115 Ib 55
7. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 10 mars 1989 dans la cause X. Bank S.A. c. Commission fédérale des banques (recours de droit administratif)
Regeste (de):
- Art. 6 BankG; Erstellen der Jahresrechnung.
- 1. Voraussetzungen für ein Einschreiten der Eidgenössischen Bankenkommission; Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 2-4).
- 2. Grundsätze für die Risikobewertung bei unsicheren Forderungen (E. 5a-5f).
- 3. Der Alleinaktionär einer Bank kann grundsätzlich für unsichere Forderungen Sicherheit leisten und so Rückstellungen vermeiden; die von ihm erbrachten Leistungen müssen in der Jahresrechnung klar zum Ausdruck kommen (E. 5e).
- 4. Verpflichtung zur Bildung einer Rückstellung; Bedeutung der Defizitdeckungsgarantie (E. 6).
Regeste (fr):
- Art. 6
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz
BankG Art. 6 Erstellen von Abschlüssen
1 Die Bank erstellt für jedes Geschäftsjahr einen Geschäftsbericht; dieser besteht aus: a der Jahresrechnung; b dem Lagebericht; c der Konzernrechnung. 2 Die Bank erstellt mindestens halbjährlich einen Zwischenabschluss. 3 Der Geschäftsbericht und der Zwischenabschluss sind nach den Vorschriften des 32. Titels des Obligationenrechts65 und dieses Gesetzes sowie nach den jeweiligen Ausführungsbestimmungen zu erstellen. 4 In ausserordentlichen Lagen kann der Bundesrat Abweichungen von Absatz 3 beschliessen. - 1. Conditions de l'intervention de la Commission fédérale des banques; pouvoir de contrôle du Tribunal fédéral (consid. 2-4).
- 2. Principes applicables à l'appréciation des risques encourus sur des créances douteuses (consid. 5a-5f).
- 3. L'actionnaire unique d'une banque peut en principe constituer des sûretés en garantie des créances douteuses et éviter ainsi la création de provisions; les prestations qu'il fournit doivent apparaître clairement dans les comptes annuels (consid. 5e).
- 4. Obligation de créer une provision; portée de la garantie de couverture du déficit (consid. 6).
Regesto (it):
- Art. 6 LBCR; presentazione dei conti annuali.
- 1. Condizioni a cui è subordinato l'intervento della Commissione federale delle banche; potere di controllo del Tribunale federale (consid. 2-4).
- 2. Principi applicabili all'apprezzamento dei rischi incorsi per crediti pericolanti (consid. 5a-f).
- 3. L'azionista unico di una banca può, in linea di principio, garantire crediti pericolanti ed evitare così la costituzione di accantonamenti; le prestazioni da lui fornite a titolo di garanzia devono figurare nei conti annuali (consid. 5e).
- 4. Obbligo di costituire un accantonamento; portata della garanzia di coprire il deficit (consid. 6).
Sachverhalt ab Seite 56
BGE 115 Ib 55 S. 56
Le 4 mars 1987, l'organe de revision de la société X. Bank S.A. a présenté à la Commission fédérale des banques un rapport sur l'activité de sa cliente afin d'obtenir l'approbation de la présentation des comptes au 31 décembre 1986. Selon ce rapport, l'exercice se traduisait par une perte d'exploitation de 473'300 francs à laquelle il fallait ajouter un amortissement de 565'100 francs sur les frais de constitution ainsi que la création d'une provision de 1'689'400 francs nécessitée par trois créances douteuses. Afin de compenser ce résultat déficitaire, l'organe de contrôle indiquait que l'actionnaire unique de la banque avait versé trois millions de francs sur un compte bloqué auprès de la banque, de sorte qu'en définitive l'exercice se traduisait par un bénéfice de 22'200 francs. L'intervention de l'actionnaire était expressément indiquée sous la rubrique "Produits divers" du compte de résultats. Deux autres créances, l'une d'un montant de 7'874'700 francs, contre la société T. S.A., l'autre d'une somme de 1'918'800 francs contre la société antillaise P., ont été considérées par l'organe de revision comme des risques ne pouvant être appréciés correctement en raison du manque de documentation à leur propos. Dans la mesure où, pour ces deux créances, les sûretés, sous forme de pierres précieuses, n'atteignaient qu'une valeur de liquidation de 2,5 millions de francs, le risque encouru a été fixé à 7'318'800 francs. Afin de pallier ce risque, l'actionnaire de la banque avait versé une somme de 10 millions de francs sur un deuxième compte bloqué; estimant que cette opération suffisait à écarter les risques, l'organe de revision a renoncé à exiger de la banque la constitution de provisions et a accepté que l'intervention de l'actionnaire demeure occulte. La Commission fédérale des banques a refusé son consentement à cette manière de publier les comptes de la banque. Par décision du 22 juin 1987, elle a considéré que les deux créances dont les risques ne pouvaient être appréciés correctement étaient compromises et qu'elles nécessitaient la création d'une provision correspondant au risque; la rubrique "Pertes, amortissements et provisions" du compte de pertes et profits devait dès lors être augmentée en conséquence. L'autorité fédérale admettait en revanche de considérer que le blocage du deuxième compte par l'actionnaire unique constituait également un apport à fonds perdu - à indiquer expressément comme tel sous la rubrique "Produits divers" du compte de résultats - compensant l'augmentation du passif due à la création des provisions.
