Urteilskopf

122 III 382

70. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. Oktober 1996 i.S. Asta Medica Aktiengesellschaft gegen Robugen GmbH (Berufung)
Regeste (de):

Regeste (fr):

Regesto (it):


Sachverhalt ab Seite 382

BGE 122 III 382 S. 382

A.- Die Asta Medica Aktiengesellschaft (nachstehend: Asta AG) stellt pharmazeutische und kosmetische Produkte her. Sie ist unter anderem Inhaberin der seit 1923 international registrierten Marke "Kamillosan", die sie in der Schweiz für Salbe, Creme, Gel, Liquidum, Puder, Mundwasser und Rachenspray nutzt. Diese Produkte werden in Apotheken und Drogerien direkt an die Endabnehmer verkauft.
BGE 122 III 382 S. 383

Auch die Robugen GmbH, Pharmazeutische Fabrik, (nachstehend: Robugen GmbH) tritt mit pharmazeutischen und kosmetischen Produkten am Markt auf. Im Bereich Kamille ist sie seit 1933 mit der Marke "PERKAMILLON" vertreten, die seit 1961 auch international registriert ist. Seit 1980 hat sie ihre Aktivitäten in der Schweiz stark ausgebaut, wo sie heute Marktführerin auf dem Kamillenbad-Sektor ist. Am 23. Dezember 1993 hat sie beim Bundesamt für geistiges Eigentum die Marken "KAMILLAN" und "KAMILLON" hinterlegt. Mit Schreiben vom 20. Januar und vom 21. Februar 1994 forderte die Asta AG die Robugen GmbH auf, die Marken "KAMILLAN" und "KAMILLON" wegen Verwechselbarkeit mit ihrer eigenen Marke "Kamillosan" im Register löschen zu lassen. Die Robugen GmbH kam indessen dieser Aufforderung nicht nach.
B.- Am 21. Februar 1995 klagte die Asta AG beim Handelsgericht des Kantons Bern gegen die Robugen GmbH auf Feststellung, dass die Markeneintragungen "KAMILLAN" und "KAMILLON" nichtig seien, was dem Bundesamt für geistiges Eigentum im Hinblick auf ihre Löschung mitzuteilen sei. Das Handelsgericht hiess mit Urteil vom 28. November 1995 die Klage teilweise gut und stellte die Nichtigkeit der Markeneintragung "KAMILLAN" fest; in bezug auf die Markeneintragung "KAMILLON" wies es jedoch die Klage ab.
C.- Gegen das handelsgerichtliche Urteil hat die Klägerin Berufung und die Beklagte Anschlussberufung eingelegt. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und weist die Anschlussberufung ab. Es ändert das Urteil des Handelsgerichts dahin ab, dass es sowohl die Eintragung der Marke "KAMILLAN" als auch jene der Marke "KAMILLON" für nichtig erklärt.
Erwägungen

Aus den Erwägungen:

1. Art. 3 Abs. 1 lit. c
SR 232.11 Legge federale del 28 agosto 1992 sulla protezione dei marchi e delle indicazioni di provenienza (Legge sulla protezione dei marchi, LPM) - Legge sulla protezione dei marchi
LPM Art. 3 Motivi relativi d'esclusione - 1 Sono inoltre esclusi dalla protezione come marchio:
1    Sono inoltre esclusi dalla protezione come marchio:
a  i segni identici a un marchio anteriore e destinati a prodotti o servizi identici;
b  i segni identici a un marchio anteriore e destinati a prodotti o servizi simili, se ne risulta un rischio di confusione;
c  i segni simili a un marchio anteriore e destinati a prodotti o servizi identici o simili, se ne risulta un rischio di confusione.
2    Sono considerati marchi anteriori:
a  i marchi depositati o registrati che godono di una priorità secondo la presente legge (art. 6 a 8);
b  i marchi che, al momento del deposito del segno considerato dal capoverso 1, sono notoriamente conosciuti in Svizzera ai sensi dell'articolo 6bis della Convenzione di Parigi del 20 marzo 18834 per la protezione della proprietà industriale (Convenzione di Parigi).
3    Soltanto il titolare del marchio anteriore può invocare i motivi di esclusione giusta il presente articolo.
MSchG (SR 232.11) versagt einem Zeichen den Markenschutz, wenn es einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren bestimmt ist, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt. Ob eine solche Gefahr besteht, prüft das Bundesgericht im Berufungsverfahren als Rechtsfrage (BGE 119 II 473 E. 2c S. 475). Zweck der Marke ist es, die gekennzeichneten Waren zu individualisieren und von anderen Waren zu unterscheiden, um die Verbraucher in die Lage zu versetzen, ein einmal geschätztes Produkt in der Menge des Angebots
BGE 122 III 382 S. 384

