Urteilskopf

120 II 374

69. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. Dezember 1994 i.S. Stiftung X. (Schweiz) in Gründung gegen Eidgenössisches Departement des Innern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)
Regeste (de):

• Stiftungsaufsicht (Art. 84 Abs. 1

  SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 84 - 1 Les fondations sont placées sous la surveillance de la corporation publique (Confédération, canton, commune) dont elles relèvent par leur but.
  1	Les fondations sont placées sous la surveillance de la corporation publique (Confédération, canton, commune) dont elles relèvent par leur but.
  1bis	Les cantons peuvent soumettre les fondations dont la surveillance relève des communes au contrôle de l'autorité cantonale de surveillance.109
  2	L'autorité de surveillance pourvoit à ce que les biens des fondations soient employés conformément à leur destination.
  3	Les bénéficiaires ou les créanciers de la fondation, le fondateur, les contributeurs ultérieurs de même que les anciens et les actuels membres du conseil de fondation qui ont un intérêt à contrôler que l'administration de la fondation est conforme à la loi et à l'acte de fondation peuvent déposer une plainte auprès de l'autorité de surveillance contre les actes ou les omissions des organes de la fondation.110

  ZGB) und Stiftungsfreiheit (Art. 80

  SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 80 - La fondation a pour objet l'affectation de biens en faveur d'un but spécial.

  /81

  SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 81 - 1 La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.99
  1	La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.99
  2	L'inscription au registre du commerce s'opère à teneur de l'acte de fondation et, au besoin, suivant les instructions de l'autorité de surveillance; elle indique les noms des membres de la direction.
  3	L'autorité qui procède à l'ouverture de la disposition pour cause de mort avise le préposé au registre du commerce de la constitution de la fondation.100

  und 83

  SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 83 - L'acte de fondation indique les organes de celle-ci et son mode d'administration.

  ZGB).


• Bei einer gewöhnlichen Stiftung bestimmen statutarischer Zweck und örtlicher Tätigkeitsbereich das für die Aufsicht zuständige Gemeinwesen (E. 3).


• Eine gewöhnliche Stiftung bedarf zu ihrer Errichtung keiner behördlichen Genehmigung und muss bei Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen in das Handelsregister eingetragen werden. Eine staatliche Mitwirkung im Errichtungsstadium ist nur in engen Grenzen möglich und folgt dem Grundsatz, die Stiftung dem Stifterwillen gemäss zu erhalten (E. 4).

Regeste (fr):

• Surveillance des fondations (art. 84 al. 1 CC) et liberté du fondateur (art. 80/81 et 83 CC).


• Dans le cas d'une fondation ordinaire, le but statutaire et le lieu de son activité déterminent quelle est la corporation publique compétente pour exercer la surveillance (consid. 3).


• Une fondation ordinaire n'a besoin pour sa constitution d'aucune autorisation de l'autorité; si les conditions légales sont remplies, elle doit être inscrite au registre du commerce. Une collaboration de l'Etat au stade de la constitution de la fondation n'est possible que dans d'étroites limites et elle obéit au principe du respect de la volonté du fondateur (consid. 4).

Regesto (it):

• Vigilanza sulle fondazioni (art. 84 cpv. 1 CC) e libertà del fondatore (art. 80/81 e 83 CC).


• Lo scopo statutario e il campo di attività locale determinano, nel caso di una fondazione ordinaria, l'ente pubblico competente per la vigilanza (consid. 3).


• Una fondazione ordinaria non necessità per la sua costituzione di un'autorizzazione delle autorità e dev'essere iscritta nel registro di commercio se adempie i presupposti legali. Una partecipazione dello Stato nell'ambito della costituzione di una fondazione è unicamente possibile entro stretti limiti e segue il principio del rispetto della volontà del fondatore (consid. 4).

Sachverhalt ab Seite 375

BGE 120 II 374 S. 375

Gegen die Verfügung des Eidgenössischen Departementes des Innern (nachfolgend: EDI), die Bundesaufsicht nicht zu übernehmen, erhob die Stiftung X. Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die das Bundesgericht gutheisst.
Erwägungen

Aus den Erwägungen:

3. Nach Art. 84 Abs. 1

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 84 - 1 Les fondations sont placées sous la surveillance de la corporation publique (Confédération, canton, commune) dont elles relèvent par leur but.
1	Les fondations sont placées sous la surveillance de la corporation publique (Confédération, canton, commune) dont elles relèvent par leur but.
1bis	Les cantons peuvent soumettre les fondations dont la surveillance relève des communes au contrôle de l'autorité cantonale de surveillance.109
2	L'autorité de surveillance pourvoit à ce que les biens des fondations soient employés conformément à leur destination.
3	Les bénéficiaires ou les créanciers de la fondation, le fondateur, les contributeurs ultérieurs de même que les anciens et les actuels membres du conseil de fondation qui ont un intérêt à contrôler que l'administration de la fondation est conforme à la loi et à l'acte de fondation peuvent déposer une plainte auprès de l'autorité de surveillance contre les actes ou les omissions des organes de la fondation.110

ZGB stehen die Stiftungen unter der Aufsicht des Gemeinwesens (Bund, Kanton, Gemeinde), dem sie nach ihrer Bestimmung angehören. Bei gewöhnlichen Stiftungen ist darauf abzustellen, in den Aufgabenkreis welchen Gemeinwesens deren Zweck fällt; auf den Stifterwillen oder den Sitz der Stiftung kann es nicht ankommen (BGE 56 I 377 E. 2 S. 380). Massgebend ist auch die räumliche Ausdehnung der Stiftungstätigkeit (BGE 72 I 52 E. 2 S. 56; RIEMER, Berner Kommentar, N. 5 ff. und N. 15 zu Art. 84

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 84 - 1 Les fondations sont placées sous la surveillance de la corporation publique (Confédération, canton, commune) dont elles relèvent par leur but.
1	Les fondations sont placées sous la surveillance de la corporation publique (Confédération, canton, commune) dont elles relèvent par leur but.
1bis	Les cantons peuvent soumettre les fondations dont la surveillance relève des communes au contrôle de l'autorité cantonale de surveillance.109
2	L'autorité de surveillance pourvoit à ce que les biens des fondations soient employés conformément à leur destination.
3	Les bénéficiaires ou les créanciers de la fondation, le fondateur, les contributeurs ultérieurs de même que les anciens et les actuels membres du conseil de fondation qui ont un intérêt à contrôler que l'administration de la fondation est conforme à la loi et à l'acte de fondation peuvent déposer une plainte auprès de l'autorité de surveillance contre les actes ou les omissions des organes de la fondation.110

