3. Oktober 2003; BGE 130 II 351 E. 4; BGE 126 II 111 E. 4d S. 118 f.; POLEDNA/MARAZZOTTA, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 16 zu Art. 23quater BankG). Sie kritisiert zwar deren Höhe, legt aber nicht dar, dass und inwiefern die Abrechnungen unzutreffend oder nicht marktüblich wären (vgl. hierzu POLEDNA/MARAZZOTTA, a.a.O., N. 15 zu Art. 23quater BankG), weshalb auf ihre Einwendungen nicht weiter einzugehen ist; diese hätten im Übrigen praxisgemäss erst Gegenstand eines separaten Verfahrens vor der Bankenkommission

BGE 132 II 382 S. 390

bilden müssen (vgl. BGE 131 II 306 E. 3.4.2 S. 318; Urteil 2A.575/ 2004 vom 13. April 2005, E. 4.2; oben E. 1.2.3).

6.

6.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet, gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegenzunehmen; sie sei ausschliesslich - wie etwa die Post - im nicht bewilligungspflichtigen Zahlungsverkehrsgeschäft tätig. Mit ihren Investitionen im Immobilienbereich für Kinder- und Behindertenheime verfolge sie einen von ihren Genossenschaftern mitgetragenen ideellen bzw. sozialen Zweck; das entsprechende separate darlehensähnliche Zusatzkapital könne nicht als Publikumseinlage im bankenrechtlichen Sinn gelten. Beim Hinweis auf die Yesilada Bank handle es sich um ein "offenkundiges Versehen"; eine Zusammenarbeit mit dieser sei geplant gewesen, jedoch nie zustande gekommen; sie unterhalte keinerlei geschäftlichen Beziehungen zu dieser Bank. Gewisse von der Bankenkommission "wohl zu Recht" gerügte Mängel an ihrem Betriebssystem könnten mit wenig Aufwand innert kurzer Frist korrigiert werden, weshalb die verfügte (Konkurs-)Liquidation unverhältnismässig erscheine; im Übrigen sei sie gar nicht überschuldet und bestehe auch kein Liquiditätsengpass. Diese Ausführungen überzeugen nicht:

6.2

6.2.1 Die Beschwerdeführerin stellt ihren Mitgliedern eine bargeld- und zinslose Leistungsverrechnungsplattform zur Verfügung, wofür die einzelnen Genossenschafter einen Grundbeitrag von CHF 1'150.- (EUR 780) zu entrichten haben; dieser setzt sich aus einem nicht rückzahlbaren Genossenschaftsanteil von CHF 500.- (EUR 350), einer Softwarezugangs-/Lizenz-Gebühr von CHF 380.- (EUR 250), einer Jahresgebühr von CHF 150.- (EUR 100) sowie einer Einlage zugunsten des Depotkontos des Genossenschafters von CHF 120.- (EUR 80) zusammen. Als Gegenleistung eröffnet die WIN+WEG Genossenschaft dem Teilnehmer ein Verrechnungs- und ein Depotkonto. Das Verrechnungskonto, auf dem die Kontoinhaber ihre gegenseitigen Leistungen fortlaufend verbuchen können, wird in fiktiven WEG-EURO (WEUR), das Depotkonto, von dem unter anderem die Transaktionsgebühren bezogen werden, in (reellen) Euro geführt. Jeder Teilnehmer verfügt ab Beginn seiner Mitgliedschaft auf dem Verrechnungskonto über eine Kreditlimite von WEUR 20'000. Für jede Verrechnung wird der WWG 2 % des Umsatzes zu Lasten des Anbieters in WEUR und 2 % des Umsatzes zu Lasten des Depotkontos des Kunden in EUR gutgeschrieben. Die Guthaben auf den

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Verrechnungskonten können nicht in Geld oder in Genossenschaftsanteile umgetauscht werden. Ein Minussaldo auf dem Depotkonto ist nicht möglich; ein solcher auf dem Verrechnungskonto muss unter Anleitung des WEG-Beraters durch eigene Leistungen in einem vernünftigen Rahmen gehalten und bei einem Austritt ausgeglichen werden.

6.2.2 Neben dem Grundbeitrag haben rund 80 Genossenschafter (nach Angaben der Beschwerdeführerin 91) der WWG zusätzliches "Genossenschaftskapital" überwiesen bzw. ihr "Darlehen" im Umfang von rund CHF 2,6 Mio. zur Verfügung gestellt, auf denen die WWG eine jährliche Kapitalrendite von 25 % verspricht, die vorerst in neuen Anteilsscheinen ausgehändigt und am Ende der Laufzeit in bar ausbezahlt werden soll; darüber hinaus stellt sie einen jährlich in bar auszuzahlenden Bonus von voraussichtlich 7-10 % in Aussicht, falls sie einen Gewinn erzielt. Rund 50 Genossenschafter, die nicht über die nötigen Gelder für solche zusätzliche Leistungen verfügten, nahmen unter Vermittlung eines Mitglieds des "Kernteams" der WWG bei einer Bank Kleinkredite auf, um zusätzliches "Genossenschaftskapital" zeichnen zu können. Die WWG verpflichtet sich dabei, als Anzahlung an den versprochenen Zins von 25 % p.a. die monatlichen Zinsen und Amortisationen an die Bank zu begleichen, so dass das Darlehen nach 60 Monatsraten vollständig getilgt ist; nach Bezahlen der 60 Monatsraten sollen dem Einzahler 100 % der Darlehens-Summe zur freien Verfügung stehen; diese kann er nach 3 Monaten auf 6 Monate hin kündigen.