wiederzufinden (BGE 119 II 473 E. 2c S. 475, mit Hinweisen). Von dieser Kernaufgabe der Marke ist auszugehen, wenn geprüft werden soll, ob zwei Zeichen verwechselbar sind. Eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. c
SR 232.11 Legge federale del 28 agosto 1992 sulla protezione dei marchi e delle indicazioni di provenienza (Legge sulla protezione dei marchi, LPM) - Legge sulla protezione dei marchi
LPM Art. 3 Motivi relativi d'esclusione - 1 Sono inoltre esclusi dalla protezione come marchio:
1    Sono inoltre esclusi dalla protezione come marchio:
a  i segni identici a un marchio anteriore e destinati a prodotti o servizi identici;
b  i segni identici a un marchio anteriore e destinati a prodotti o servizi simili, se ne risulta un rischio di confusione;
c  i segni simili a un marchio anteriore e destinati a prodotti o servizi identici o simili, se ne risulta un rischio di confusione.
2    Sono considerati marchi anteriori:
a  i marchi depositati o registrati che godono di una priorità secondo la presente legge (art. 6 a 8);
b  i marchi che, al momento del deposito del segno considerato dal capoverso 1, sono notoriamente conosciuti in Svizzera ai sensi dell'articolo 6bis della Convenzione di Parigi del 20 marzo 18834 per la protezione della proprietà industriale (Convenzione di Parigi).
3    Soltanto il titolare del marchio anteriore può invocare i motivi di esclusione giusta il presente articolo.
MSchG ist demnach dann anzunehmen, wenn das jüngere Zeichen die ältere Marke in ihrer Unterscheidungsfunktion beeinträchtigt. Eine solche Beeinträchtigung ist gegeben, sobald zu befürchten ist, dass die massgeblichen Verkehrskreise sich durch die Ähnlichkeit der Marken irreführen lassen und Waren, die das eine oder das andere Zeichen tragen, dem falschen Markeninhaber zurechnen (MARBACH, Markenrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Basel, Bd. III, S. 111; JACQUES BAUMGARTNER, Le risque de confusion en matière de marques, Diss. Lausanne 1970, S. 57 ff.; vgl. auch BGE 116 II 365 E. 4a S. 370). Eine bloss entfernte Möglichkeit von Fehlzurechnungen genügt dabei allerdings nicht. Erforderlich ist, dass der durchschnittliche Verbraucher die Marken mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit verwechselt (BGE 119 II 473 E. 2d S. 476, mit Hinweis).
Die Rechtsprechung nimmt eine Verwechslungsgefahr aber auch dann an, wenn das Publikum die Marken zwar durchaus auseinanderzuhalten vermag, aufgrund ihrer Ähnlichkeit aber falsche Zusammenhänge vermutet, insbesondere an Serienmarken denkt, die verschiedene Produktelinien des gleichen Unternehmens oder von wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen kennzeichnen (BGE 102 II 122 E. 2 S. 126; BGE 96 II 243 E. 2 S. 248 f., mit Hinweisen; vgl. ferner auch BGE 87 II 35 E. 2c S. 38). Eine Verwechslungsgefahr kann sich sodann ebenfalls daraus ergeben, dass das jüngere Zeichen unmissverständlich eine Botschaft des Inhalts "Ersatz für" oder "gleich gut wie" vermittelt. Denn auch durch derartige Anlehnungen an die Kennzeichnungs- und Werbekraft der älteren Marke kann deren Unterscheidungsfunktion gestört werden, selbst wenn Fehlzurechnungen im eigentlichen Sinn unwahrscheinlich sind (MARBACH, a.a.O., S. 112; vgl. auch Jean Jene, Warenmarke und Warenausstattung unter dem Gesichtspunkt der Bezugnahme und Annäherung, Diss. Basel 1978, S. 140 f.; anders für das deutsche Recht BAUMBACH/HEFERMEHL, Warenzeichenrecht, 12. Aufl., München 1985, N. 100 zu § 31 WZG). Insbesondere besteht die Gefahr, dass die Konsumenten die mit den beiden Marken gekennzeichneten Waren für austauschbar halten und daher, wenn sie in der Masse des Angebots das einmal geschätzte Produkt wiederzufinden suchen, nicht mehr darauf achten, ob sie Waren der einen oder der anderen Marke einkaufen. Das aber kann die
BGE 122 III 382 S. 385