ZGB; EGGER, Zürcher Kommentar, N. 4 zu Art. 84

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 84 - 1 Les fondations sont placées sous la surveillance de la corporation publique (Confédération, canton, commune) dont elles relèvent par leur but.
1	Les fondations sont placées sous la surveillance de la corporation publique (Confédération, canton, commune) dont elles relèvent par leur but.
1bis	Les cantons peuvent soumettre les fondations dont la surveillance relève des communes au contrôle de l'autorité cantonale de surveillance.109
2	L'autorité de surveillance pourvoit à ce que les biens des fondations soient employés conformément à leur destination.
3	Les bénéficiaires ou les créanciers de la fondation, le fondateur, les contributeurs ultérieurs de même que les anciens et les actuels membres du conseil de fondation qui ont un intérêt à contrôler que l'administration de la fondation est conforme à la loi et à l'acte de fondation peuvent déposer une plainte auprès de l'autorité de surveillance contre les actes ou les omissions des organes de la fondation.110

ZGB; PEDRAZZINI/OBERHOLZER, Grundriss des Personenrechts, 4.A. Bern 1994, S.
BGE 120 II 374 S. 376

263). Aus der Praxis der zuständigen Behörden lässt sich als weitere Regel insbesondere die lokale - kommunale oder kantonale - Bindung an den Betrieb einer Anstalt, an ein wirtschaftliches Unternehmen oder an die spezifisch örtliche Ausrichtung der Zweckverwirklichung feststellen. In Betracht fallen sodann besondere Verhältnisse und Zweckmässigkeitsüberlegungen, die allesamt dem örtlichen Bezug in irgendeiner Weise Rechnung tragen wollen (vgl. RIEMER, Berner Kommentar, N. 16 und N. 18, sowie die Auflistung der Rechtsprechung in N. 32/33 zu Art. 84

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 84 - 1 Les fondations sont placées sous la surveillance de la corporation publique (Confédération, canton, commune) dont elles relèvent par leur but.
1	Les fondations sont placées sous la surveillance de la corporation publique (Confédération, canton, commune) dont elles relèvent par leur but.
1bis	Les cantons peuvent soumettre les fondations dont la surveillance relève des communes au contrôle de l'autorité cantonale de surveillance.109
2	L'autorité de surveillance pourvoit à ce que les biens des fondations soient employés conformément à leur destination.
3	Les bénéficiaires ou les créanciers de la fondation, le fondateur, les contributeurs ultérieurs de même que les anciens et les actuels membres du conseil de fondation qui ont un intérêt à contrôler que l'administration de la fondation est conforme à la loi et à l'acte de fondation peuvent déposer une plainte auprès de l'autorité de surveillance contre les actes ou les omissions des organes de la fondation.110

ZGB; EGGER, Zürcher Kommentar, N. 5 zu Art. 84

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 84 - 1 Les fondations sont placées sous la surveillance de la corporation publique (Confédération, canton, commune) dont elles relèvent par leur but.
1	Les fondations sont placées sous la surveillance de la corporation publique (Confédération, canton, commune) dont elles relèvent par leur but.
1bis	Les cantons peuvent soumettre les fondations dont la surveillance relève des communes au contrôle de l'autorité cantonale de surveillance.109
2	L'autorité de surveillance pourvoit à ce que les biens des fondations soient employés conformément à leur destination.
3	Les bénéficiaires ou les créanciers de la fondation, le fondateur, les contributeurs ultérieurs de même que les anciens et les actuels membres du conseil de fondation qui ont un intérêt à contrôler que l'administration de la fondation est conforme à la loi et à l'acte de fondation peuvent déposer une plainte auprès de l'autorité de surveillance contre les actes ou les omissions des organes de la fondation.110

ZGB). Zusammengefasst beurteilt sich die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde nach dem Zweck der Stiftung und ihrem räumlichen Wirkungskreis. Die Art. 84 Abs. 1

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 84 - 1 Les fondations sont placées sous la surveillance de la corporation publique (Confédération, canton, commune) dont elles relèvent par leur but.
1	Les fondations sont placées sous la surveillance de la corporation publique (Confédération, canton, commune) dont elles relèvent par leur but.
1bis	Les cantons peuvent soumettre les fondations dont la surveillance relève des communes au contrôle de l'autorité cantonale de surveillance.109
2	L'autorité de surveillance pourvoit à ce que les biens des fondations soient employés conformément à leur destination.
3	Les bénéficiaires ou les créanciers de la fondation, le fondateur, les contributeurs ultérieurs de même que les anciens et les actuels membres du conseil de fondation qui ont un intérêt à contrôler que l'administration de la fondation est conforme à la loi et à l'acte de fondation peuvent déposer une plainte auprès de l'autorité de surveillance contre les actes ou les omissions des organes de la fondation.110

ZGB entsprechende Formulierung in Art. 57 Abs. 1

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 57 - 1 Sauf disposition contraire de la loi, des statuts, des actes de fondation ou des organes compétents, la fortune des personnes morales dissoutes est dévolue à la corporation publique (Confédération, canton, commune) dont elles relevaient par leur but.
1	Sauf disposition contraire de la loi, des statuts, des actes de fondation ou des organes compétents, la fortune des personnes morales dissoutes est dévolue à la corporation publique (Confédération, canton, commune) dont elles relevaient par leur but.
2	La destination primitive des biens sera maintenue dans la mesure du possible.
3	La dévolution au profit d'une corporation publique aura lieu, nonobstant toute autre disposition, si la personne morale est dissoute parce que son but était illicite ou contraire aux moeurs.80

ZGB wird nicht anders verstanden (BGE 112 II 1 E. 5 S. 8/9; EGGER, Zürcher Kommentar, N. 3 zu Art. 57