6.3

6.3.1 Die Entgegennahme von Publikumseinlagen, das bankenmässige Passivgeschäft, besteht darin, dass ein Unternehmen gewerbsmässig Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht, d.h. selber zum Rückzahlungsschuldner der entsprechenden Leistung wird (Urteil 2A.218/1999 / 2A.219/1999 vom 5. Januar 2000, E. 3b/bb; KLEINER/ SCHWOB, in: Bodmer/Kleiner/Lutz, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, N. 30 zu Art. 1 BankG [Ausgabe April 2004]). Dabei gelten grundsätzlich alle Verbindlichkeiten als Einlagen (EBK-Rundschreiben 96/4: Gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen durch Nichtbanken im Sinne des Bankengesetzes [EBK-RS 96/4], Rz. 10). Ausgenommen hiervon sind unter gewissen, eng umschriebenen Voraussetzungen lediglich fremde Mittel ohne Darlehens- oder Hinterlegungscharakter (Art. 3a Abs. 3 lit. a BankV), Anleihensobligationen (Art. 3a Abs. 3 lit. b BankV),

BGE 132 II 382 S. 392

Abwicklungskonti (Art. 3a Abs. 3 lit. c BankV), Gelder für Lebensversicherungen und die berufliche Vorsorge (Art. 3a Abs. 3 lit. d BankV) sowie Zahlungsmittel und Zahlungssysteme (Rz. 18bis EBK-RS 96/4; vgl. zum Ganzen: BGE 131 II 306 E. 3.2.1 sowie BAHAR/STUPP, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 11 ff. zu Art. 1 BankG; ZOBL/KRAMER, Schweizerisches Kapitalmarktrecht, Zürich 2004, N. 596). Keine Publikums einlagen bilden Einlagen von Banken oder anderen staatlich beaufsichtigten Unternehmen (Art. 3a Abs. 4 lit. a BankV), Aktionären oder Gesellschaftern mit einer qualifizierten Beteiligung am Schuldner (Art. 3a Abs. 4 lit. b BankV), von institutionellen Anlegern mit professioneller Tresorerie (Art. 3a Abs. 4 lit. c BankV), von Einlegern bei Vereinen, Stiftungen und Genossenschaften, sofern diese "in keiner Weise im Finanzbereich tätig sind" (Art. 3a Abs. 4 lit. d BankV), sowie von Arbeitnehmern bei ihrem Arbeitgeber (Art. 3a Abs. 4 lit. e BankV; BAHAR/STUPP, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 21 ff. zu Art. 1 BankG). Gewerbsmässig im Sinne des Bankengesetzes handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen hält (Art. 3a Abs. 2 BankV) oder in Inseraten, Prospekten, Rundschreiben oder elektronischen Medien für die gewerbsmässige Entgegennahme von Geldern wirbt (vgl. Art. 3 Abs. 1 BankV; BGE 131 II 306 E. 3.2.1).

6.3.2 Wie das Bundesgericht in seinem Urteil vom 5. Januar 2000 festgehalten hat (2A.218/1999 / 2A.219/1999, E. 3b/bb), ist es durchaus denkbar, ein Verrechnungssystem so zu führen, dass eine Buchungszentrale sich darauf beschränkt, die von den Teilnehmern beantragten Umbuchungen vorzunehmen und Barauszahlungen auszuschliessen, womit die Zentrale weder Gläubigerin noch Schuldnerin der auf den Teilnehmerkonten verbuchten Guthaben wird (vgl. BGE 95 II 176 E. 3 S. 179 [zum WIR-Genossenschaftsring]). Die Beschwerdeführerin lässt Verrechnungen von Leistungen zwischen ihren Genossenschaftern auf deren Verrechnungskonten in WEUR zu, wobei sie eine Barauszahlung entsprechender Guthaben grundsätzlich ausschliesst; ihre Aktivität ist insofern - unter Vorbehalt von Art. 1bis BankG, wonach die Bankenkommission auch Systeme zur Abrechnung und Abwicklung von Zahlungen dem Bankengesetz unterstellen kann - nicht bewilligungspflichtig. Anders verhält es sich indessen - wie die Bankenkommission zu Recht festgestellt hat - hinsichtlich ihrer weiteren Geschäftstätigkeit:

6.3.3 Zwar handelt es sich bei der erstmaligen Leistung von CHF 120.- auf das Depotkonto um Gelder, die eine

BGE 132 II 382 S. 393

Gegenleistung aus einem Dienstleistungsvertrag bzw. eine Sicherheitsleistung in diesem Zusammenhang darstellen, da darauf in einem Pre-Paid-System die Umsatzgebühren für die Benutzung der Plattform erhoben werden (vgl. Art. 3a Abs. 3 lit. a BankV). Praxisgemäss haben Gelder keinen Einlagecharakter, welche einem Zahlungsmittel oder Zahlungssystem wie beispielsweise Bezahlkarten, Internetbezahlungsmöglichkeiten oder Mobiltelefonbezahlsystemen zugeführt werden, sofern sie einzig dem künftigen Bezug von Waren oder Dienstleistungen dienen, das maximale Guthaben pro Kunde je Herausgeber nie mehr als CHF 3'000.- beträgt und kein Zins geleistet wird (Rz. 18bis EBK-RS 96/4; BAHAR/STUPP, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 16 zu Art. 1 BankG). Die von der Beschwerdeführerin angebotenen Möglichkeiten sprengen indessen diese Ausnahmeregelung: Über das Depotkonto können Leistungen von anderen Teilnehmern des EUROWEG-Systems direkt bezahlt und eigene Rechnungen von diesen mittels Überweisung beglichen werden; zudem richtet die WWG die Provisionen für das Akquirieren neuer Verrechnungsteilnehmer und zusätzlicher Geldgeber auf diese Konten aus. Sie propagiert mittels Aufbau eines eigenen EUROWEG-Promotions-Teams, den Umsatzprovisionen und den Teamprovisionen (bis zu EUR 2'070.- pro Woche) sowie den "Dividenden" aus den Genossenschaftsanteilen ein "lebenslanges Einkommen mit WIN+WEG". Auf Begehren hin kann sich der Kontoinhaber sein Guthaben auszahlen lassen. Sind somit aber unter Renditeversprechungen Ein- und Auszahlungen auf das Depotkonto möglich, wobei die Beschwerdeführerin zu deren Schuldnerin wird, ist es wie ein Kontokorrentkonto einer Bank zu behandeln. Es fällt gesamthaft nicht unter die Ausnahmen von Art. 3a Abs. 3 lit. a BankV bzw. Rz. 18bis EBK-RS 96/4, zumal sich darauf regelmässig auch Guthaben von über CHF 3'000.- befunden haben.