BGE 115 Ib 55 S. 57
Agissant en temps utile par la voie du recours de droit administratif, la société X. Bank S.A. a conclu à l'annulation de la décision attaquée en tant qu'elle considère que les deux créances auprès de T. S.A. et P. sont compromises. A l'appui de ses critiques, elle a fait valoir que les sociétés débitrices avaient effectué en 1987 des paiements montrant qu'elles avaient la capacité de faire face à leurs obligations; par ailleurs, en date du 23 décembre 1987, la société M. Ltd., dominée par l'actionnaire de la banque, avait repris les deux créances litigieuses à leur valeur nominale, faisant ainsi disparaître définitivement le risque de perte. Face à la nécessité pressante de publier les comptes 1986 sans accumuler trop de retard, la recourante a été autorisée, par mesure provisionnelle, à procéder à la publication en excluant les deux créances litigieuses du passif de son compte de pertes et profits. Les griefs de la recourante ont tous été rejetés; le Tribunal fédéral a estimé toutefois que l'ordre de publier des comptes rectifiés contenu dans la décision attaquée serait, après plusieurs années de procédure, de nature à entraîner un préjudice disproportionné pour la recourante. Il a donc admis partiellement le recours, annulé la décision attaquée et renvoyé le dossier à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2. a) Bien qu'elle soit indépendante de l'administration, la Commission fédérale des banques n'est pas une autorité de recours au sens de l'art. 105 al. 2
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 6 Erstellen von Abschlüssen |
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1 | Die Bank erstellt für jedes Geschäftsjahr einen Geschäftsbericht; dieser besteht aus: |
a | der Jahresrechnung; |
b | dem Lagebericht; |
c | der Konzernrechnung. |
2 | Die Bank erstellt mindestens halbjährlich einen Zwischenabschluss. |
3 | Der Geschäftsbericht und der Zwischenabschluss sind nach den Vorschriften des 32. Titels des Obligationenrechts65 und dieses Gesetzes sowie nach den jeweiligen Ausführungsbestimmungen zu erstellen. |
4 | In ausserordentlichen Lagen kann der Bundesrat Abweichungen von Absatz 3 beschliessen. |
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 6 Erstellen von Abschlüssen |
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1 | Die Bank erstellt für jedes Geschäftsjahr einen Geschäftsbericht; dieser besteht aus: |
a | der Jahresrechnung; |
b | dem Lagebericht; |
c | der Konzernrechnung. |
2 | Die Bank erstellt mindestens halbjährlich einen Zwischenabschluss. |
3 | Der Geschäftsbericht und der Zwischenabschluss sind nach den Vorschriften des 32. Titels des Obligationenrechts65 und dieses Gesetzes sowie nach den jeweiligen Ausführungsbestimmungen zu erstellen. |
4 | In ausserordentlichen Lagen kann der Bundesrat Abweichungen von Absatz 3 beschliessen. |
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 6 Erstellen von Abschlüssen |
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1 | Die Bank erstellt für jedes Geschäftsjahr einen Geschäftsbericht; dieser besteht aus: |
a | der Jahresrechnung; |
b | dem Lagebericht; |
c | der Konzernrechnung. |
2 | Die Bank erstellt mindestens halbjährlich einen Zwischenabschluss. |
3 | Der Geschäftsbericht und der Zwischenabschluss sind nach den Vorschriften des 32. Titels des Obligationenrechts65 und dieses Gesetzes sowie nach den jeweiligen Ausführungsbestimmungen zu erstellen. |
4 | In ausserordentlichen Lagen kann der Bundesrat Abweichungen von Absatz 3 beschliessen. |
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 6 Erstellen von Abschlüssen |
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1 | Die Bank erstellt für jedes Geschäftsjahr einen Geschäftsbericht; dieser besteht aus: |
a | der Jahresrechnung; |
b | dem Lagebericht; |
c | der Konzernrechnung. |
2 | Die Bank erstellt mindestens halbjährlich einen Zwischenabschluss. |
3 | Der Geschäftsbericht und der Zwischenabschluss sind nach den Vorschriften des 32. Titels des Obligationenrechts65 und dieses Gesetzes sowie nach den jeweiligen Ausführungsbestimmungen zu erstellen. |
4 | In ausserordentlichen Lagen kann der Bundesrat Abweichungen von Absatz 3 beschliessen. |
BGE 115 Ib 55 S. 58
la recourante ou, au contraire, confirmer la décision attaquée pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité intimée (ATF 107 Ib 91). c) Le Tribunal fédéral vérifie notamment si les conditions de l'intervention de la Commission fédérale sont réunies. C'est là une question juridique qu'il examine en principe librement, tout en s'astreignant à une certaine retenue lorsque le litige porte sur des problèmes techniques que l'autorité inférieure est plus apte à résoudre en raison de son expérience en la matière. De plus, la Commission fédérale dispose d'une relative liberté dans l'appréciation des circonstances du cas particulier (ATF 108 Ib 275, ATF 103 Ib 354). d) Le choix de la mesure à adopter dans une situation concrète est une question d'appréciation. Hormis l'hypothèse de l'art. 23quinquies al. 1
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 23quinquies |
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1 | Entzieht die FINMA einer Bank die Bewilligung zur Geschäftstätigkeit, so bewirkt dies bei juristischen Personen und Kollektiv- und Kommanditgesellschaften die Auflösung und bei Einzelfirmen100 die Löschung im Handelsregister. Die FINMA bezeichnet den Liquidator und überwacht seine Tätigkeit. |
2 | Vorbehalten bleiben Massnahmen nach dem elften Abschnitt. |