Unterscheidungsfunktion der älteren Marke ebenso empfindlich beeinträchtigen wie die Gefahr eigentlicher Fehlzurechnungen. Ob zwei Marken sich hinreichend deutlich unterscheiden oder im Gegenteil - im engeren oder im weiteren Sinne - verwechselbar sind, ist nicht aufgrund eines abstrakten Zeichenvergleichs, sondern stets vor dem Hintergrund der gesamten Umstände zu beurteilen (DAVID, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 14 zu Art. 3
SR 232.11 Legge federale del 28 agosto 1992 sulla protezione dei marchi e delle indicazioni di provenienza (Legge sulla protezione dei marchi, LPM) - Legge sulla protezione dei marchi
LPM Art. 3 Motivi relativi d'esclusione - 1 Sono inoltre esclusi dalla protezione come marchio:
1    Sono inoltre esclusi dalla protezione come marchio:
a  i segni identici a un marchio anteriore e destinati a prodotti o servizi identici;
b  i segni identici a un marchio anteriore e destinati a prodotti o servizi simili, se ne risulta un rischio di confusione;
c  i segni simili a un marchio anteriore e destinati a prodotti o servizi identici o simili, se ne risulta un rischio di confusione.
2    Sono considerati marchi anteriori:
a  i marchi depositati o registrati che godono di una priorità secondo la presente legge (art. 6 a 8);
b  i marchi che, al momento del deposito del segno considerato dal capoverso 1, sono notoriamente conosciuti in Svizzera ai sensi dell'articolo 6bis della Convenzione di Parigi del 20 marzo 18834 per la protezione della proprietà industriale (Convenzione di Parigi).
3    Soltanto il titolare del marchio anteriore può invocare i motivi di esclusione giusta il presente articolo.
MSchG; vgl. auch BGE 121 II 377 E. 2a S. 378; BGE 84 II 441 E. 1c S. 444, je mit Hinweisen). Der Massstab, der an die Unterscheidbarkeit anzulegen ist, hängt einerseits vom Umfang des Ähnlichkeitsbereichs ab, dessen Schutz der Inhaber der älteren Marke beanspruchen kann (E. 2 hienach). Anderseits ist zu berücksichtigen, für welche Warengattungen die sich gegenüberstehenden Marken hinterlegt sind (E. 3 hienach).
2. a) Der Schutzumfang einer Marke bestimmt sich nach ihrer Kennzeichnungskraft. Für schwache Marken ist der geschützte Ähnlichkeitsbereich kleiner als für starke. Bei schwachen Marken genügen daher schon bescheidenere Abweichungen, um eine hinreichende Unterscheidbarkeit zu schaffen. Als schwach gelten insbesondere Marken, deren wesentliche Bestandteile sich eng an Sachbegriffe des allgemeinen Sprachgebrauchs anlehnen. Stark sind demgegenüber Marken, die entweder aufgrund ihres phantasiehaften Gehalts auffallen oder aber sich im Verkehr durchgesetzt haben (MARBACH, a.a.O., S. 113; DAVID, a.a.O., N. 13 zu Art. 3
SR 232.11 Legge federale del 28 agosto 1992 sulla protezione dei marchi e delle indicazioni di provenienza (Legge sulla protezione dei marchi, LPM) - Legge sulla protezione dei marchi
LPM Art. 3 Motivi relativi d'esclusione - 1 Sono inoltre esclusi dalla protezione come marchio:
1    Sono inoltre esclusi dalla protezione come marchio:
a  i segni identici a un marchio anteriore e destinati a prodotti o servizi identici;
b  i segni identici a un marchio anteriore e destinati a prodotti o servizi simili, se ne risulta un rischio di confusione;
c  i segni simili a un marchio anteriore e destinati a prodotti o servizi identici o simili, se ne risulta un rischio di confusione.
2    Sono considerati marchi anteriori:
a  i marchi depositati o registrati che godono di una priorità secondo la presente legge (art. 6 a 8);
b  i marchi che, al momento del deposito del segno considerato dal capoverso 1, sono notoriamente conosciuti in Svizzera ai sensi dell'articolo 6bis della Convenzione di Parigi del 20 marzo 18834 per la protezione della proprietà industriale (Convenzione di Parigi).
3    Soltanto il titolare del marchio anteriore può invocare i motivi di esclusione giusta il presente articolo.
MSchG; BAUMGARTNER, a.a.O., S. 79 ff.; MARCO HAUSER, Die Inzidenz der Publikumsinteressen auf Wesen und Umfang des Markenrechts, Diss. Zürich 1966, S. 121 ff., insbes. 124; SCHLUEP, Das Markenrecht als subjektives Recht, S. 17 ff., insbes. 19 ff.; VON BÜREN, Kommentar zum Wettbewerbsgesetz, S. 140 ff. N. 97 ff.; ähnlich auch TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. I, 3. Aufl. 1983, S. 238 f.; vgl. ferner BGE 79 II 98 E. 1b S. 99 f.; ebenso schliesslich die Praxis des BAGE: PMMBl 1994 I 53 E. 14 S. 54; zurückhaltend dagegen MATTER, Komm. MSchG, S. 104 ff.; kritisch BRUNNER/HUNZIKER, Die Verwechslungsgefahr von Marken und das erhöhte Rechtsschutzbedürfnis des Markeninhabers im Marketing, in: Marke und Marketing, 1990, S. 334 f. und 343 ff., sowie ADRIAN ZIMMERLI, Der markenrechtlich erforderliche Zeichen- und Warenabstand, Diss. Zürich 1975, S. 137 ff.). Die Abhängigkeit des Schutzumfangs von der Kennzeichnungskraft findet ihre Rechtfertigung vor allem darin, dass schwache Marken weniger schutzwürdig sind als starke. Wer sich mit seiner Marke dem Gemeingut annähert, nimmt
BGE 122 III 382 S. 386