6.3.4 Die WWG hat von mehr als 20 Personen - nach eigenen Angaben sollen es 91 sein - zusätzliches rückzahlbares "Genossenschaftskapital" bzw. Darlehen im Umfang von rund CHF 2,6 Mio. aufgenommen und auf diesen Renditen von 25 % p.a. sowie allfällige jährliche Bonuszahlungen von 7-10 % versprochen. Sie ist in Bezug auf diese Gelder Rückzahlungsschuldnerin geworden, ohne dass eine Ausnahmeregelung im Sinne von Art. 3a Abs. 3 oder 4 BankV bestünde: Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die entsprechenden Darlehen dienten in erster Linie zur Sicherung bzw. Bereitstellung von Eigenmitteln in Österreich, um dort zugunsten

BGE 132 II 382 S. 394

der zu 91 % von ihr gehaltenen Profin Projektfinanzierung Management Controlling GesmbH und deren Immobilienprojekte Bankkredite für Kinder- und Behindertenheime auszulösen, ändert diese Zielsetzung nichts daran, dass es sich dabei um fremde Mittel mit Darlehens- bzw. Hinterlegungscharakter handelt; was die Beschwerdeführerin ihrerseits mit den Geldern macht, ist nicht entscheidend; es geht dabei nicht, worauf es ankäme, um eine Gegenleistung aus einer Abmachung auf Übertragung des Eigentums oder aus einem Dienstleistungsvertrag zwischen den Anlegern und ihr selber (Art. 3a Abs. 3 lit. a BankV; BGE 131 II 306 E. 3.2.2 S. 316; Urteil 2A.218/ 1999 / 2A.219/1999 vom 5. Januar 2000, E. 3b/cc). Die Beschwerdeführerin beruft sich auch vergeblich auf Art. 3a Abs. 4 lit. b und lit. d BankV: Die Gesellschafter, die ihr die entsprechenden zusätzlichen Mittel zur Verfügung gestellt haben, sind an ihr nicht qualifiziert beteiligt, was mit der Natur als Genossenschaft auch kaum vereinbar wäre (vgl. Art. 885 OR). Da sie - wie bereits im Urteil vom 5. Januar 2000 hinsichtlich der WEG Biel und St. Gallen festgestellt wurde (dort E. 3b/cc) - mit ihrem Zahlungsverkehrssystem und den dieses ergänzenden Darlehen (mit Renditeversprechungen von 25 % pro Jahr und allfälligen jährlichen Gewinnboni von 7-10 %) zur Finanzierung ihrer Geschäftstätigkeit im Finanzbereich tätig ist, kann sie nichts für sich aus Art. 3a Abs. 4 lit. d BankV ableiten (vgl. BAHAR/STUPP, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 32 zu Art. 1 BankG).

6.3.5 Was die Beschwerdeführerin in ihrer abschliessenden Stellungnahme einwendet, ändert hieran nichts: Das EUROWEG-System wird von ihr betrieben und den Genossenschaftern von ihr zur Verfügung gestellt, auch wenn es auf einem Server von Dritten läuft; es handelt sich dabei - entgegen ihren Einwänden - um kein "eigenständiges Gebilde": Die Eröffnung des Verrechnungskontos und dessen volle Einsatzmöglichkeit ist an die Mitgliedschaft bei ihr gebunden (Das EUROWEG-System erstellt automatisch die Rechnung über CHF 1'150.-, welche den Genossenschafter-Grundbeitrag mitumfasst), die einzelnen Transaktionsgebühren werden ihr gutgeschrieben und der Gerichtsstand für EUROWEG-Streitigkeiten befindet sich an ihrem Sitz in Biel. Gemäss Ziff. XX der von der Beschwerdeführerin redigierten Benutzungsbedingungen und -erläuterungen handelt es sich bei EUROWEG lediglich um einen Internet-Domaine-Namen und ein Softwareprogramm und "keine be- oder anklagbare Rechtsperson". Die Aktivitäten von EUROWEG sind

BGE 132 II 382 S. 395

deshalb ihr zuzurechnen. Das zusätzliche "Genossenschaftskapital" ist seinerseits entgegen den Erklärungsversuchen der Beschwerdeführerin kein Eigen-, sondern Fremdkapital: In ihrer Beschwerde hat sie selber zugestanden, dass es sich dabei um "darlehensähnliches Zusatzkapital" und damit um "Fremdgelder" handle ("Darlehensähnliches Zusatzkapital stellt Fremdkapital, nicht Eigenkapital dar"). Die den nicht rückzahlbaren Genossenschafter-Grundbeitrag von CHF 500.- übersteigenden höheren Kapitaleinlagen sind statutengemäss nach fristgerechter Kündigung - grundsätzlich unabhängig von der Geschäftslage - innert sechs bis 24 Monaten rückzahlbar (vgl. § 5 Ziff. 4 und § 7 Ziff. 1 der Statuten); die Absprachen mit den einzelnen Einlegern sehen überdies konkrete Renditevereinbarungen vor ("Die WIN+WEG bezahlt dem Einzahler eine Brutto-Rendite von vertraglich vereinbarten 25 % pro Jahr"). Es handelt sich somit nicht um Eigenmittel, sondern Publikumseinlagen im bankenrechtlichen Sinn, da - wie dargelegt - als solche alle Verbindlichkeiten gelten, die nicht unter eine der Ausnahmen von Art. 3a Abs. 3 und 4 BankV fallen. Die Beschwerdeführerin legt 75 Vollmachten von Genossenschaftern vor, worin diese erklären, dass ihre Forderungen aus bislang rückzahlbaren Genossenschaftsanteilen "neu nicht mehr als von der WIN+WEG Genossenschaft rückzahlbare Genossenschaftsanteile, sondern als für den sozialen Heimbau bestimmte unverzinsliche Darlehen gelten" sollen; dies unterstreicht - entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin - zusätzlich den Charakter dieser Gelder als Fremdkapital.