3. Chargée de la haute surveillance des banques, la Commission fédérale des banques n'a pas à contrôler directement les comptes de toutes les banques soumises à la loi. Ce contrôle incombe principalement aux organes de revision qui doivent cependant signaler à la Commission les infractions aux prescriptions légales ou d'autres irrégularités (art. 19 al. 2
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 23quinquies |
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1 | Entzieht die FINMA einer Bank die Bewilligung zur Geschäftstätigkeit, so bewirkt dies bei juristischen Personen und Kollektiv- und Kommanditgesellschaften die Auflösung und bei Einzelfirmen100 die Löschung im Handelsregister. Die FINMA bezeichnet den Liquidator und überwacht seine Tätigkeit. |
2 | Vorbehalten bleiben Massnahmen nach dem elften Abschnitt. |
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 23quinquies |
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1 | Entzieht die FINMA einer Bank die Bewilligung zur Geschäftstätigkeit, so bewirkt dies bei juristischen Personen und Kollektiv- und Kommanditgesellschaften die Auflösung und bei Einzelfirmen100 die Löschung im Handelsregister. Die FINMA bezeichnet den Liquidator und überwacht seine Tätigkeit. |
2 | Vorbehalten bleiben Massnahmen nach dem elften Abschnitt. |
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 23ter - Zur Durchsetzung von Artikel 3 Absätze 2 Buchstabe cbis und 5 dieses Gesetzes kann die FINMA insbesondere das Stimmrecht suspendieren, das an Aktien oder Anteile gebunden ist, die von Aktionären oder Gesellschaftern mit einer qualifizierten Beteiligung gehalten werden. |
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 6 Erstellen von Abschlüssen |
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1 | Die Bank erstellt für jedes Geschäftsjahr einen Geschäftsbericht; dieser besteht aus: |
a | der Jahresrechnung; |
b | dem Lagebericht; |
c | der Konzernrechnung. |
2 | Die Bank erstellt mindestens halbjährlich einen Zwischenabschluss. |
3 | Der Geschäftsbericht und der Zwischenabschluss sind nach den Vorschriften des 32. Titels des Obligationenrechts65 und dieses Gesetzes sowie nach den jeweiligen Ausführungsbestimmungen zu erstellen. |
4 | In ausserordentlichen Lagen kann der Bundesrat Abweichungen von Absatz 3 beschliessen. |
BGE 115 Ib 55 S. 59
4. Selon l'art. 6 al. 1
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 6 Erstellen von Abschlüssen |
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1 | Die Bank erstellt für jedes Geschäftsjahr einen Geschäftsbericht; dieser besteht aus: |
a | der Jahresrechnung; |
b | dem Lagebericht; |
c | der Konzernrechnung. |
2 | Die Bank erstellt mindestens halbjährlich einen Zwischenabschluss. |
3 | Der Geschäftsbericht und der Zwischenabschluss sind nach den Vorschriften des 32. Titels des Obligationenrechts65 und dieses Gesetzes sowie nach den jeweiligen Ausführungsbestimmungen zu erstellen. |
4 | In ausserordentlichen Lagen kann der Bundesrat Abweichungen von Absatz 3 beschliessen. |
SR 952.02 Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung BankV Art. 23 Umfang der Gruppen- und der Konglomeratsaufsicht - (Art. 3e BankG) |
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1 | Die Gruppenaufsicht durch die FINMA umfasst sämtliche im Finanzbereich gemäss Artikel 4 Absatz 1 tätigen Gruppengesellschaften einer Finanzgruppe. Die Konglomeratsaufsicht umfasst zusätzlich Gruppengesellschaften, deren Tätigkeit als Versicherungsunternehmen nach Artikel 4 Absatz 2 der Tätigkeit im Finanzbereich gleichgestellt ist. |
2 | Die FINMA kann in begründeten Fällen Gruppengesellschaften des Finanzbereichs von der konsolidierten Aufsicht ausnehmen oder deren Inhalt für sie nur teilweise anwendbar erklären, namentlich wenn eine Gruppengesellschaft für die konsolidierte Aufsicht unwesentlich ist. |
3 | Sie kann ein Unternehmen im Finanzbereich, das von einer durch die FINMA beaufsichtigten Finanzgruppe oder einem Finanzkonglomerat gemeinsam mit Dritten beherrscht wird, ganz oder teilweise in die konsolidierte Aufsicht einschliessen. |
SR 952.02 Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung BankV Art. 24 Inhalt der konsolidierten Aufsicht - (Art. 3g BankG) |
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1 | Bei der konsolidierten Aufsicht prüft die FINMA namentlich, ob die Finanzgruppe: |
a | angemessen organisiert ist; |
b | über ein angemessenes internes Kontrollsystem verfügt; |
c | die mit ihrer Geschäftstätigkeit verbundenen Risiken angemessen erfasst, begrenzt und überwacht; |
d | von Personen geleitet wird, die Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten; |
e | die personelle Trennung zwischen dem mit der Geschäftsführung betrauten Organ und dem Organ für Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle nach Artikel 11 einhält; |
f | die Eigenmittel- und Risikoverteilungsvorschriften einhält; |
g | über eine angemessene Liquidität verfügt; |
h | die Rechnungslegungsvorschriften korrekt anwendet; |
i | über eine anerkannte, unabhängige und sachkundige Prüfgesellschaft verfügt. |
2 | Die FINMA kann für die konsolidierte Aufsicht über Finanzkonglomerate von Absatz 1 abweichen, um den Besonderheiten der Tätigkeit im Versicherungsbereich Rechnung zu tragen. |
SR 952.02 Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung BankV Art. 25 Jahresrechnung - (Art. 6 Abs. 1 Bst. a, 6b Abs. 1 und 3 BankG) |
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1 | Die Bank erstellt eine Jahresrechnung. Darin stellt sie ihre wirtschaftliche Lage so dar, dass: |