eine geringe Unterscheidungskraft in Kauf, solange er seine Marke dem Publikum nicht durch Werbeanstrengungen in besonderem Masse als Kennzeichen seiner Waren eingeprägt hat. Starke Marken sind das Ergebnis einer schöpferischen Leistung oder langer Aufbauarbeit; sie verdienen deshalb einen weiteren Ähnlichkeitsbereich. Schwache Zeichen sollen demgegenüber nicht die gleiche Sperrwirkung entfalten können und den verbleibenden Raum für die Markenbildung nicht im gleichen Masse einengen dürfen (VON BÜREN, a.a.O., S. 143 f. N. 104; SCHLUEP, a.a.O., S. 19 und 23; ähnlich auch BAUMGARTNER, a.a.O., S. 81 und 86). Im weiteren ist zu beachten, dass starke Zeichen des Schutzes auch in erhöhtem Masse bedürfen, weil sie Annäherungsversuchen besonders ausgesetzt sind, zeigt doch die Erfahrung, dass "jedes wirklich eigenartige und erfolgreiche Zeichen eine Herde von Schmarotzern aufscheucht, die am Erfolg irgendwie teilhaben wollen" (BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 127 zu § 31 WZG). Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass kennzeichnungskräftige Zeichen starke Erinnerungsvorstellungen hinterlassen. Das aber begünstigt unzutreffende Assoziationen: Bei der Wahrnehmung eines anderen Zeichens genügt eine blosse Teilidentität, um im Bewusstsein des Konsumenten die Gedankenverbindung zum bekannten Zeichen hervorzurufen (MARBACH, a.a.O., S. 113 f.; SCHLUEP, a.a.O., S. 20 f.; ebenso für das deutsche Recht BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 128 zu § 31 WZG). Verschiedene Autoren weisen allerdings darauf hin, dass starke und bekannte Marken nicht nur eher, sondern auch präziser in der Erinnerung der Konsumenten haften bleiben, so dass Abweichungen eher wahrgenommen werden (DAVID, a.a.O., N. 13 zu Art. 3
SR 232.11 Legge federale del 28 agosto 1992 sulla protezione dei marchi e delle indicazioni di provenienza (Legge sulla protezione dei marchi, LPM) - Legge sulla protezione dei marchi
LPM Art. 3 Motivi relativi d'esclusione - 1 Sono inoltre esclusi dalla protezione come marchio:
1    Sono inoltre esclusi dalla protezione come marchio:
a  i segni identici a un marchio anteriore e destinati a prodotti o servizi identici;
b  i segni identici a un marchio anteriore e destinati a prodotti o servizi simili, se ne risulta un rischio di confusione;
c  i segni simili a un marchio anteriore e destinati a prodotti o servizi identici o simili, se ne risulta un rischio di confusione.
2    Sono considerati marchi anteriori:
a  i marchi depositati o registrati che godono di una priorità secondo la presente legge (art. 6 a 8);
b  i marchi che, al momento del deposito del segno considerato dal capoverso 1, sono notoriamente conosciuti in Svizzera ai sensi dell'articolo 6bis della Convenzione di Parigi del 20 marzo 18834 per la protezione della proprietà industriale (Convenzione di Parigi).
3    Soltanto il titolare del marchio anteriore può invocare i motivi di esclusione giusta il presente articolo.
MSchG; BRUNNER/HUNZIKER, a.a.O., S. 344 f.; TROLLER, a.a.O., S. 238; ZIMMERLI, a.a.O., S. 140 f.; VON BÜREN, a.a.O., S. 142 f. N. 101). Daraus lässt sich indessen nicht ableiten, dass mit zunehmender Stärke und Bekanntheit einer Marke geringere Anforderungen an die Unterscheidbarkeit von jüngeren Marken zu stellen wären (so aber ZIMMERLI, a.a.O., S. 139 ff.). Denn die grosse Kennzeichnungskraft und der hohe Bekanntheitsgrad einer Marke mögen zwar beim Publikum ein präziseres Erinnerungsbild schaffen und damit die Wahrscheinlichkeit eigentlicher Fehlzurechnungen vermindern. Gleichzeitig erhöht die Ausstrahlung der starken Marke jedoch die Wahrscheinlichkeit von Assoziationen und damit die Gefahr, dass die Konsumenten ähnliche Drittmarken als Serienzeichen missdeuten (VON BÜREN, a.a.O., S. 143 N. 102; BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 128 zu § 31 WZG; a.M. ZIMMERLI, a.a.O., S. 142 ff.) oder aber als Kennzeichen gleichwertiger, austauschbarer Ersatzprodukte auffassen