6.3.6 Die Beschwerdeführerin hat somit in Verletzung von Art. 1 Abs. 2 BankG gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen; ihre Aktivitäten können nicht mit jener der Post verglichen werden, die unter die Ausnahmereglung von Art. 3a Abs. 1 BankV fällt (BAHAR/STUPP, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 67 zu Art. 1 BankG). Soweit sie auf die Betriebssparkasse der Swissair verweist, welche bewilligungslos betrieben worden sei und ebenfalls Gelder entgegengenommen habe, verkennt sie, dass dies gestützt auf die Ausnahmeregelung von Art. 3a Abs. 4 lit. e BankV geschah (vgl. EBK-Rundschreiben 96/4, Rz. 28 ff.). Sie hat sich in ihrer Geschäftsreklame schliesslich auch zu Unrecht als Bank bezeichnet: Wohl arbeitete sie, wie sich aus einer Bestätigung der Yesilada Bank vom 6. Januar 2006 ergibt, offenbar tatsächlich nicht mit dieser zusammen und ist sie für sie in der Schweiz auch nicht tätig geworden; das ändert jedoch nichts daran, dass sie sich auf Internet als deren

BGE 132 II 382 S. 396

schweizerische Repräsentantin bezeichnet und damit gegen Art. 1 Abs. 4 BankG verstossen hat, wonach nur Institute, die eine Bewilligung der EBK als Bank erhalten haben, den Ausdruck "Bank" oder "Bankier" allein oder in Wortverbindungen in der Firma, in der Bezeichnung des Geschäftszwecks oder in der Geschäftsreklame verwenden dürfen. Warum die Beschwerdeführerin dies getan hat ("Versehen"), spielt keine Rolle.

7. Entgegen den Einwendungen der Beschwerdeführerin ist es weder unverhältnismässig noch anderweitig bundesrechtswidrig, wenn die Bankenkommission gestützt auf diese Verstösse bzw. die festgestellte Finanzlage die Liquidation angeordnet und über sie den Konkurs eröffnet hat:

7.1 Die nachträgliche Erteilung einer Bewilligung fiel mangels des bankenrechtlich vorgeschriebenen Mindestkapitals, einer adäquaten Organisation sowie der Garantie einer einwandfreien Geschäftsführung (Art. 3 Abs. 2 lit. a und c BankG) zum Vornherein ausser Betracht. Zwar übt die Beschwerdeführerin teilweise auch eine nicht bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit aus (vgl. hierzu BGE 131 II 306 E. 3.3; Urteil 2A.324/1993 vom 2. März 1994, E. 4 in fine), doch kommt dieser keine eigenständige Bedeutung zu; sie ist derart mit der unzulässigen gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumsgeldern verbunden, dass sie hiervon nicht getrennt werden kann, zumal der Aufbau des entsprechenden Geschäftszweigs teilweise auch mit Kundengeldern aus dem (illegalen) Geschäft finanziert wurde. Die EBK war deshalb nicht gehalten, nur das illegale Finanzgeschäft zu liquidieren oder der Beschwerdeführerin Gelegenheit zu geben, ihre Aktivitäten den gesetzlichen Vorgaben anzupassen; dies umso weniger, als ihren Organen das für ihre Aktivitäten erforderliche banken- und finanzmarktrechtliche Fachwissen fehlt und die EBK bereits früher gegen von ihnen betreute Gesellschaften ermitteln und vorgehen musste (vgl. das Urteil 2A.218/1999 / 2A.219/1999 vom 5. Januar 2000). Bei einem Fortbestehen der Beschwerdeführerin könnte nicht davon ausgegangen werden, dass es künftig zu keinen weiteren Verstössen gegen das Bankengesetz kommt; dies wäre zum Schutz aller Gläubiger (und nicht nur der Genossenschafter) für einen auf die zulässige Geschäftstätigkeit beschränkten Weiterbetrieb indessen unabdingbar. Dass ein grosser Teil der Genossenschafter nach Angaben der Beschwerdeführerin hinter ihr stehen und bereit sein soll, auf einen Teil der Ansprüche zu verzichten, ändert hieran nichts: Wird ein illegales (Bank-)Geschäft betrieben, hat die

BGE 132 II 382 S. 397

Bankenkommission auch dann aufsichtsrechtlich einzugreifen, wenn ein Teil der Gläubiger dies nicht wünscht und sich mit der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft zufrieden erklärt (vgl. Urteil 2A.65/2002 vom 22. Mai 2002, E. 5.3.2 und 5.3.3, publ. in: EBK-Bulletin 43/ 2003 S. 15 ff.).

7.2 Das Bundesgericht hat entschieden, dass ein Unternehmen, das unbewilligt einer Bankentätigkeit nachgeht und sich als überschuldet oder dauernd zahlungsunfähig erweist, in analoger Anwendung der Art. 33 ff . BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) bankenkonkursrechtlich zu liquidieren ist. Das allgemeine Schuldbetreibungs- und Konkursrecht kommt in diesem Fall bloss in einem entsprechend modifizierten Umfang zur Anwendung (BGE 131 II 306 E. 4); so gilt etwa der von der Beschwerdeführerin angerufene Art. 172 Ziff. 3 SchKG (Abweisung des Konkursbegehrens bei Tilgung oder Stundung) nicht, da die Fortsetzung der (illegalen) Geschäftstätigkeit so oder anders ausgeschlossen ist. Die Sanierungsfähigkeit des unbewilligt tätigen Finanzintermediärs braucht in der Regel nicht mehr gesondert geprüft zu werden; mit der nachträglichen Bewilligungsverweigerung und der Anordnung der Liquidation steht fest, dass eine Fortführung als bewilligter Betrieb nicht möglich ist (BGE 131 II 306 E. 4.1.3; THOMAS BAUER, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 16 zu Art. 33 BankG). Im Übrigen sind die von der Beschwerdeführerin genannten 75 Genossenschafter nicht vorbehaltlos bereit, im Falle des Konkurses auf ihre Forderungen zu verzichten, sondern nur bei einer Schuldübernahme durch einen Dritten.