a | sich Dritte ein zuverlässiges Urteil bilden können (statutarischer Einzelabschluss mit zuverlässiger Darstellung); oder |
b | ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild nach dem True-and-Fair-View-Prinzip vermittelt wird (statutarischer Einzelabschluss True and Fair View). |
2 | Im statutarischen Einzelabschluss True and Fair View sind die Bestimmungen des OR54 zu folgenden Gegenständen nicht anwendbar: |
a | zur Vornahme von zusätzlichen Abschreibungen und Wertberichtigungen sowie zum Verzicht auf Auflösung nicht mehr begründeter Abschreibungen und Wertberichtigungen (Art. 960a Abs. 4 OR); |
b | zur Bildung von Rückstellungen für Sanierungen von Sachanlagen und für die Sicherung des dauernden Gedeihens des Unternehmens (Art. 960e Abs. 3 Ziff. 2 und 4 OR); |
c | zur Auflösung nicht mehr begründeter Rückstellungen (Art. 960e Abs. 4 OR). |
3 | Die Jahresrechnung besteht aus Bilanz, Erfolgsrechnung, Eigenkapitalnachweis, Geldflussrechnung und Anhang. Banken, die einen statutarischen Einzelabschluss mit zuverlässiger Darstellung erstellen, sind von der Erstellung einer Geldflussrechnung befreit. |
4 | Artikel 962 Absatz 1 Ziffer 2 OR findet keine Anwendung für Genossenschaften, sofern: |
a | die Genossenschaft einer zentralen Organisation angeschlossen ist, die deren Verpflichtungen garantiert; |
b | die zentrale Organisation nach Buchstabe a eine Konzernrechnung nach den Artikeln 33-41 oder nach einem durch die FINMA anerkannten internationalen Standard, welche alle angeschlossenen Genossenschaften integriert, erstellt und veröffentlicht; und |
c | keine Beteiligungstitel kotiert sind. |
5 | Die Personen nach Artikel 962 Absatz 2 OR können eine Jahresrechnung nach dem True-and-Fair-View-Prinzip verlangen, wenn die Bank weder eine Konzernrechnung nach den Artikeln 33-41 noch eine Konzernrechnung nach einem durch die FINMA anerkannten internationalen Standard erstellt. |
5. En l'espèce, la première question à résoudre est de déterminer si, comme l'affirme l'autorité intimée, les créances contre les sociétés T. S.A. et P. présentent effectivement un risque rendant nécessaire la constitution d'une provision. a) Le droit des sociétés et le droit bancaire ne contiennent aucune disposition particulière réglementant l'évaluation des risques encourus sur les créances; il convient donc de se référer à ce propos à la règle générale aménagée par l'art. 960 al. 2
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 960 - 1 Aktiven und Verbindlichkeiten werden in der Regel einzeln bewertet, sofern sie wesentlich sind und aufgrund ihrer Gleichartigkeit für die Bewertung nicht üblicherweise als Gruppe zusammengefasst werden. |
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1 | Aktiven und Verbindlichkeiten werden in der Regel einzeln bewertet, sofern sie wesentlich sind und aufgrund ihrer Gleichartigkeit für die Bewertung nicht üblicherweise als Gruppe zusammengefasst werden. |
2 | Die Bewertung muss vorsichtig erfolgen, darf aber die zuverlässige Beurteilung der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens nicht verhindern. |
3 | Bestehen konkrete Anzeichen für eine Überbewertung von Aktiven oder für zu geringe Rückstellungen, so sind die Werte zu überprüfen und gegebenenfalls anzupassen. |
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 959 - 1 Die Bilanz stellt die Vermögens- und Finanzierungslage des Unternehmens am Bilanzstichtag dar. Sie gliedert sich in Aktiven und Passiven. |
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1 | Die Bilanz stellt die Vermögens- und Finanzierungslage des Unternehmens am Bilanzstichtag dar. Sie gliedert sich in Aktiven und Passiven. |
2 | Als Aktiven müssen Vermögenswerte bilanziert werden, wenn aufgrund vergangener Ereignisse über sie verfügt werden kann, ein Mittelzufluss wahrscheinlich ist und ihr Wert verlässlich geschätzt werden kann. Andere Vermögenswerte dürfen nicht bilanziert werden. |
3 | Als Umlaufvermögen müssen die flüssigen Mittel bilanziert werden sowie andere Aktiven, die voraussichtlich innerhalb eines Jahres ab Bilanzstichtag oder innerhalb des normalen Geschäftszyklus zu flüssigen Mitteln werden oder anderweitig realisiert werden. Als Anlagevermögen müssen alle übrigen Aktiven bilanziert werden. |
4 | Als Passiven müssen das Fremd- und das Eigenkapital bilanziert werden. |
5 | Verbindlichkeiten müssen als Fremdkapital bilanziert werden, wenn sie durch vergangene Ereignisse bewirkt wurden, ein Mittelabfluss wahrscheinlich ist und ihre Höhe verlässlich geschätzt werden kann. |
6 | Als kurzfristig müssen die Verbindlichkeiten bilanziert werden, die voraussichtlich innerhalb eines Jahres ab Bilanzstichtag oder innerhalb des normalen Geschäftszyklus zur Zahlung fällig werden. Als langfristig müssen alle übrigen Verbindlichkeiten bilanziert werden. |
7 | Das Eigenkapital ist der Rechtsform entsprechend auszuweisen und zu gliedern. |
BGE 115 Ib 55 S. 60
légales fixées au pouvoir d'appréciation (JOURNOT, Obligations comptables et revision des comptes, Winterthour 1984, p. 55/56; KÄFER, op.cit., n. 87 ad art. 960). A ce principe se rattachent en outre deux corollaires, soit le principe de la réalisation, qui stipule qu'un bénéfice non encore réalisé ne peut être incorporé dans le bénéfice de l'exercice, et le principe de l'imparité, qui requiert d'enregistrer immédiatement une perte non encore réalisée si celle-ci est prévisible (JOURNOT, op.cit., p. 56; BODMER, KLEINER, LUTZ, op.cit., n. 9 ad art. 6 cf.; pour le principe de l'imparité, ATF 105 Ib 410 consid. 4a).