BGE 122 III 382 S. 387

(vgl. E. 1 hievor; siehe zum Ganzen ferner auch HAUSER, a.a.O., S. 117 und 122 f.). b) Der Phantasiegehalt der klägerischen Marke "Kamillosan" ist gering. Der Wortstamm "KAMILL-" weist darauf hin, dass das gekennzeichnete Präparat Kamille enthält. Die Endsilbe "-SAN" leitet sich aus dem lateinischen "sanus" bzw. dem italienischen "sano" ab und steht für "gesund". Daraus schliesst das Handelsgericht, die klägerische Marke sei wenig kennzeichnungskräftig, was grundsätzlich für einen engen Schutzbereich spreche; dies umso mehr, als eine ganze Reihe von weiteren etablierten Zeichen die Bestandteile "KAMILL" oder "SAN" enthielten. Auf der anderen Seite stellt die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht fest, dass sich die Marke im Verkehr durchgesetzt und einen erheblichen Bekanntheitsgrad erlangt hat. Die Bekanntheit der Marke rechtfertigt jedoch nach Auffassung des Handelsgerichts keine Erweiterung des Schutzbereichs, sondern vermindert im Gegenteil die Gefahr von Verwechslungen, weil sich das seit langem vertraute "Kamillosan" im Erinnerungsvermögen der Abnehmer eingeprägt habe und aus ähnlichen Produkten auf Kamillenbasis eher erkannt werde als eine weniger bekannte Marke. Dieser Argumentation kann nach dem Gesagten nicht gefolgt werden. Zwar trifft es zu, dass die klägerische Marke aus Sachbegriffen zusammengesetzt ist und daher ursprünglich kennzeichnungsschwach war. Infolge der offensichtlichen Verkehrsdurchsetzung, von der das Bundesgericht aufgrund der tatsächlichen Feststellungen des Handelsgericht auszugehen hat (Art. 63 Abs. 2
SR 232.11 Legge federale del 28 agosto 1992 sulla protezione dei marchi e delle indicazioni di provenienza (Legge sulla protezione dei marchi, LPM) - Legge sulla protezione dei marchi
LPM Art. 3 Motivi relativi d'esclusione - 1 Sono inoltre esclusi dalla protezione come marchio:
1    Sono inoltre esclusi dalla protezione come marchio:
a  i segni identici a un marchio anteriore e destinati a prodotti o servizi identici;
b  i segni identici a un marchio anteriore e destinati a prodotti o servizi simili, se ne risulta un rischio di confusione;
c  i segni simili a un marchio anteriore e destinati a prodotti o servizi identici o simili, se ne risulta un rischio di confusione.
2    Sono considerati marchi anteriori:
a  i marchi depositati o registrati che godono di una priorità secondo la presente legge (art. 6 a 8);
b  i marchi che, al momento del deposito del segno considerato dal capoverso 1, sono notoriamente conosciuti in Svizzera ai sensi dell'articolo 6bis della Convenzione di Parigi del 20 marzo 18834 per la protezione della proprietà industriale (Convenzione di Parigi).
3    Soltanto il titolare del marchio anteriore può invocare i motivi di esclusione giusta il presente articolo.
OG), ist sie jedoch im Laufe der Jahre zu einem starken Zeichen geworden, dem angesichts seiner Bekanntheit eine erhebliche Individualisierungskraft eignet. Dadurch aber erweitert sich der geschützte Ähnlichkeitsbereich, auch wenn die Wahrscheinlichkeit eigentlicher Fehlzurechnungen geringer sein sollte. Entgegen der Auffassung des Handelsgerichts sind daher an die Unterscheidbarkeit der beiden jüngeren Zeichen der Beklagten unter dem Gesichtspunkt des Schutzbereichs der klägerischen Marke hohe Anforderungen zu stellen.
3. a) Je näher sich die Waren sind, für welche die Marken registriert sind, desto grösser wird das Risiko von Verwechslungen und desto stärker muss sich das jüngere Zeichen vom älteren abheben, um die Verwechslungsgefahr zu bannen. Ein besonders strenger Massstab ist anzulegen, wenn beide Marken für identische Warengattungen bestimmt sind (BGE 121 II 377 E. 2a S. 379, mit Hinweisen). Im weiteren ist von
BGE 122 III 382 S. 388