7.3 Wenn die Bankenkommission aufgrund der vorliegenden Unterlagen und der im Interesse der Gläubiger vorsichtig vorzunehmenden Einschätzung der einzelnen Forderungen und Werte (vgl. BGE 131 II 306 E. 4.3.1 S. 323) zum Schluss kam, es bestehe die begründete Besorgnis, dass die Beschwerdeführerin überschuldet sei (vgl. Art. 25 Abs. 1 lit. c BankG [Fassung vom 3. Oktober 2003]) bzw. es ihr an Liquidität mangle (vgl. Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG), hielt sie sich im Rahmen ihres technischen Ermessens:

7.3.1 Die Buchhaltung der Beschwerdeführerin ist ungeordnet und seit dem 30. April 2005 nicht nachgeführt. Da sie in der vorliegenden Form nicht aussagekräftig war und zahlreiche Pendenzen und Falschbuchungen bestanden, konnte sie am 29. Juli 2005 nicht revidiert werden. Der von den Untersuchungsbeauftragten

BGE 132 II 382 S. 398

beigezogene diplomierte Finanzbuchhalter kam aufgrund der Liquiditätsflüsse und der mündlichen Angaben von X. zum Schluss, dass zu Fortführungswerten eine geschätzte Unterdeckung von rund CHF 770'000.- (Fremdkapital von rund CHF 2,6 Mio. und Aktiven von ca. CHF 1,9 Mio.) und zu Liquidationswerten eine solche von annähernd CHF 3'975'000.- besteht bzw. dass die Aktiven der Beschwerdeführerin das gesamte Fremdkapital in diesem Umfang jeweils nicht mehr zu decken vermögen (zum Begriff der Überschuldung: CHRISTIAN HAAS, in: Basler Kommentar, a.a.O., Rz. 9 zu Art. 25 BankG). Selbst nach der von der Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren eingereichten Bilanz mit Aktiven von CHF 2,6 Mio. und einem Fremdkapital von CHF 3,1 Mio. wäre eine Unterdeckung gegeben. Aufgrund einer Gegenüberstellung der flüssigen Mittel und der Zahlungsverpflichtungen der Beschwerdeführerin hat auch der Liquiditätsmangel als ausgewiesen zu gelten.

7.3.2 Was die Beschwerdeführerin hiergegen vorbringt, überzeugt nicht: Soweit sie geltend macht, das zusätzliche Genossenschaftskapital, welches über Kleinkredite finanziert wurde, sei bei den Passiven zu Liquidationswerten zweimal berücksichtigt worden, verkennt sie, dass es dabei um die von ihr vertraglich übernommenen Finanzierungskosten (Zinsen und Amortisation) einerseits und die entsprechende nach Abschluss des Kleinkredits fortbestehende Forderung des jeweiligen Genossenschafters gegen sie andererseits geht (vgl. E. 6.2.2 in fine und die entsprechende Kleinkredit-Einzahler-Vereinbarung Ziffern 5a, c und f). Die Beteiligung an der Profin GmbH wurde mit CHF 625'000.- bewertet; diese Einschätzung ist zwar sehr vorsichtig, aber vertretbar, nachdem die Profin für den Erwerb ihres massgeblichen Aktivums, die "Residenz Stockerau", in der Zwangssteigerung gegen die WEG Betriebs- und Vermögensverwaltungsges.m.b.H. und den WEG Genossenschaftsbund als Meistbietende hierfür EUR 622'500.- bezahlt hat, obwohl der Schätzwert für die Liegenschaft EUR 1'245'000.- betrug; auch wenn vom tatsächlich bezahlten Preis (rund CHF 930'000.-) ausgegangen würde (vgl. Art. 665 OR), erwiese sich die Beschwerdeführerin zu Fortführungswerten - wobei eine Fortsetzung ihrer Tätigkeit nach dem bereits Dargelegten aber nicht möglich ist - als überschuldet; zu Liquidationswerten ist die Überschuldung selbst dann gegeben, wenn der Schätzwert der Liegenschaft von EUR 1'245'000.- (rund CHF 1,9 Mio.) eingesetzt wird; im Übrigen durfte auch gewissen Wertberichtigungen für noch ausstehende

BGE 132 II 382 S. 399

Grunderwerbssteuern und Reparaturen für Wasserschäden Rechnung getragen werden. Der veranschlagte Wert entspricht schliesslich dem von der Beschwerdeführerin in ihren Finanzübersichten vom 14. bzw. 30. September 2005 ausgewiesenen Geldeinsatz. Soweit die Beschwerdeführerin auf künftige Erträge aus den Bauprojekten in Österreich (Rückerstattung von Mehrwertsteuervorabzügen) und Mieteinnahmen von EUR 10'000.- pro Monat aus der "Residenz Stockerau" verweist, übersieht sie, dass diese nicht bei ihr, sondern bei der Profin anfallen und dort wiederum in neue Bauprojekte fliessen sollen. Zurzeit weigert sich die Mieterin zudem, irgendeinen Mietzins zu bezahlen. Schliesslich ist es nicht zu beanstanden, wenn der von der Beschwerdeführerin angenommene Wert der "WIN+WEG Verrechnungssoftware" und der Beteiligung an der T5.AG/Softwarefirma im Hinblick auf die beschränkte Einsatzmöglichkeit des Programms bezweifelt und berichtigt wurde.