Le risque de perte sur une créance résulte principalement de la solvabilité douteuse du débiteur. Celle-ci doit être évaluée sur la base des faits passés ou présents, par exemple en fonction des retards intervenus dans les paiements, de l'évolution antérieure de la situation financière, de l'état des poursuites en cours ou de la qualité des éventuelles garanties. Certains auteurs proposent également de juger les risques en tenant compte d'événements futurs prévisibles ou encore en considérant certains faits survenus entre la date de clôture de la période comptable et la date de l'établissement du bilan (BOURQUIN, Le principe de la sincérité du bilan, Genève 1976, p. 466/467; LOCHNER, La prise en considération dans les comptes annuels des événements post-clôture, Zurich 1988, p. 182, 234/235). c) Selon l'art. 44
SR 952.02 Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung BankV Art. 44 Auszahlung der privilegierten Einlagen - (Art. 37b Abs. 1 und Art. 37j BankG) |
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1 | Die oder der Beauftragte zahlt den Einlegerinnen und Einlegern gestützt auf den Auszahlungsplan die privilegierten Einlagen aus. |
2 | Genügen die verfügbaren Mittel nicht zur Befriedigung sämtlicher in den Auszahlungsplan aufgenommener Forderungen, so werden die privilegierten Einlagen anteilsmässig ausgezahlt. |
3 | An Dritte verpfändete oder sicherungszedierte Einlagen oder Einlagen auf Mietkautionskonten werden ausbezahlt, wenn die Person, deren Anspruch gesichert wird, zustimmt oder wenn die Auszahlung gesetzlich oder vertraglich zulässig ist. |
4 | Die Forderungen der Säule-3a- und der Freizügigkeitsstiftungen werden an die betreffenden Stiftungen ausbezahlt. |
SR 952.02 Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung BankV Art. 9 Geschäftsbereich - (Art. 3 Abs. 2 Bst. a BankG) |
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1 | Die Bank muss ihren Geschäftsbereich in den Statuten, den Gesellschaftsverträgen oder den Reglementen sachlich und geografisch genau umschreiben.38 |
2 | Der Geschäftsbereich und dessen geografische Ausdehnung müssen den finanziellen Möglichkeiten sowie der Verwaltungsorganisation entsprechen. |
SR 952.02 Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung BankV Art. 9 Geschäftsbereich - (Art. 3 Abs. 2 Bst. a BankG) |
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1 | Die Bank muss ihren Geschäftsbereich in den Statuten, den Gesellschaftsverträgen oder den Reglementen sachlich und geografisch genau umschreiben.38 |
2 | Der Geschäftsbereich und dessen geografische Ausdehnung müssen den finanziellen Möglichkeiten sowie der Verwaltungsorganisation entsprechen. |
Leur appréciation des risques échappe à la critique. En effet, à défaut d'éléments objectifs sur la situation des débiteurs, le risque de perte sur les créances doit être estimé égal au degré d'incertitude
BGE 115 Ib 55 S. 61
quant à la solvabilité de l'emprunteur. Une prudence accrue est au surplus nécessaire lorsque, comme en l'espèce, un des débiteurs est une société antillaise dont la reconnaissance même de la personnalité morale en Suisse peut se révéler problématique (cf. Archives 55, p. 141). d) Par ailleurs, l'organe de revision a judicieusement chiffré le montant des risques en fondant son évaluation sur la valeur de liquidation des pierres précieuses mises en gage par la société T. S.A. Le principe de la prudence interdisait, en effet, de retenir pour ces pierres une valeur supérieure, égale au prix d'achat, dans la mesure où une telle estimation suppose que la banque soit en mesure de trouver, dans les circonstances défavorables d'une réalisation forcée du gage, un acheteur acceptant de payer le prix plein. C'est donc à bon droit que la valeur du gage a été limitée au prix qu'obtiendrait la banque en cas de liquidation. e) Reste à examiner si les circonstances postérieures à la date de clôture du bilan ne modifient pas l'appréciation des risques. A cet égard les versements de 591'435 francs et de 25'501 US$ effectués en 1987 au titre d'amortissement et d'intérêts par les deux sociétés débitrices n'apportent aucune information suffisante sur leur situation financière réelle. Sans renseignement véritable sur leur capacité à faire face à leurs obligations et notamment à effectuer les paiements qui leur sont crédités, le risque de perte demeure entier. En principe, l'intervention de l'actionnaire unique de la société bancaire garantissant les créances douteuses de certains clients de sa banque est de nature à modifier l'appréciation des risques encourus sur ces créances, si la garantie est donnée à temps, si elle s'avère suffisante et n'est soumise à aucune condition. L'actionnaire étant distinct de la personne morale qu'il domine, rien ne l'empêche de s'engager envers sa société au même titre qu'un tiers. Toutefois, les exigences particulières de transparence imposées aux banques pour des motifs de protection du public par l'art. 6
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 6 Erstellen von Abschlüssen |
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1 | Die Bank erstellt für jedes Geschäftsjahr einen Geschäftsbericht; dieser besteht aus: |