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 57 - 1 Sauf disposition contraire de la loi, des statuts, des actes de fondation ou des organes compétents, la fortune des personnes morales dissoutes est dévolue à la corporation publique (Confédération, canton, commune) dont elles relevaient par leur but.
1	Sauf disposition contraire de la loi, des statuts, des actes de fondation ou des organes compétents, la fortune des personnes morales dissoutes est dévolue à la corporation publique (Confédération, canton, commune) dont elles relevaient par leur but.
2	La destination primitive des biens sera maintenue dans la mesure du possible.
3	La dévolution au profit d'une corporation publique aura lieu, nonobstant toute autre disposition, si la personne morale est dissoute parce que son but était illicite ou contraire aux moeurs.80

ZGB; PEDRAZZINI/OBERHOLZER, a.a.O., S. 211; vgl. RIEMER, Berner Kommentar, N. 209 des Syst. Teils vor Art. 52

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 52 - 1 Les sociétés organisées corporativement, de même que les établissements ayant un but spécial et une existence propre, acquièrent la personnalité en se faisant inscrire au registre du commerce.
1	Les sociétés organisées corporativement, de même que les établissements ayant un but spécial et une existence propre, acquièrent la personnalité en se faisant inscrire au registre du commerce.
2	Sont dispensés de cette formalité les corporations et les établissements de droit public ainsi que les associations qui n'ont pas un but économique.78
3	Les sociétés et les établissements qui ont un but illicite ou contraire aux moeurs ne peuvent acquérir la personnalité.

-59

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 59 - 1 Le droit public de la Confédération et des cantons demeure réservé pour les corporations ou les établissements qui lui sont soumis et pour ceux qui ont un caractère ecclésiastique.
1	Le droit public de la Confédération et des cantons demeure réservé pour les corporations ou les établissements qui lui sont soumis et pour ceux qui ont un caractère ecclésiastique.
2	Les organisations corporatives qui ont un but économique sont régies par les dispositions applicables aux sociétés.
3	Les sociétés d'allmends et autres semblables continuent à être régies par le droit cantonal.

ZGB). Die Organisation und deren Umfeld haben das EDI veranlasst, die Aufsicht über die Beschwerdeführerin abzulehnen. Ausschlaggebend sind dabei Zweifel an der Vertrauenswürdigkeit der Institution gewesen, weil offenbar Beziehungen zu einer Organisation bestünden, deren Verhältnis zu Gewalt und Recht als problematisch zu bezeichnen sei. Was die sozialen Aktivitäten angehe, so würden sie sich bei näherem Hinsehen als geschickte Propagandaaktion erweisen und der Geldbeschaffung dienen. In einer Sammelaktion habe sich die Beschwerdeführerin in unzulässiger Weise bereits als Stiftung bezeichnet und ausserdem das EDI als "Kontrollstelle" angegeben. Begründete Zweifel, ob das Vermögen der Beschwerdeführerin - die aufgrund dieser Sammelaktion geäufneten Mittel - ausschliesslich im Sinne des vorgesehenen Stiftungszweckes verwendet würden, seien nicht zu unterdrücken, so dass dieses Sammelvermögen einer Institution mit gleicher oder ähnlicher Zwecksetzung überwiesen werden müsste. Allein schon die Gegenüberstellung von Entscheidkriterien, wie sie von Rechtsprechung und Lehre angeführt werden, und tatsächlich genannten Gründen, die Bundesaufsicht zu verweigern, machen deutlich, dass sich das EDI in Beurteilung der Aufsichtszuständigkeit von sachfremden Motiven hat leiten lassen. Mag für die Zuständigkeit des Gemeinwesens auch nicht ein "critère d'ordre extérieur" (BGE 56 I 377 E. 2 S. 380) wesentlich sein, so ist dennoch der "Bestimmung" in Verbindung mit dem räumlichen Moment ("angehört") Rechnung zu tragen. Zweck und örtlicher Tätigkeitsbereich

BGE 120 II 374 S. 377

legen sie fest, und die Aufsichtszuständigkeit des Gemeinwesens kann nicht aus irgendwelchen anderen Gründen abgelehnt werden. Die Rüge der Beschwerdeführerin ist begründet (Art. 104 lit. a

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 59 - 1 Le droit public de la Confédération et des cantons demeure réservé pour les corporations ou les établissements qui lui sont soumis et pour ceux qui ont un caractère ecclésiastique.
1	Le droit public de la Confédération et des cantons demeure réservé pour les corporations ou les établissements qui lui sont soumis et pour ceux qui ont un caractère ecclésiastique.
2	Les organisations corporatives qui ont un but économique sont régies par les dispositions applicables aux sociétés.
3	Les sociétés d'allmends et autres semblables continuent à être régies par le droit cantonal.

OG).
4. Was mit der angefochtenen Verfügung letztlich bezweckt wird, zeigt das EDI in seiner Vernehmlassung auf. Es hält dort unter anderem fest, die erwähnten Gründe hätten es dazu bewogen, "in dieser Angelegenheit noch gründlicher zu recherchieren und den Eintrag der bereits gegründeten Stiftung im Handelsregister zu untersagen. ... Wenn seitens der Aufsichtsbehörde schon im Rahmen der Vorprüfung einer Stiftungsurkunde begründete Zweifel an der zweckkonformen Verwendung des Stiftungsvermögens bestehen, so bleibt nur die Möglichkeit, die Übernahme der Stiftungsaufsicht zu verweigern und den Eintrag im Handelsregister zu verhindern, damit eine solche Stiftung keine Tätigkeit entfalten kann." - Im Zusammenhang mit gewöhnlichen Stiftungen erwecken diese Auffassung und die Vorgehensweise unüberwindbare Bedenken. a) Das Stiftungsrecht des ZGB beruht auf dem Prinzip der Stiftungsfreiheit (RIEMER, Berner Kommentar, N. 55 ff. des Syst. Teils vor Art. 80

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 80 - La fondation a pour objet l'affectation de biens en faveur d'un but spécial.

-89bis

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 80 - La fondation a pour objet l'affectation de biens en faveur d'un but spécial.

ZGB mit weiteren Hinweisen auf Literatur und Rechtsprechung). Zur Errichtung bedarf es der Widmung eines Vermögens für einen besonderen Zweck (Art. 80

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 80 - La fondation a pour objet l'affectation de biens en faveur d'un but spécial.