RS 952.0 LBCR Legge federale dell'8 novembre 1934 sulle banche e le casse di risparmio (Legge sulle banche, LBCR) - Legge sulle banche Art. 1 [1]
	1.	La presente legge si applica alle banche, ai banchieri privati (ditte individuali, società in nome collettivo e società in accomandita) e alle casse di risparmio, qui di seguito designate tutte col nome di banche.
	2.	Le persone fisiche e giuridiche che non sottostanno alla presente legge non sono legittimate ad accettare depositi del pubblico a titolo professionale. Il Consiglio federale può prevedere eccezioni, purché la protezione dei depositanti sia garantita. L'emissione di prestiti non è considerata accettazione di depositi del pubblico a titolo professionale. [2]
	3.	Non soggiacciono alla legge, segnatamente:
		a.	gli agenti e le ditte di borsa che esercitano soltanto negozio di cartevalori e operazioni direttamente connesse, ma non attività bancaria;
		b.	gli amministratori di beni, i notai e gli agenti d'affari che si limitano ad amministrare i capitali dei loro clienti, senza esercitare un'attività bancaria.
	4.	Le espressioni «banca» o «banchiere», isolate o in una parola composta, possono essere utilizzate nella ditta, nella designazione dello scopo sociale e nella pubblicità d'affari soltanto dagli istituti che hanno ricevuto un'autorizzazione come banche dall'Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (FINMA). È fatto salvo l'articolo 2 capoverso 3. [3]
	5.	La Banca nazionale svizzera e le centrali d'emissione di obbligazioni fondiarie soggiacciono alla presente legge soltanto in quanto quest'ultima lo disponga esplicitamente.

[1] Nuovo testo giusta il n. I della LF dell'11 mar. 1971, in vigore dal 1° lug. 1971 (RU 1971 809 825art. 1; FF 1970 I 885). [2] Nuovo testo giusta il n. I della LF del 18 mar. 1994, in vigore dal 1° feb. 1995 (RU 1995 246; FF 1993 I 609). Vedi anche le disp. fin. della mod. del 18 mar. 1994 (##4##) alla fine del presente testo. [3] Nuovo testo giusta l'all. n. 15 della LF del 22 giu. 2007 sulla vigilanza dei mercati finanziari, in vigore dal 1° gen. 2009 (RU 2008 5207 5205; FF 2006 2625).

RS 952.0 LBCR Legge federale dell'8 novembre 1934 sulle banche e le casse di risparmio (Legge sulle banche, LBCR) - Legge sulle banche Art. 1 [1]
	1.	La presente legge si applica alle banche, ai banchieri privati (ditte individuali, società in nome collettivo e società in accomandita) e alle casse di risparmio, qui di seguito designate tutte col nome di banche.
	2.	Le persone fisiche e giuridiche che non sottostanno alla presente legge non sono legittimate ad accettare depositi del pubblico a titolo professionale. Il Consiglio federale può prevedere eccezioni, purché la protezione dei depositanti sia garantita. L'emissione di prestiti non è considerata accettazione di depositi del pubblico a titolo professionale. [2]
	3.	Non soggiacciono alla legge, segnatamente:
		a.	gli agenti e le ditte di borsa che esercitano soltanto negozio di cartevalori e operazioni direttamente connesse, ma non attività bancaria;
		b.	gli amministratori di beni, i notai e gli agenti d'affari che si limitano ad amministrare i capitali dei loro clienti, senza esercitare un'attività bancaria.
	4.	Le espressioni «banca» o «banchiere», isolate o in una parola composta, possono essere utilizzate nella ditta, nella designazione dello scopo sociale e nella pubblicità d'affari soltanto dagli istituti che hanno ricevuto un'autorizzazione come banche dall'Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (FINMA). È fatto salvo l'articolo 2 capoverso 3. [3]
	5.	La Banca nazionale svizzera e le centrali d'emissione di obbligazioni fondiarie soggiacciono alla presente legge soltanto in quanto quest'ultima lo disponga esplicitamente.

[1] Nuovo testo giusta il n. I della LF dell'11 mar. 1971, in vigore dal 1° lug. 1971 (RU 1971 809 825art. 1; FF 1970 I 885). [2] Nuovo testo giusta il n. I della LF del 18 mar. 1994, in vigore dal 1° feb. 1995 (RU 1995 246; FF 1993 I 609). Vedi anche le disp. fin. della mod. del 18 mar. 1994 (##4##) alla fine del presente testo. [3] Nuovo testo giusta l'all. n. 15 della LF del 22 giu. 2007 sulla vigilanza dei mercati finanziari, in vigore dal 1° gen. 2009 (RU 2008 5207 5205; FF 2006 2625).

RS 952.0 LBCR Legge federale dell'8 novembre 1934 sulle banche e le casse di risparmio (Legge sulle banche, LBCR) - Legge sulle banche Art. 46 [1]
	1.	È punito con una pena detentiva sino a tre anni o con una pena pecuniaria chiunque, intenzionalmente:
		a.	accetta indebitamente depositi del pubblico o depositi a risparmio;
		b.	non tiene regolarmente i libri o non conserva conformemente alle prescrizioni i libri e i documenti giustificativi;
		c.	non allestisce e non pubblica il conto annuale o il bilancio intermedio conformemente all'articolo 6.
	2.	Chi ha agito per negligenza è punito con la multa sino a 250 000 franchi.
	3.	... [2]

[1] Nuovo testo giusta l'all. n. 15 della LF del 22 giu. 2007 sulla vigilanza dei mercati finanziari, in vigore dal 1° gen. 2009 (RU 2008 5207 5205; FF 2006 2625). [2] Abrogato dall'all. n. 10 della L del 19 giu. 2015 sull'infrastruttura finanziaria, con effetto dal 1° gen. 2016 (RU 2015 5339; FF 2014 6445).

RS 952.0 LBCR Legge federale dell'8 novembre 1934 sulle banche e le casse di risparmio (Legge sulle banche, LBCR) - Legge sulle banche Art. 24 [1]

[1] Abrogato dal n. I della LF del 17 dic. 2021 (Insolvenza e garanzia dei depositi), con effetto dal 1° gen. 2023 (RU 2022 732; FF 2020 5647).

RS 220 CO Legge federale del 30 marzo 1911 di complemento del Codice civile svizzero (Libro quinto: Diritto delle obbligazioni) Art. 752 [1]

[1] Abrogato dall'all. n. 1 della L del 15 giu. 2018 sui servizi finanziari, con effetto dal 1° gen. 2020 (RU 2019 4417; FF 2015 7293).