a | der Jahresrechnung; |
b | dem Lagebericht; |
c | der Konzernrechnung. |
2 | Die Bank erstellt mindestens halbjährlich einen Zwischenabschluss. |
3 | Der Geschäftsbericht und der Zwischenabschluss sind nach den Vorschriften des 32. Titels des Obligationenrechts65 und dieses Gesetzes sowie nach den jeweiligen Ausführungsbestimmungen zu erstellen. |
4 | In ausserordentlichen Lagen kann der Bundesrat Abweichungen von Absatz 3 beschliessen. |
BGE 115 Ib 55 S. 62
Dans une lettre du 13 août 1987, l'organe de revision a indiqué qu'"au début de novembre 1986", soit avant le bouclement des comptes 1986, le propriétaire s'est engagé à couvrir tout risque ne pouvant être objectivement apprécié. Cependant, lorsque cet engagement a trouvé son expression dans la lettre de l'actionnaire du 23 février 1987, il est apparu que le blocage des 10 millions de francs sur un compte n'avait pas pour but direct de garantir les créances litigieuses. Selon le texte de cette lettre, le montant bloqué devait être affecté, en cas de besoin, au seul rétablissement des fonds propres de la banque. L'opération ne présente dès lors qu'un lointain rapport avec la solvabilité des débiteurs douteux. Le fait pour eux de ne pas honorer leurs dettes ne provoque pas automatiquement une utilisation de la somme bloquée; il faut encore que la perte susceptible de se produire soit d'une ampleur telle qu'elle affecte l'équilibre nécessaire entre les fonds propres de la banque et l'ensemble de ses engagements. Dans cette hypothèse, l'intervention de l'actionnaire au profit de la banque serait limitée exclusivement au montant imposé par le rétablissement des fonds propres; elle n'évite pas l'enregistrement d'une certaine perte, plus ou moins grave selon la proportion prévue par l'art. 12
SR 952.02 Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung BankV Art. 12 Funktionentrennung und Risikomanagement - (Art. 3 Abs. 2 Bst. a, 3f und 3g BankG)39 |
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1 | Die Bank sorgt für eine wirksame betriebsinterne Trennung von Kreditgeschäft, Handel, Vermögensverwaltung und Abwicklung. Die FINMA kann in begründeten Einzelfällen Ausnahmen gestatten oder die Trennung weiterer Funktionen anordnen. |
2 | Die Bank regelt die Grundzüge des Risikomanagements sowie die Zuständigkeit und das Verfahren für die Bewilligung von mit Risiko verbundenen Geschäften in einem Reglement oder in internen Richtlinien. Sie muss insbesondere Markt-, Kredit-, Ausfall-, Abwicklungs-, Liquiditäts- und Imagerisiken sowie operationelle und rechtliche Risiken erfassen, begrenzen und überwachen. |
2bis | Die Bank stellt auf Stufe Einzelinstitut und Gruppe sicher, dass neue Verträge oder Änderungen an bestehenden Verträgen, die ausländischem Recht unterstehen oder einen ausländischen Gerichtsstand vorsehen, nur vereinbart werden, sofern die Gegenpartei einen Aufschub der Beendigung von Verträgen nach Artikel 30a BankG anerkennt. Die FINMA kann regeln, für welche Arten von Verträgen ein solcher Aufschub erforderlich ist und für welche nicht.40 |
3 | Die interne Dokumentation der Bank über die Beschlussfassung und Überwachung der mit Risiko verbundenen Geschäfte ist so auszugestalten, dass sie der Prüfgesellschaft erlaubt, sich ein zuverlässiges Urteil über die Geschäftstätigkeit zu bilden. |
4 | Die Bank sorgt für ein wirksames internes Kontrollsystem. Sie bestellt insbesondere eine von der Geschäftsführung unabhängige interne Revision. Die FINMA kann in begründeten Einzelfällen eine Bank von der Pflicht, eine interne Revision zu bestellen, befreien. |
SR 952.02 Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung BankV Art. 12 Funktionentrennung und Risikomanagement - (Art. 3 Abs. 2 Bst. a, 3f und 3g BankG)39 |
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1 | Die Bank sorgt für eine wirksame betriebsinterne Trennung von Kreditgeschäft, Handel, Vermögensverwaltung und Abwicklung. Die FINMA kann in begründeten Einzelfällen Ausnahmen gestatten oder die Trennung weiterer Funktionen anordnen. |
2 | Die Bank regelt die Grundzüge des Risikomanagements sowie die Zuständigkeit und das Verfahren für die Bewilligung von mit Risiko verbundenen Geschäften in einem Reglement oder in internen Richtlinien. Sie muss insbesondere Markt-, Kredit-, Ausfall-, Abwicklungs-, Liquiditäts- und Imagerisiken sowie operationelle und rechtliche Risiken erfassen, begrenzen und überwachen. |
2bis | Die Bank stellt auf Stufe Einzelinstitut und Gruppe sicher, dass neue Verträge oder Änderungen an bestehenden Verträgen, die ausländischem Recht unterstehen oder einen ausländischen Gerichtsstand vorsehen, nur vereinbart werden, sofern die Gegenpartei einen Aufschub der Beendigung von Verträgen nach Artikel 30a BankG anerkennt. Die FINMA kann regeln, für welche Arten von Verträgen ein solcher Aufschub erforderlich ist und für welche nicht.40 |
3 | Die interne Dokumentation der Bank über die Beschlussfassung und Überwachung der mit Risiko verbundenen Geschäfte ist so auszugestalten, dass sie der Prüfgesellschaft erlaubt, sich ein zuverlässiges Urteil über die Geschäftstätigkeit zu bilden. |