Bedeutung, an welche Abnehmerkreise sich die Waren richten und unter welchen Umständen sie gehandelt zu werden pflegen (a.a.O., S. 378). Bei Massenartikeln des täglichen Bedarfs, wie sie Kosmetika darstellen (BGE 96 II 400 E. 2 S. 400), ist mit einer geringeren Aufmerksamkeit und einem geringeren Unterscheidungsvermögen der Konsumenten zu rechnen als bei Spezialprodukten, deren Absatzmarkt auf einen mehr oder weniger geschlossenen Kreis von Berufsleuten beschränkt bleibt (BGE 84 II 441 E. 2 S. 445 f.). b) Nach den Feststellungen der Vorinstanz sind die Marken der Klägerin und der Beklagten für identische Waren im Markenregister eingetragen. Es handelt sich zudem nicht um Arzneimittel, die nur von spezialisiertem medizinischem Personal verschrieben oder abgegeben würden, sondern um für jedermann ohne Rezept erhältliche "Volksheilmittel" und Körperpflegeprodukte. Massgebend sind deshalb die Aufmerksamkeit und das Unterscheidungsvermögen des gewöhnlichen, nicht über eine spezielle Ausbildung verfügenden Konsumenten. All das legt ebenfalls einen strengen Massstab an die Unterscheidbarkeit der beklagtischen Marken nahe.

5. a) Der Gesamteindruck von Wortmarken wird zunächst durch den Klang und durch das Schriftbild bestimmt; gegebenenfalls kann jedoch auch ihr Sinngehalt von entscheidender Bedeutung sein (BGE 121 III 377 E. 2b S. 379, mit Hinweisen). Den Klang prägen insbesondere das Silbenmass, die Aussprachekadenz und die Aufeinanderfolge der Vokale, während das Schriftbild vor allem durch die Wortlänge und durch die Eigenheiten der verwendeten Buchstaben gekennzeichnet wird (BGE 119 II 473 E. 2c S. 475 f., mit Hinweisen; vgl. ferner auch BGE 121 III 377 E. 3b S. 380). Je nach der Ausgestaltung einer Marke ziehen ihre verschiedenen Bestandteile die Aufmerksamkeit der Markenadressaten in unterschiedlichem Ausmass an und beeinflussen sie deshalb auch den in der Erinnerung verbleibenden Gesamteindruck unterschiedlich stark. So finden der Wortanfang bzw. der Wortstamm sowie die Endung, insbesondere wenn sie bei der Aussprache betont wird, in der Regel grössere Beachtung als dazwischen geschobene, unbetonte weitere Silben (vgl. ZR 55/1956 Nr. 58, S. 109, sowie DAVID, a.a.O., N. 19 f. und 22 zu Art. 3
SR 232.11 Legge federale del 28 agosto 1992 sulla protezione dei marchi e delle indicazioni di provenienza (Legge sulla protezione dei marchi, LPM) - Legge sulla protezione dei marchi
LPM Art. 3 Motivi relativi d'esclusione - 1 Sono inoltre esclusi dalla protezione come marchio:
1    Sono inoltre esclusi dalla protezione come marchio:
a  i segni identici a un marchio anteriore e destinati a prodotti o servizi identici;
b  i segni identici a un marchio anteriore e destinati a prodotti o servizi simili, se ne risulta un rischio di confusione;
c  i segni simili a un marchio anteriore e destinati a prodotti o servizi identici o simili, se ne risulta un rischio di confusione.
2    Sono considerati marchi anteriori:
a  i marchi depositati o registrati che godono di una priorità secondo la presente legge (art. 6 a 8);
b  i marchi che, al momento del deposito del segno considerato dal capoverso 1, sono notoriamente conosciuti in Svizzera ai sensi dell'articolo 6bis della Convenzione di Parigi del 20 marzo 18834 per la protezione della proprietà industriale (Convenzione di Parigi).
3    Soltanto il titolare del marchio anteriore può invocare i motivi di esclusione giusta il presente articolo.
MSchG; MARBACH, a.a.O., S. 119; BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 45 und 49 zu § 31 WZG). Im weiteren misst das Publikum Markenbestandteilen, die es von ihrem Sinngehalt her sogleich als beschreibend erkennt, für die Kennzeichnung der Waren in der Regel unwillkürlich weniger Gewicht zu als originellen Markenbestandteilen
BGE 122 III 382 S. 389