RI 0.101 CEDU Convenzione del 4 novembre 1950 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) Art. 6 Diritto ad un processo equo
	1.	Ogni persona ha diritto ad un'equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole, davanti a un tribunale indipendente e imparziale costituito per legge, al fine della determinazione sia dei suoi diritti e dei suoi doveri di carattere civile, sia della fondatezza di ogni accusa penale che gli venga rivolta. La sentenza deve essere resa pubblicamente, ma l'accesso alla sala d'udienza può essere vietato alla stampa e al pubblico durante tutto o una parte del processo nell'interesse della morale, dell'ordine pubblico o della sicurezza nazionale in una società democratica, quando lo esigono gli interessi dei minori o la tutela della vita privata delle parti nel processo, nella misura giudicata strettamente necessaria dal tribunale quando, in speciali circostanze, la pubblicità potrebbe pregiudicare gli interessi della giustizia.
	2.	Ogni persona accusata di un reato è presunta innocente sino a quando la sua colpevolezza non sia stata legalmente accertata.
	3.	Ogni accusato ha segnatamente diritto a:
		a.	essere informato, nel più breve tempo possibile, in una lingua a lui comprensibile e in un modo dettagliato, della natura e dei motivi dell'accusa elevata a suo carico;
		b.	disporre del tempo e delle facilitazioni necessarie per preparare la sua difesa;
		c.	difendersi da sé o avere l'assistenza di un difensore di propria scelta e, se non ha i mezzi per ricompensare un difensore, poter essere assistito gratuitamente da un avvocato d'ufficio quando lo esigano gli interessi della giustizia;
		d.	interrogare o far interrogare i testimoni a carico ed ottenere la convocazione e l'interrogazione dei testimoni a discarico nelle stesse condizioni dei testimoni a carico;
		e.	farsi assistere gratuitamente da un interprete se non comprende o non parla la lingua impiegata nell'udienza.

RS 952.0 LBCR Legge federale dell'8 novembre 1934 sulle banche e le casse di risparmio (Legge sulle banche, LBCR) - Legge sulle banche Art. 3 [1]
	1.	La banca, per iniziare la propria attività, deve aver ottenuto l'autorizzazione della FINMA; essa non può essere iscritta nel registro di commercio prima d'averla ottenuta.
	2.	L'autorizzazione è concessa se:
		a. [2]	la banca delimita esattamente, in statuti, contratti di società e regolamenti, la sfera degli affari e prevede una organizzazione proporzionata all'importanza degli affari; essa deve, quando lo scopo aziendale o l'importanza degli affari lo esiga, istituire organi per la gestione, da una parte, e organi per l'alta direzione, la vigilanza e il controllo, dall'altra, come anche determinare le singole attribuzioni in modo da garantire un'efficace vigilanza sulla gestione;
		b. [3]	la banca fornisce la prova che il capitale minimo stabilito dal Consiglio federale è interamente liberato;
		c. [4]	le persone incaricate dell'amministrazione e gestione della banca godono di buona reputazione e garantiscono un'attività irreprensibile;
		cbis. [5]	le persone fisiche e giuridiche che partecipano direttamente o indirettamente alla banca con almeno il 10 per cento del capitale o dei diritti di voto o possono influenzare notevolmente in altro modo la gestione della banca (partecipazione qualificata), devono fornire la garanzia che tale influsso non viene esercitato a danno di una gestione sana e prudente;
		d. [6]	le persone incaricate della gestione della banca sono domiciliate in un luogo dal quale possono esercitare effettivamente la gestione e assumerne le responsabilità.
	3.	La banca sottopone alla FINMA lo statuto, i contratti di società e i regolamenti e l'informa di tutte le modificazioni ulteriori in quanto concernono lo scopo aziendale, l'attività dell'istituto, il capitale sociale o l'organizzazione interna. Le modificazioni possono essere iscritte nel registro di commercio soltanto dopo l'approvazione della FINMA.
	4.	... [7]
	5.	Prima di acquistare o di alienare direttamente o indirettamente una partecipazione qualificata ai sensi del capoverso 2 lettera cbis in una banca organizzata secondo il diritto svizzero, tutte le persone fisiche e giuridiche devono informarne la FINMA. L'obbligo di informazione è dato anche se una simile partecipazione qualificata viene aumentata o ridotta, nel senso che essa supera o scende al disotto della soglia del 20, 33 o 50 per cento del capitale. [8]
	6.	La banca annuncia appena ne ha conoscenza, ma almeno una volta all'anno, le persone che adempiono le esigenze del capoverso 5. [9]
	7.	Le banche organizzate secondo il diritto svizzero informano la FINMA prima di aprire all'estero una filiale, una succursale, un'agenzia o una rappresentanza. [10]

[1] Nuovo testo giusta il n. I della LF dell'11 mar. 1971, in vigore dal 1° lug. 1971 (RU 1971 809 825art. 1; FF 1970 I 885). [2] Nuovo testo giusta il n. I della LF del 17 dic. 2021 (Insolvenza e garanzia dei depositi), in vigore dal 1° gen. 2023 (RU 2022 732; FF 2020 5647). [3] Nuovo testo giusta il n. I della LF del 18 mar. 1994, in vigore dal 1° feb. 1995 (RU 1995 246; FF 1993 I 609). [4] Nuovo testo giusta il n. I della LF del 17 dic. 2021 (Insolvenza e garanzia dei depositi), in vigore dal 1° gen. 2023 (RU 2022 732; FF 2020 5647). [5] Introdotto dal n. I della LF del 18 mar. 1994, in vigore dal 1° feb. 1995 (RU 1995 246; FF 1993 I 609). Vedi anche le disp. fin. della mod. del 18 mar. 1994 (##10##) alla fine del presente testo. [6] Nuovo testo giusta il n. I della LF del 17 dic. 2021 (Insolvenza e garanzia dei depositi), in vigore dal 1° gen. 2023 (RU 2022 732; FF 2020 5647). [7] Abrogato dal n. I della LF del 18 mar. 1994, con effetto dal 1° feb. 1995 (RU 1995 246; FF 1993 I 609). [8] Introdotto dal n. I della LF del 18 mar. 1994, in vigore dal 1° feb. 1995 (RU 1995 246; FF 1993 I 609). [9] Introdotto dal n. I della LF del 18 mar. 1994, in vigore dal 1° feb. 1995 (RU 1995 246; FF 1993 I 609). Vedi anche le disp. fin. della mod. del 18 mar. 1994 (##19##) alla fine del presente testo. [10] Introdotto dal n. I della LF del 18 mar. 1994, in vigore dal 1° feb. 1995 (RU 1995 246; FF 1993 I 609).