ZGB), der Form der öffentlichen Urkunde oder einer letztwillige Verfügung (Art. 81 Abs. 1

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 81 - 1 La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.99
1	La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.99
2	L'inscription au registre du commerce s'opère à teneur de l'acte de fondation et, au besoin, suivant les instructions de l'autorité de surveillance; elle indique les noms des membres de la direction.
3	L'autorité qui procède à l'ouverture de la disposition pour cause de mort avise le préposé au registre du commerce de la constitution de la fondation.100

ZGB) sowie - unter Vorbehalt hier nicht zutreffender Ausnahmen - der Eintragung in das Handelsregister (Art. 52 Abs. 1

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 52 - 1 Les sociétés organisées corporativement, de même que les établissements ayant un but spécial et une existence propre, acquièrent la personnalité en se faisant inscrire au registre du commerce.
1	Les sociétés organisées corporativement, de même que les établissements ayant un but spécial et une existence propre, acquièrent la personnalité en se faisant inscrire au registre du commerce.
2	Sont dispensés de cette formalité les corporations et les établissements de droit public ainsi que les associations qui n'ont pas un but économique.78
3	Les sociétés et les établissements qui ont un but illicite ou contraire aux moeurs ne peuvent acquérir la personnalité.

und Art. 81 Abs. 2

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 81 - 1 La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.99
1	La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.99
2	L'inscription au registre du commerce s'opère à teneur de l'acte de fondation et, au besoin, suivant les instructions de l'autorité de surveillance; elle indique les noms des membres de la direction.
3	L'autorité qui procède à l'ouverture de la disposition pour cause de mort avise le préposé au registre du commerce de la constitution de la fondation.100

ZGB). Weitere Erfordernisse bestehen von Bundesrechts wegen nicht; eine behördliche Genehmigung ist weder notwendig, noch darf die Errichtung von einer Zulässigkeitsprüfung irgendwelcher Art abhängig gemacht werden (BGE 70 I 209 E. 2 S. 213/214). Sind die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt, besteht ein Anspruch auf Eintragung in das Handelsregister (RIEMER, Berner Kommentar, N. 98 zu Art. 81

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 81 - 1 La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.99
1	La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.99
2	L'inscription au registre du commerce s'opère à teneur de l'acte de fondation et, au besoin, suivant les instructions de l'autorité de surveillance; elle indique les noms des membres de la direction.
3	L'autorité qui procède à l'ouverture de la disposition pour cause de mort avise le préposé au registre du commerce de la constitution de la fondation.100

ZGB; EGGER, Zürcher Kommentar, N. 8 zu Art. 81

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 81 - 1 La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.99
1	La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.99
2	L'inscription au registre du commerce s'opère à teneur de l'acte de fondation et, au besoin, suivant les instructions de l'autorité de surveillance; elle indique les noms des membres de la direction.
3	L'autorité qui procède à l'ouverture de la disposition pour cause de mort avise le préposé au registre du commerce de la constitution de la fondation.100

ZGB; ferner etwa: MATTI, Stiftung und Stiftungsaufsicht, SAG 65/1970 S. 925; VON STEIGER, Errichtung einer Stiftung durch letztwillige Verfügung und deren Eintragung im Handelsregister, SJZ 62/1966 S. 117 f.; KRAFFT, Les fonds de prévoyance et la théorie générale des fondations, Diss. Lausanne 1955, S. 13/14; FLÜCKIGER, Die Aufsicht über Stiftungen, MBVR 22/1924 S. 263; MARTIN, Des fondations en droit civil suisse, SJ 37/1915 S. 529 und S. 544). Die abweichende Praxis, welche zur Eintragung einer Stiftung in das Handelsregister die Bestätigung des zuständigen Gemeinwesens, die Aufsicht zu übernehmen, oder eine regelrechte Prüfung der Zulässigkeit der Stiftung
BGE 120 II 374 S. 378

und damit deren Eintragungsfähigkeit durch die Aufsichtsbehörde fordert (vgl. für die Basler Praxis: REBSAMEN, Handbuch für das Handelsregister, 2.A. Basel 1991/Nachdruck 1993, S. 169; auf Bundesebene: HAHNLOSER, Die Stiftungsaufsicht, Basel 1989, S. 9/10, sowie z.B. VPB 52 1988 Nr. 55), entbehrt bei den gewöhnlichen Stiftungen jeder gesetzlichen Grundlage (RIEMER, Berner Kommentar, N. 99 zu Art. 81

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 81 - 1 La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.99
1	La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.99
2	L'inscription au registre du commerce s'opère à teneur de l'acte de fondation et, au besoin, suivant les instructions de l'autorité de surveillance; elle indique les noms des membres de la direction.
3	L'autorité qui procède à l'ouverture de la disposition pour cause de mort avise le préposé au registre du commerce de la constitution de la fondation.100

ZGB), mag sie sich auch auf irgendwelche Rund- oder Kreisschreiben des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister stützen, denen keinerlei Gesetzeskraft zukommen kann und die Bestimmungen des materiellen Rechtes nicht einschränken können (BGE 120 II 137 E. 2b S. 139 mit Hinweisen).
Die gesetzliche Grundlage ist klar und eindeutig. Art. 103 Abs. 1

SR 221.411 Ordonnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce (ORC) ORC Art. 103 Acte constitutif - L'acte constitutif en la forme authentique doit contenir les indications suivantes:
a	les indications personnelles relatives aux fondateurs et à leurs représentants;
b	la déclaration des fondateurs en vertu de laquelle ils fondent une société d'investissement à capital variable;
c	la constatation des fondateurs que le texte des statuts a été arrêté;
d	la nomination des membres du conseil d'administration et les indications personnelles les concernant;
e	le fait que la société d'audit a été nommée et les indications personnelles la concernant;
f	la mention de chacune des pièces justificatives et l'attestation de l'officier public qu'elles lui ont été soumises ainsi qu'aux fondateurs;
g	la signature des fondateurs.