(vgl. MATTER, a.a.O., S. 100 f.; BRUNNER/HUNZIKER, a.a.O., S. 335 f.). Zu berücksichtigen ist schliesslich, dass längere Wörter sich dem Gedächtnis weniger gut einprägen als Kurzwörter, so dass Unterschiede leichter überhört und überlesen werden (vgl. BGE 121 III 377 E. 2b S. 379, mit Hinweisen). b) Die klägerische Marke "Kamillosan" wird in ihrem Gesamteindruck vor allem durch den Stamm "KAMILL-" und durch die betont und langgezogen ausgesprochene Endung "-AN" geprägt. Die dazwischen stehenden Laute "o" und "s" treten akustisch und optisch weniger stark hervor. Der Bestandteil "KAMILL-" bildet den Wortanfang und bestimmt sowohl den Klang als auch das Schriftbild wesentlich. Es handelt sich jedoch um einen Ausdruck mit leicht erkennbarem beschreibendem Charakter. Dem durchschnittlichen schweizerischen Markenadressaten wird sogleich klar sein, dass die Marke auf Produkte hinweisen soll, die Kamille enthalten. Beschreibend ist im weiteren auch die Schlussilbe "-SAN" (vgl. E. 2b hievor). Der Sinngehalt ist hier indessen blasser. Er drängt sich dem Bewusstsein des Markenadressaten nicht unwillkürlich auf und hinterlässt in seinem Gedächtnis kaum besonders tiefe Spuren (vgl. auch E. c hienach). In der Erinnerung der Konsumenten bleiben daher vor allem die Vorstellung "Kamillenpräparat" und das Klangbild mit dem Stamm "KAMILL-" und der betonten, langgezogenen Endung "-AN" haften. Dieses Erinnerungsbild deckt sich nun aber exakt mit der beklagtischen Marke "KAMILLAN".
Die Beklagte wendet allerdings ein, dass der Stamm "KAMILL-" eine gemeinfreie Sachbezeichnung ist, welche die Klägerin nicht monopolisieren kann. Das trifft durchaus zu. Die Klägerin weist denn auch selbst darauf hin, dass im Markenregister zahlreiche andere Marken mit dem Bestandteil "KAMILL" eingetragen sind. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Markenadressaten diesem Markenbestandteil bei der Identifizierung der Ware, die sie in der Masse des Angebots wiederfinden möchten, weniger Gewicht beimessen und ihre Aufmerksamkeit auch auf die übrigen Markenbestandteile richten werden. Das bedeutet jedoch umgekehrt nicht, dass der gemeinfreie Ausdruck "KAMILL" bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr einfach ausgeklammert werden dürfte. Denn auch gemeinfreie Bestandteile können den Gesamteindruck von Marken mitbeeinflussen (MARBACH, a.a.O., S. 114; BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 73 zu § 31 WZG; vgl. ferner auch BRUNNER/HUNZIKER, a.a.O., S. 336; TROLLER, a.a.O., S. 220; MATTER, a.a.O., S. 100; vgl. auch BGE 56 II 222 E. 1 S. 227; BGE 36 II 255 E. 7 S. 260 f.). Die Marken "Kamillosan" und "KAMILLAN" stimmen

BGE 122 III 382 S. 390

zunächst darin überein, dass der gemeinfreie Bestandteil "KAMILL" jeweils am Wortanfang steht. Vor allem aber enthalten sowohl die klägerische als auch die beklagtische Marke neben dem Stamm "KAMILL-" die Endung "-AN", auf der zudem in beiden Marken die Betonung liegt und die ihnen denselben langgezogenen Ausklang verleiht. Das Zeichen "KAMILLAN" ist deshalb dem Zeichen "Kamillosan" erheblich stärker angenähert als andere Marken mit dem Bestandteil "KAMILL" wie etwa "KAMILLEX", "KAMILLIND", "KAMILLOFORS", "KAMILLAMED", "ARNIKAMILL" oder "PERKAMILLON". Davon, dass sich die Übereinstimmung auf schutzunfähige Elemente beschränken würde (DAVID, a.a.O., N. 29 zu Art. 3
SR 232.11 Legge federale del 28 agosto 1992 sulla protezione dei marchi e delle indicazioni di provenienza (Legge sulla protezione dei marchi, LPM) - Legge sulla protezione dei marchi
LPM Art. 3 Motivi relativi d'esclusione - 1 Sono inoltre esclusi dalla protezione come marchio:
1    Sono inoltre esclusi dalla protezione come marchio:
a  i segni identici a un marchio anteriore e destinati a prodotti o servizi identici;
b  i segni identici a un marchio anteriore e destinati a prodotti o servizi simili, se ne risulta un rischio di confusione;
c  i segni simili a un marchio anteriore e destinati a prodotti o servizi identici o simili, se ne risulta un rischio di confusione.
2    Sono considerati marchi anteriori:
a  i marchi depositati o registrati che godono di una priorità secondo la presente legge (art. 6 a 8);
b  i marchi che, al momento del deposito del segno considerato dal capoverso 1, sono notoriamente conosciuti in Svizzera ai sensi dell'articolo 6bis della Convenzione di Parigi del 20 marzo 18834 per la protezione della proprietà industriale (Convenzione di Parigi).
3    Soltanto il titolare del marchio anteriore può invocare i motivi di esclusione giusta il presente articolo.
MSchG), kann unter diesen Umständen keine Rede sein. Der vorliegende Fall liegt ähnlich wie jener der Marke "Solis", für die das Bundesgericht eine Verwechselbarkeit mit "Sollux" zwar verneint (BGE 79 II 98 ff.), mit "Solaris" (ZR 55/1956 Nr. 58, S. 108 ff.) und auch mit "Sularis" (a.a.O., S. 114 f.) hingegen bejaht hat. Das Handelsgericht hat somit die Marken "Kamillosan" und "KAMILLAN" zu Recht für verwechselbar erachtet. Die Unterschiede zwischen den beiden Zeichen, wie sie die Beklagte hervorhebt, vermögen dieses Ergebnis nicht zu erschüttern. Dass der unbetonte Vokal "o" in der klägerischen Marke "Kamillosan" keinen unterschiedlichen Gesamteindruck begründet, sieht offenbar auch die Beklagte ein. Sie macht jedoch geltend, der "unüberhörbare Zischlaut" "s" schaffe im Vergleich zum beklagtischen Zeichen "KAMILLAN" akustisch und visuell ein "signifikant anderes Markenbild". Davon kann aber keine Rede sein, zumal es sich bei den streitigen Marken um längere Wörter handelt, weshalb nicht davon ausgegangen werden kann, dass sie im Gedächtnis der Markenadressaten in allen Einzelheiten haften bleiben. Vielmehr ist anzunehmen, dass die Abweichung im Rahmen dessen liegt, was bei den normalen Verschiebungen, die als Folge der Unvollkommenheit der Erinnerung eintreten, untergehen kann. Entsprechendes gilt für die unterschiedliche Silbenzahl: Sie fällt im Verhältnis zur Gesamtlänge der Marken zuwenig ins Gewicht, um der beklagtischen Marke "KAMILLAN" einen Gesamteindruck zu verleihen, der wesentlich von jenem der klägerischen Marke abweichen würde. Im übrigen ist zu beachten, dass die klägerische Marke "Kamillosan" wegen ihres hohen Bekanntheitsgrades einen weiten Schutzumfang beanspruchen kann. Die Klägerin ist dabei insbesondere auch davor zu schützen, dass sich Drittzeichen in einer Weise an ihre Marke anlehnen, die geeignet ist, dem
BGE 122 III 382 S. 391