RS 954.1 LIsFi Legge federale del 15 giugno 2018 sugli istituti finanziari (Legge sugli istituti finanziari, LIsFi) - Legge sugli istituti finanziari Art. 3 Carattere professionale
		È svolta a titolo professionale ai sensi della presente legge l'attività economica indipendente diretta al conseguimento di un guadagno durevole.

RS 954.1 LIsFi Legge federale del 15 giugno 2018 sugli istituti finanziari (Legge sugli istituti finanziari, LIsFi) - Legge sugli istituti finanziari Art. 10 Luogo della direzione
	1.	L'istituto finanziario deve essere effettivamente diretto dalla Svizzera. Sono eccettuate le istruzioni generali e le decisioni riguardanti la vigilanza sui gruppi, sempre che l'istituto finanziario faccia parte di un gruppo finanziario sottoposto a un'adeguata vigilanza su base consolidata da parte delle autorità estere di vigilanza.
	2.	Le persone incaricate della gestione dell'istituto finanziario devono avere il loro domicilio in un luogo dal quale possono esercitare effettivamente la gestione.

RS 952.0 LBCR Legge federale dell'8 novembre 1934 sulle banche e le casse di risparmio (Legge sulle banche, LBCR) - Legge sulle banche Art. 1bis [1]

[1] Introdotto dall'all. n. II 5 della L del 3 ott. 2003 sulla Banca nazionale (RU 2004 1985; FF 2002 5413). Abrogato dall'all. n. 10 della L del 19 giu. 2015 sull'infrastruttura finanziaria, con effetto dal 1° gen. 2016 (RU 2015 5339; FF 2014 6445).

RS 220 CO Legge federale del 30 marzo 1911 di complemento del Codice civile svizzero (Libro quinto: Diritto delle obbligazioni) Art. 885
		Nell'assemblea generale o nella votazione per corrispondenza ogni socio ha un voto.

RS 281.1 LEF Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) Art. 172
	Il giudice rigetta la domanda di fallimento:
	1.	quando la comminatoria sia stata annullata dall'autorità di vigilanza;
	2. [1]	quando al debitore siano stati restituiti i termini (art. 33 cpv. 4) o quando egli sia stato ammesso al beneficio dell'opposizione tardiva (art. 77);
	3.	quando il debitore provi con documenti che il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto o che il creditore gli ha concesso una dilazione.

[1] Nuovo testo giusta la cifra I della LF del 16 dic. 1994, in vigore dal 1° gen. 1997 (RU 1995 1227; FF 1991 III 1).

RS 952.0 LBCR Legge federale dell'8 novembre 1934 sulle banche e le casse di risparmio (Legge sulle banche, LBCR) - Legge sulle banche Art. 25 Condizioni
	1.	Se vi sono fondati timori che una banca presenti un'eccedenza di debiti o seri problemi di liquidità o se essa non adempie le prescrizioni relative ai fondi propri alla scadenza del termine fissato dalla FINMA, quest'ultima può ordinare:
		a.	misure di protezione conformemente all'articolo 26;
		b.	una procedura di risanamento conformemente agli articoli 28-32;
		c.	il fallimento [1] della banca (fallimento della banca) conformemente agli articoli 33-37g.
	2.	Le misure di protezione possono essere ordinate indipendentemente o in relazione a un risanamento o a un fallimento.
	3.	Le disposizioni relative alla procedura concordataria (art. 293-336 della legge federale dell'11 aprile 1889 [2] sulla esecuzione e sul fallimento [LEF]) e all'avviso al giudice (art. 716a cpv. 1 n. 7, 725a cpv. 3, 725b cpv. 3 e 728c cpv. 3 CO [3]) non sono applicabili alle banche. [4]
	4.	Gli ordini della FINMA riguardano l'intero patrimonio della banca, con attivi e passivi, e le relazioni contrattuali, si trovino essi in Svizzera o all'estero. [5]

[1] Nuovo espr. giusta il n. I della LF del 18 mar. 2011 (Garanzia dei depositi), in vigore dal 1° set. 2011 (RU 2011 3919; FF 2010 3513). Di detta mod. é tenuto conto in tutto il presente testo. [2] RS 281.1 [3] RS 220 [4] Nuovo testo giusta il n. III della LF del 18 mar. 2022, in vigore dal 1° gen. 2024 (RU 2023 355; FF 2020 8967). [5] Introdotto dal n. I della LF del 18 mar. 2011 (Garanzia dei depositi), in vigore dal 1° set. 2011 (RU 2011 3919; FF 2010 3513).

RS 281.1 LEF Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento (LEF) Art. 190
	1.	Il creditore può chiedere al giudice la dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione:
		1.	contro qualunque debitore che non abbia dimora conosciuta o sia fuggito per sottrarsi alle sue obbligazioni od abbia compiuto o tentato di compiere atti fraudolenti in pregiudizio dei suoi creditori o nascosto oggetti del suo patrimonio in una esecuzione in via di pignoramento;
		2.	contro il debitore soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi pagamenti.
		3. [1]	...
	2.	Il debitore che dimori nella Svizzera o vi abbia un rappresentante è citato in giudizio a breve termine per essere udito.

[1] Abrogato dalla cifra I della LF del 21 giu. 2013, con effetto dal 1° gen. 2014 (RU 2013 4111; FF 2010 5667).