HRegV (SR 221.411) sieht denn auch ausdrücklich vor, der Handelsregisterführer gebe "von der Eintragung der Stiftung" ("Le préposé annonce l'inscription de la fondation"; "L'ufficiale annuncia l'iscrizione della fondazione"), mithin erst nach der Eintragung (VON STEIGER, SJZ 62/1966 S. 118 Ziff. IV; FLÜCKIGER, MBVR 22/1924 S. 270 Ziff. 5), der Aufsichtsbehörde Kenntnis und hole die Bestätigung ein, dass sie die Aufsicht übernehme (RIEMER, Berner Kommentar, N. 110 zu Art. 81

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 81 - 1 La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.99
1	La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.99
2	L'inscription au registre du commerce s'opère à teneur de l'acte de fondation et, au besoin, suivant les instructions de l'autorité de surveillance; elle indique les noms des membres de la direction.
3	L'autorité qui procède à l'ouverture de la disposition pour cause de mort avise le préposé au registre du commerce de la constitution de la fondation.100

ZGB). Die Auffassung wurde von den Bundesbehörden - zumindest früher - geteilt (VEB 18 1946/1947 Nr. 44 S. 84). Bei dieser Sachlage bleibt auch für eine Vorschrift kantonalen Rechts, welche dem Handelsregisterführer Abweichendes zur Pflicht machte, ebensowenig Raum, wie für eine Abwägung von Schutzbedürfnis der Destinatäre und Anspruch auf Registereintrag (a.M. MEIER, Die staatliche Beaufsichtigung der Personalvorsorgestiftungen im geltenden und werdenden Recht, Diss. Basel 1978, S. 68); diese Frage hat der Gesetzgeber entschieden. Zur Vermeidung nachträglicher, anscheinend umständlicher Korrekturen kann die Stiftungsurkunde zwar den voraussichtlich zuständigen Behörden zur Prüfung vorgelegt werden, und de lege ferenda kann es auch als wünschbar bezeichnet werden, bundesrechtlich solches vorzuschreiben (vgl. RIEMER, Berner Kommentar, N. 99 und N. 83 zu Art. 81

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 81 - 1 La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.99
1	La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.99
2	L'inscription au registre du commerce s'opère à teneur de l'acte de fondation et, au besoin, suivant les instructions de l'autorité de surveillance; elle indique les noms des membres de la direction.
3	L'autorité qui procède à l'ouverture de la disposition pour cause de mort avise le préposé au registre du commerce de la constitution de la fondation.100

ZGB, je am Ende). Nach geltendem Recht aber beruht dies auf Freiwilligkeit und ist nicht zwingend (HAHNLOSER, a.a.O., S. 10). Die daherigen Äusserungen der Behörden haben lediglich den Wert von Empfehlungen und bilden mangels gesetzlicher Entscheidbefugnis keinesfalls anfechtbare Verfügungen im Sinne von Art. 5

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 5 - 1 Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet:
1	Sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral et ayant pour objet:
a	de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations;
b	de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations;
c	de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations.
2	Sont aussi considérées comme des décisions les mesures en matière d'exécution (art. 41, al. 1, let. a et b), les décisions incidentes (art. 45 et 46), les décisions sur opposition (art. 30, al. 2, let. b, et 74), les décisions sur recours (art. 61), les décisions prises en matière de révision (art. 68) et d'interprétation (art. 69).25
3	Lorsqu'une autorité rejette ou invoque des prétentions à faire valoir par voie d'action, sa déclaration n'est pas considérée comme décision.

VwVG (SR 172.021). Die dargelegten Grundsätze sind dem EDI bekannt. Das Bundesgericht hat sie erst unlängst wieder kurz zusammengefasst (nicht veröffentlichtes Urteil
BGE 120 II 374 S. 379

des Bundesgerichtes vom 18. Mai 1989 i.S. S. SA und C. SA c/DFI, E. b und c, teilweise publiziert in: SJ 111/1989 S. 549). Ein verbindliches, aufsichtsrechtliches Prüfungsverfahren über die Eintragungsfähigkeit einer Stiftung stünde zudem weder mit dem Handelsregisterrecht in Einklang, noch wäre ein begründetes Bedürfnis danach ersichtlich. Einerseits macht Art. 940 Abs. 1

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 940 - L'office du registre du commerce peut punir d'une amende d'ordre de 5000 francs au plus celui qui a été sommé de s'acquitter de son obligation de requérir une inscription sous la menace de la peine prévue au présent article et qui a omis de le faire dans le délai imparti.

OR die Prüfung, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Eintragung erfüllt sind (s. Art. 101

SR 221.411 Ordonnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce (ORC) ORC Art. 101 - 1 L'inscription au registre du commerce d'une société d'investissement à capital fixe mentionne:
1	L'inscription au registre du commerce d'une société d'investissement à capital fixe mentionne:
a	le fait qu'il s'agit de la fondation d'une nouvelle société d'investissement à capital fixe;
b	sa raison de commerce et son numéro d'identification des entreprises;
c	son siège et son domicile;
d	sa forme juridique;
e	la date des statuts;
f	la durée de la société, si elle est limitée;
g	son but;
h	le montant du capital-actions avec la précision que les apports ont été entièrement effectués;
i	le nombre, la valeur nominale et l'espèce des actions;
j	si les actions sont soumises à des restrictions de transmissibilité, un renvoi aux statuts pour les détails;
k	les membres du conseil d'administration;
l	les personnes habilitées à représenter la société;
m	le fait que l'audit a lieu selon les dispositions de la LPCC;
n	la société d'audit agréée;
o	l'organe de publication légal et, le cas échéant, les autres organes de publication;
p	la forme des communications du conseil d'administration aux actionnaires prévue dans les statuts.
2	Pour le reste, les dispositions relatives à la société anonyme sont applicables par analogie.