Konsumenten die Vorstellung von gleichwertigen Ersatzprodukten nahezulegen (E. 1 und 2a hievor). Dass bei der Marke "KAMILLAN" derartige Gedankenverbindungen zur klägerischen Marke "Kamillosan" zu befürchten sind, ist angesichts der Übereinstimmung im Wortstamm "KAMILL-" und insbesondere in der charakteristischen Endung "-AN" offensichtlich. Diese Gefahr aber vermag weder das Fehlen des Zischlautes "s" in der beklagtischen Marke noch die unterschiedliche Silbenzahl zu bannen. Die Marke "KAMILLAN" verletzt daher den geschützten Ähnlichkeitsbereich der Marke "Kamillosan" selbst dann, wenn das Publikum die Unterschiede zwischen den beiden Zeichen tatsächlich nicht überhören und übersehen, mithin keinen eigentlichen Fehlzurechnungen unterliegen sollte. c) Angesichts des strengen Massstabs, der aufgrund der Umstände des vorliegenden Falls an die Unterscheidbarkeit anzulegen ist (E. 2 und 3 hievor), kann entgegen der Auffassung des Handelsgerichts die Beurteilung auch in bezug auf die beklagtische Marke "KAMILLON" nicht wesentlich anders ausfallen. Hier lauten die Endungen der beiden sich gegenüberstehenden Zeichen zwar nicht gleich, aber doch immerhin ähnlich. Die Laute "a" und "o" liegen sich - namentlich bei nachlässiger Aussprache (vgl. BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 49 zu § 31 WZG, mit Hinweis auf BPatG Mitt 71, 24) - nicht sehr fern. Beides sind dunkle Vokale. Zusammen mit dem Konsonanten "n" ergibt sich für beide Endungen eine ähnliche Klangwirkung. Diese Ähnlichkeit wird zudem dadurch unterstrichen, dass die Endungen in beiden Marken langgezogen und betont ausgesprochen werden. Schliesslich klingt die Endung "-ON" auch an die zusätzliche Mittelsilbe in der Marke "Kamillosan" an. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz kann auch nicht ausschlaggebend sein, dass die Silbe "SAN" in der klägerischen Marke einen eigenen Sinngehalt aufweist, der sich im Zeichen "KAMILLON" nicht wiederfindet. Denn die Wortbedeutung "gesund" ist im Zusammenhang mit Volksheilmitteln und Körperpflegeprodukten wenig originell und vermag daher den Gesamteindruck nicht entscheidend zu prägen. Im übrigen bleibt der Sinngehalt der Silbe "SAN" in der Erinnerung auch deshalb kaum haften, weil er im Schatten der sogleich erkennbaren Bedeutung des Bestandteils "KAMILL" steht, zumal die Markenadressaten vom allgemeinen Sprachgebrauch her gewohnt sind, den Bedeutungsschwerpunkt von Wörtern in deren Stamm und nicht in der Endung zu suchen.