4 | Die Bank sorgt für ein wirksames internes Kontrollsystem. Sie bestellt insbesondere eine von der Geschäftsführung unabhängige interne Revision. Die FINMA kann in begründeten Einzelfällen eine Bank von der Pflicht, eine interne Revision zu bestellen, befreien. |
BGE 115 Ib 55 S. 63
6. a) Lorsqu'un risque de perte est admis sur une créance, une correction de valeur doit obligatoirement être enregistrée dans les comptes sous la forme d'une provision. Celle-ci sert à saisir pour une période déterminée, d'une part, les charges et les pertes qui, à la date du bilan, sont connues quant à leur origine mais pas quant à leur importance ou, d'autre part, des engagements et des charges existant déjà à la date du bilan mais dont le montant et l'échéance ne peuvent être déterminés avec précision ou dont l'existence est incertaine (Manuel de revison comptable, tome I, p. 117). Figurant au passif du compte de pertes et profits (cf. art. 25 ch. 2
SR 952.02 Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung BankV Art. 25 Jahresrechnung - (Art. 6 Abs. 1 Bst. a, 6b Abs. 1 und 3 BankG) |
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1 | Die Bank erstellt eine Jahresrechnung. Darin stellt sie ihre wirtschaftliche Lage so dar, dass: |
a | sich Dritte ein zuverlässiges Urteil bilden können (statutarischer Einzelabschluss mit zuverlässiger Darstellung); oder |
b | ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild nach dem True-and-Fair-View-Prinzip vermittelt wird (statutarischer Einzelabschluss True and Fair View). |
2 | Im statutarischen Einzelabschluss True and Fair View sind die Bestimmungen des OR54 zu folgenden Gegenständen nicht anwendbar: |
a | zur Vornahme von zusätzlichen Abschreibungen und Wertberichtigungen sowie zum Verzicht auf Auflösung nicht mehr begründeter Abschreibungen und Wertberichtigungen (Art. 960a Abs. 4 OR); |
b | zur Bildung von Rückstellungen für Sanierungen von Sachanlagen und für die Sicherung des dauernden Gedeihens des Unternehmens (Art. 960e Abs. 3 Ziff. 2 und 4 OR); |
c | zur Auflösung nicht mehr begründeter Rückstellungen (Art. 960e Abs. 4 OR). |
3 | Die Jahresrechnung besteht aus Bilanz, Erfolgsrechnung, Eigenkapitalnachweis, Geldflussrechnung und Anhang. Banken, die einen statutarischen Einzelabschluss mit zuverlässiger Darstellung erstellen, sind von der Erstellung einer Geldflussrechnung befreit. |
4 | Artikel 962 Absatz 1 Ziffer 2 OR findet keine Anwendung für Genossenschaften, sofern: |
a | die Genossenschaft einer zentralen Organisation angeschlossen ist, die deren Verpflichtungen garantiert; |
b | die zentrale Organisation nach Buchstabe a eine Konzernrechnung nach den Artikeln 33-41 oder nach einem durch die FINMA anerkannten internationalen Standard, welche alle angeschlossenen Genossenschaften integriert, erstellt und veröffentlicht; und |
c | keine Beteiligungstitel kotiert sind. |
5 | Die Personen nach Artikel 962 Absatz 2 OR können eine Jahresrechnung nach dem True-and-Fair-View-Prinzip verlangen, wenn die Bank weder eine Konzernrechnung nach den Artikeln 33-41 noch eine Konzernrechnung nach einem durch die FINMA anerkannten internationalen Standard erstellt. |
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 4 |
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1 | Die Banken müssen einzeln und auf konsolidierter Basis über angemessene Eigenmittel und Liquidität verfügen. |
2 | Der Bundesrat bestimmt die Elemente der Eigenmittel und der Liquidität. Er legt die Mindestanforderungen nach Massgabe der Geschäftstätigkeit und der Risiken fest. Die FINMA ist ermächtigt, Ausführungsvorschriften zu erlassen. |
3 | Die FINMA kann in besonderen Fällen Erleichterungen von den Mindestanforderungen zulassen oder Verschärfungen anordnen. |
4 | Die qualifizierte Beteiligung einer Bank an einem Unternehmen ausserhalb des Finanz- und Versicherungsbereichs darf 15 Prozent ihrer eigenen Mittel nicht überschreiten. Solche Beteiligungen dürfen insgesamt nicht mehr als 60 Prozent der eigenen Mittel betragen. Der Bundesrat regelt die Ausnahmen. |
SR 952.02 Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung BankV Art. 11 Organe - (Art. 3 Abs. 2 Bst. a BankG) |
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1 | Erfordert der Geschäftszweck oder der Geschäftsumfang ein besonderes Organ für die Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle, so muss dieses mindestens drei Mitglieder umfassen. |
2 | Kein Mitglied des für die Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle verantwortlichen Organs einer Bank darf dem Organ angehören, das mit der Geschäftsführung betraut ist. |
3 | Die FINMA kann in besonderen Fällen einer Bank eine Ausnahme bewilligen und diese an Bedingungen knüpfen. |
En revanche, la décision attaquée est erronée lorsqu'elle admet qu'une partie des 10 millions de francs bloqués par l'actionnaire - non pas en garantie des créances litigieuses, mais pour l'éventuel rétablissement des fonds propres de la banque - figure comme apports à fonds perdu à l'actif du compte de pertes et profits qui se trouve ainsi équilibré. Dès lors que l'engagement de l'actionnaire visait à garantir le respect de l'art. 12