HRegV), dem Handelsregisterführer ausdrücklich zur Pflicht, der er sich durch Übertragung an eine andere Behörde nicht entschlagen kann; er hat vielmehr nach der gesetzlichen Vorschrift seinen Entscheid zu fällen und damit auch den entsprechenden Rechtsweg zu öffnen (RIEMER, Berner Kommentar, N. 96/97 zu Art. 81

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 81 - 1 La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.99
1	La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.99
2	L'inscription au registre du commerce s'opère à teneur de l'acte de fondation et, au besoin, suivant les instructions de l'autorité de surveillance; elle indique les noms des membres de la direction.
3	L'autorité qui procède à l'ouverture de la disposition pour cause de mort avise le préposé au registre du commerce de la constitution de la fondation.100

ZGB; PEDRAZZINI/OBERHOLZER, a.a.O., S. 260). Andererseits kommt dem Handelsregistereintrag bei Stiftungen regelmässig keine heilende Wirkung zu (vgl. BGE 96 II 273 E. 2 S. 280/281; dazu RIEMER, Berner Kommentar, N. 117 ff. zu Art. 81

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 81 - 1 La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.99
1	La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.99
2	L'inscription au registre du commerce s'opère à teneur de l'acte de fondation et, au besoin, suivant les instructions de l'autorité de surveillance; elle indique les noms des membres de la direction.
3	L'autorité qui procède à l'ouverture de la disposition pour cause de mort avise le préposé au registre du commerce de la constitution de la fondation.100

ZGB mit weiteren Hinweisen); Änderungen sind auf Anweisung der zuständigen Aufsichtsbehörde im übrigen unmittelbar in das Handelsregister einzutragen (ausdrücklich Art. 102 Abs. 2

SR 221.411 Ordonnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce (ORC) ORC Art. 102 Réquisition et pièces justificatives - 1 La réquisition d'inscription au registre du commerce de la fondation d'une société d'investissement à capital variable est accompagnée des pièces justificatives suivantes:
1	La réquisition d'inscription au registre du commerce de la fondation d'une société d'investissement à capital variable est accompagnée des pièces justificatives suivantes:
a	l'acte constitutif en la forme authentique;
b	les statuts;
c	une preuve que les membres du conseil d'administration ont accepté leur nomination;
d	une preuve que la société d'audit prévue par la loi a accepté sa nomination;
e	le procès-verbal de la séance constitutive du conseil d'administration mentionnant la nomination du président et l'attribution des pouvoirs de représentation;
f	dans le cas prévu à l'art. 117, al. 3, la déclaration du domiciliataire en vertu de laquelle il octroie un domicile à la société au lieu de son siège;
g	...
2	Les indications qui sont déjà contenues dans l'acte constitutif ne doivent pas faire l'objet d'une pièce justificative supplémentaire.

Satz 2 HRegV). Soweit aus dem Sinn und dem objektiv-zwingenden Charakter der Zuständigkeitsregelung in Art. 84 Abs. 1

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 84 - 1 Les fondations sont placées sous la surveillance de la corporation publique (Confédération, canton, commune) dont elles relèvent par leur but.
1	Les fondations sont placées sous la surveillance de la corporation publique (Confédération, canton, commune) dont elles relèvent par leur but.
1bis	Les cantons peuvent soumettre les fondations dont la surveillance relève des communes au contrôle de l'autorité cantonale de surveillance.109
2	L'autorité de surveillance pourvoit à ce que les biens des fondations soient employés conformément à leur destination.
3	Les bénéficiaires ou les créanciers de la fondation, le fondateur, les contributeurs ultérieurs de même que les anciens et les actuels membres du conseil de fondation qui ont un intérêt à contrôler que l'administration de la fondation est conforme à la loi et à l'acte de fondation peuvent déposer une plainte auprès de l'autorité de surveillance contre les actes ou les omissions des organes de la fondation.110

ZGB (RIEMER, Berner Kommentar, N. 406 des Syst. Teils vor Art. 80

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 80 - La fondation a pour objet l'affectation de biens en faveur d'un but spécial.

-89bis

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 80 - La fondation a pour objet l'affectation de biens en faveur d'un but spécial.

ZGB und N. 5 zu Art. 84

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 84 - 1 Les fondations sont placées sous la surveillance de la corporation publique (Confédération, canton, commune) dont elles relèvent par leur but.
1	Les fondations sont placées sous la surveillance de la corporation publique (Confédération, canton, commune) dont elles relèvent par leur but.
1bis	Les cantons peuvent soumettre les fondations dont la surveillance relève des communes au contrôle de l'autorité cantonale de surveillance.109
2	L'autorité de surveillance pourvoit à ce que les biens des fondations soient employés conformément à leur destination.
3	Les bénéficiaires ou les créanciers de la fondation, le fondateur, les contributeurs ultérieurs de même que les anciens et les actuels membres du conseil de fondation qui ont un intérêt à contrôler que l'administration de la fondation est conforme à la loi et à l'acte de fondation peuvent déposer une plainte auprès de l'autorité de surveillance contre les actes ou les omissions des organes de la fondation.110

ZGB) nicht ohnehin geschlossen werden müsste, dass Stiftungen nicht nur der Aufsicht unterstehen sollen, sondern dies auch tun müssen, weshalb das nach der gesetzlichen Voraussetzung zuständige Gemeinwesen die Aufsicht auch zwingend zu übernehmen hätte, könnte die Ablehnung der Aufsicht den Bestand einer Stiftung nicht berühren, wenn sie nach Art. 80

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 80 - La fondation a pour objet l'affectation de biens en faveur d'un but spécial.

und Art. 81

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 81 - 1 La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.99
1	La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.99
2	L'inscription au registre du commerce s'opère à teneur de l'acte de fondation et, au besoin, suivant les instructions de l'autorité de surveillance; elle indique les noms des membres de la direction.
3	L'autorité qui procède à l'ouverture de la disposition pour cause de mort avise le préposé au registre du commerce de la constitution de la fondation.100

ZGB gültig errichtet worden ist. Sie bestünde dann eben rechtssatzmässig, wenn auch ohne Aufsicht. Verfolgte sie einen widerrechtlichen oder unsittlichen Zweck (Art. 52 Abs. 3

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 52 - 1 Les sociétés organisées corporativement, de même que les établissements ayant un but spécial et une existence propre, acquièrent la personnalité en se faisant inscrire au registre du commerce.
1	Les sociétés organisées corporativement, de même que les établissements ayant un but spécial et une existence propre, acquièrent la personnalité en se faisant inscrire au registre du commerce.
2	Sont dispensés de cette formalité les corporations et les établissements de droit public ainsi que les associations qui n'ont pas un but économique.78
3	Les sociétés et les établissements qui ont un but illicite ou contraire aux moeurs ne peuvent acquérir la personnalité.