SR 952.02 Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung BankV Art. 12 Funktionentrennung und Risikomanagement - (Art. 3 Abs. 2 Bst. a, 3f und 3g BankG)39 |
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1 | Die Bank sorgt für eine wirksame betriebsinterne Trennung von Kreditgeschäft, Handel, Vermögensverwaltung und Abwicklung. Die FINMA kann in begründeten Einzelfällen Ausnahmen gestatten oder die Trennung weiterer Funktionen anordnen. |
2 | Die Bank regelt die Grundzüge des Risikomanagements sowie die Zuständigkeit und das Verfahren für die Bewilligung von mit Risiko verbundenen Geschäften in einem Reglement oder in internen Richtlinien. Sie muss insbesondere Markt-, Kredit-, Ausfall-, Abwicklungs-, Liquiditäts- und Imagerisiken sowie operationelle und rechtliche Risiken erfassen, begrenzen und überwachen. |
2bis | Die Bank stellt auf Stufe Einzelinstitut und Gruppe sicher, dass neue Verträge oder Änderungen an bestehenden Verträgen, die ausländischem Recht unterstehen oder einen ausländischen Gerichtsstand vorsehen, nur vereinbart werden, sofern die Gegenpartei einen Aufschub der Beendigung von Verträgen nach Artikel 30a BankG anerkennt. Die FINMA kann regeln, für welche Arten von Verträgen ein solcher Aufschub erforderlich ist und für welche nicht.40 |
3 | Die interne Dokumentation der Bank über die Beschlussfassung und Überwachung der mit Risiko verbundenen Geschäfte ist so auszugestalten, dass sie der Prüfgesellschaft erlaubt, sich ein zuverlässiges Urteil über die Geschäftstätigkeit zu bilden. |
4 | Die Bank sorgt für ein wirksames internes Kontrollsystem. Sie bestellt insbesondere eine von der Geschäftsführung unabhängige interne Revision. Die FINMA kann in begründeten Einzelfällen eine Bank von der Pflicht, eine interne Revision zu bestellen, befreien. |
BGE 115 Ib 55 S. 64
En l'espèce, l'actionnaire a versé 10 millions de francs sur un compte bloqué jusqu'à ce que l'organe de contrôle soit en mesure d'attester que les fonds propres sont intacts. Ce faisant, l'intéressé a perdu de vue que la banque devait faire face immédiatement à un important déficit consécutif à la création des provisions. Or, ce résultat déficitaire étant à enregistrer au 31 décembre 1986, il ne pouvait, s'il voulait éviter une atteinte aux fonds propres de la banque, laisser l'argent sur son compte dans l'expectative d'une future consolidation des crédits accordés à T. S.A. et P.; il devait le verser sans réserve à la banque. Même si lui-même n'était plus autorisé à disposer du montant bloqué, la banque n'en avait, semble-t-il, pas non plus l'usage, ou tout au moins n'a-t-elle pas fait appel à cette garantie pour assainir sa situation, ainsi que l'atteste l'utilisation ultérieure du montant bloqué pour opérer le rachat des créances par la société M. Ltd. Dans ces conditions, le blocage des 10 millions de francs constitue au mieux une garantie de couverture des pertes - limitée au rétablissement des fonds propres de la banque - qui n'a pas été utilisée; elle ne peut, à ce titre, avoir la moindre influence sur l'exercice considéré. Ultérieurement, les fonds bloqués ont changé d'affectation et plutôt que de garantir le respect de l'art. 12
SR 952.02 Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung BankV Art. 12 Funktionentrennung und Risikomanagement - (Art. 3 Abs. 2 Bst. a, 3f und 3g BankG)39 |
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1 | Die Bank sorgt für eine wirksame betriebsinterne Trennung von Kreditgeschäft, Handel, Vermögensverwaltung und Abwicklung. Die FINMA kann in begründeten Einzelfällen Ausnahmen gestatten oder die Trennung weiterer Funktionen anordnen. |
2 | Die Bank regelt die Grundzüge des Risikomanagements sowie die Zuständigkeit und das Verfahren für die Bewilligung von mit Risiko verbundenen Geschäften in einem Reglement oder in internen Richtlinien. Sie muss insbesondere Markt-, Kredit-, Ausfall-, Abwicklungs-, Liquiditäts- und Imagerisiken sowie operationelle und rechtliche Risiken erfassen, begrenzen und überwachen. |
2bis | Die Bank stellt auf Stufe Einzelinstitut und Gruppe sicher, dass neue Verträge oder Änderungen an bestehenden Verträgen, die ausländischem Recht unterstehen oder einen ausländischen Gerichtsstand vorsehen, nur vereinbart werden, sofern die Gegenpartei einen Aufschub der Beendigung von Verträgen nach Artikel 30a BankG anerkennt. Die FINMA kann regeln, für welche Arten von Verträgen ein solcher Aufschub erforderlich ist und für welche nicht.40 |
3 | Die interne Dokumentation der Bank über die Beschlussfassung und Überwachung der mit Risiko verbundenen Geschäfte ist so auszugestalten, dass sie der Prüfgesellschaft erlaubt, sich ein zuverlässiges Urteil über die Geschäftstätigkeit zu bilden. |
4 | Die Bank sorgt für ein wirksames internes Kontrollsystem. Sie bestellt insbesondere eine von der Geschäftsführung unabhängige interne Revision. Die FINMA kann in begründeten Einzelfällen eine Bank von der Pflicht, eine interne Revision zu bestellen, befreien. |