und Art. 57 Abs. 3

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 57 - 1 Sauf disposition contraire de la loi, des statuts, des actes de fondation ou des organes compétents, la fortune des personnes morales dissoutes est dévolue à la corporation publique (Confédération, canton, commune) dont elles relevaient par leur but.
1	Sauf disposition contraire de la loi, des statuts, des actes de fondation ou des organes compétents, la fortune des personnes morales dissoutes est dévolue à la corporation publique (Confédération, canton, commune) dont elles relevaient par leur but.
2	La destination primitive des biens sera maintenue dans la mesure du possible.
3	La dévolution au profit d'une corporation publique aura lieu, nonobstant toute autre disposition, si la personne morale est dissoute parce que son but était illicite ou contraire aux moeurs.80

ZGB), müsste sie durch den Richter aufgehoben werden, wobei "jedermann, der ein Interesse hat" (Art. 89 Abs. 1

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 89 - 1 La requête ou l'action en dissolution de la fondation peut être intentée par toute personne intéressée.
1	La requête ou l'action en dissolution de la fondation peut être intentée par toute personne intéressée.
2	La dissolution est communiquée au préposé au registre du commerce afin qu'il procède à la radiation de l'inscription.

ZGB), klageberechtigt wäre (BGE 76 I 39 S. 45; vgl. BGE 112 II 1 E. b S. 6). Diesfalls wiederum eine eigentliche Klagepflicht (BGE 112 II 1 E. 5 S. 8; RIEMER, Berner Kommentar, N. 29 zu Art. 88

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 88 - 1 L'autorité fédérale ou cantonale compétente prononce la dissolution de la fondation, sur requête ou d'office lorsque:
1	L'autorité fédérale ou cantonale compétente prononce la dissolution de la fondation, sur requête ou d'office lorsque:
1	le but de la fondation ne peut plus être atteint et que la fondation ne peut être maintenue par une modification de l'acte de fondation ou
2	le but de la fondation est devenu illicite ou contraire aux moeurs.
2	La dissolution de fondations de famille et de fondations ecclésiastiques est prononcée par le tribunal.

/89

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 89 - 1 La requête ou l'action en dissolution de la fondation peut être intentée par toute personne intéressée.
1	La requête ou l'action en dissolution de la fondation peut être intentée par toute personne intéressée.
2	La dissolution est communiquée au préposé au registre du commerce afin qu'il procède à la radiation de l'inscription.

ZGB) der an sich zuständigen Aufsichtsbehörde anzunehmen, verstiesse nicht gegen Bundesrecht, so dass ein die Aufsicht ablehnender Entscheid letztlich zu nichts führen könnte.
BGE 120 II 374 S. 380

RIEMER erwähnt zwar andernorts, dass eine Stiftung, die das Vermögenserfordernis nicht erfülle, durch richterliches Urteil im Handelsregister zu löschen sei, sofern nicht schon ihre Errichtung verhindert oder ihre Eintragung im Handelsregister verweigert worden sei (Berner Kommentar, N. 24 zu Art. 80

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 80 - La fondation a pour objet l'affectation de biens en faveur d'un but spécial.

ZGB). Aus den von ihm zitierten Entscheiden lässt sich indes eine diesbezügliche Befugnis der Aufsichtsbehörden nicht ableiten. Dortselbst ist vielmehr festgehalten worden, "dass eine mit ungenügendem Vermögen ausgestattete Stiftung überhaupt nicht ins Handelsregister eingetragen werden sollte" und, wenn sie es bereits wäre, "Art. 83

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 83 - L'acte de fondation indique les organes de celle-ci et son mode d'administration.

bzw. Art. 88

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 88 - 1 L'autorité fédérale ou cantonale compétente prononce la dissolution de la fondation, sur requête ou d'office lorsque:
1	L'autorité fédérale ou cantonale compétente prononce la dissolution de la fondation, sur requête ou d'office lorsque:
1	le but de la fondation ne peut plus être atteint et que la fondation ne peut être maintenue par une modification de l'acte de fondation ou
2	le but de la fondation est devenu illicite ou contraire aux moeurs.
2	La dissolution de fondations de famille et de fondations ecclésiastiques est prononcée par le tribunal.

, Abs. 1 ZGB zur Anwendung" käme (VEB 22 1952 Nr. 26 S. 59 mit Hinweisen; unbestimmter: VEB 18 1946/1947 Nr. 41 E. 4 S. 77/78). b) Zuzugeben ist allerdings, dass die Aufsichtsbehörde an der "Errichtung" (Marginale zu Art. 80

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 80 - La fondation a pour objet l'affectation de biens en faveur d'un but spécial.

und Art. 81

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 81 - 1 La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.99
1	La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.99
2	L'inscription au registre du commerce s'opère à teneur de l'acte de fondation et, au besoin, suivant les instructions de l'autorité de surveillance; elle indique les noms des membres de la direction.
3	L'autorité qui procède à l'ouverture de la disposition pour cause de mort avise le préposé au registre du commerce de la constitution de la fondation.100

ZGB) einer Stiftung nicht völlig unbeteiligt ist, schreibt doch Art. 81 Abs. 2

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 81 - 1 La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.99
1	La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.99
2	L'inscription au registre du commerce s'opère à teneur de l'acte de fondation et, au besoin, suivant les instructions de l'autorité de surveillance; elle indique les noms des membres de la direction.
3	L'autorité qui procède à l'ouverture de la disposition pour cause de mort avise le préposé au registre du commerce de la constitution de la fondation.100

ZGB ausdrücklich vor, die Eintragung in das Handelsregister erfolge "nötigenfalls nach Anordnung der Aufsichtsbehörde". Während der bundesrätliche Entwurf noch vorgesehen hatte, die Eintragung in das Handelsregister geschehe "auf Grund des Stiftungsstatuts unter Angabe der Mitglieder der Verwaltung", fügte die Kommission ein, "nötigenfalls nach Anordnung der Aufsichtsbehörde", was in der parlamentarischen Debatte wie folgt begründet wurde: "Sie (scil. die Aufsichtsbehörde) soll die nötigen Verfügungen treffen, um eine mangelhafte Organisation zu verbessern und die Grundlage festzustellen, auf welcher die Eintragung ins Handelsregister geschehen kann. Daraus ergi(e)bt sich die Beziehung zwischen den Anträgen zu Art. 92

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 92 - Lorsqu'un des fiancés a pris de bonne foi, en vue du mariage, des dispositions occasionnant des frais ou une perte de gain, il peut exiger de l'autre une participation financière appropriée, pour autant que cela ne paraisse pas inéquitable au vu de l'ensemble des circonstances.

(heute Art. 83

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 83 - L'acte de fondation indique les organes de celle-ci et son mode d'administration.

ZGB) und zu Art. 90

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 90 - 1 Les fiançailles se forment par la promesse de mariage.
1	Les fiançailles se forment par la promesse de mariage.
2	...163
3	La loi n'accorde pas d'action pour contraindre au mariage le fiancé qui s'y refuse.

, Absatz 3 (heute Art. 81 Abs. 2

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 81 - 1 La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.99
1	La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.99
2	L'inscription au registre du commerce s'opère à teneur de l'acte de fondation et, au besoin, suivant les instructions de l'autorité de surveillance; elle indique les noms des membres de la direction.
3	L'autorité qui procède à l'ouverture de la disposition pour cause de mort avise le préposé au registre du commerce de la constitution de la fondation.100

ZGB), wo auf Art. 92 verwiesen wird" (Berichterstatter Huber im NR, Sten.Bull. 15/1905 S. 487).
Daraus folgt zwar unzweideutig eine Befugnis der Aufsichtsbehörde vor Eintragung in das Handelsregister, doch ist bei Schaffung dieser Möglichkeit ebenso eindeutig übersehen worden, dass eine Mitteilungspflicht an die Aufsichtsbehörde über die Errichtung einer Stiftung und die beabsichtigte Eintragung in das Handelsregister, die erst ein wirksames Eingreifen der Aufsichtsbehörde gestattete, nicht besteht; die Tragweite dieser Mitwirkungsmöglichkeit vor der Eintragung in das Handelsregister ist daher von vornherein auf Fälle beschränkt gewesen, in denen die Aufsichtsbehörde irgendwie von einer Stiftungserrichtung Kenntnis erhalten hat, ihr diese im erwähnten Sinne freiwillig unterbreitet oder aufgrund kantonaler Vorschrift von der Urkundsperson oder der
BGE 120 II 374 S. 381

Testamentseröffnungsbehörde von Amtes wegen angezeigt worden ist (vgl. RIEMER, Berner Kommentar, N. 83 zu Art. 81

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 81 - 1 La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.99
1	La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.99
2	L'inscription au registre du commerce s'opère à teneur de l'acte de fondation et, au besoin, suivant les instructions de l'autorité de surveillance; elle indique les noms des membres de la direction.
3	L'autorité qui procède à l'ouverture de la disposition pour cause de mort avise le préposé au registre du commerce de la constitution de la fondation.100

ZGB). Dass die Befugnis nach Art. 81 Abs. 2

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 81 - 1 La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.99
1	La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.99
2	L'inscription au registre du commerce s'opère à teneur de l'acte de fondation et, au besoin, suivant les instructions de l'autorité de surveillance; elle indique les noms des membres de la direction.
3	L'autorité qui procède à l'ouverture de la disposition pour cause de mort avise le préposé au registre du commerce de la constitution de la fondation.100

ZGB von allem Anfang an weitgehend toter Buchstabe geblieben ist, kann auch aus den Arbeiten zum Entwurf der Verordnung über das Handelsregister vom 8. Februar 1937 geschlossen werden. Die Mitteilungspflicht des Handelsregisterführers nach erfolgter Eintragung der Stiftung an die Aufsichtsbehörde (Art. 103 Abs. 1

SR 221.411 Ordonnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce (ORC) ORC Art. 103 Acte constitutif - L'acte constitutif en la forme authentique doit contenir les indications suivantes:
a	les indications personnelles relatives aux fondateurs et à leurs représentants;
b	la déclaration des fondateurs en vertu de laquelle ils fondent une société d'investissement à capital variable;
c	la constatation des fondateurs que le texte des statuts a été arrêté;
d	la nomination des membres du conseil d'administration et les indications personnelles les concernant;
e	le fait que la société d'audit a été nommée et les indications personnelles la concernant;
f	la mention de chacune des pièces justificatives et l'attestation de l'officier public qu'elles lui ont été soumises ainsi qu'aux fondateurs;
g	la signature des fondateurs.

HRegV; vgl. E. 4a hiervor) ist deshalb neu zur Einführung vorgeschlagen worden, weil die Stiftungsaufsicht bisher vielerorts ungenügend gewesen sei, und es Stiftungen gegeben habe, die nicht beaufsichtigt worden seien (S. 67). Freilich kann auch in diesem Bereiche nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, das ZGB beantworte sämtliche sich im Stiftungsrecht stellenden Fragen abschliessend. Gesetzeslücken müssen ausgefüllt werden oder sind bereits ausgefüllt worden (dazu namentlich SCHÖNENBERGER, Abänderung von Stiftungssatzungen nach schweizerischem Recht, ZSR NF 66/1947 S. 59 f. mit Beispielen; vgl. aus der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtes beispielsweise: BGE 108 II 352 E. 5a S. 358 über die Anlage des Stiftungsvermögens; BGE 105 II 321 E. d S. 325 hinsichtlich der Aufsichtszuständigkeit für jene Stiftungen, die sich ihrer Bestimmung nach auf mehrere Gemeinden erstrecken; BGE 103 Ib 161 E. 2 S. 164 betreffend unwesentliche Änderungen der Stiftungssatzungen). Ein wichtiges Mittel bei der Beantwortung offener Fragen stellt die Anwendung des Grundsatzes der Stiftungsfreiheit dar (RIEMER, Berner Kommentar, N. 1 des Syst. Teils vor Art. 80

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 80 - La fondation a pour objet l'affectation de biens en faveur d'un but spécial.

-89bis

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 80 - La fondation a pour objet l'affectation de biens en faveur d'un but spécial.

ZGB), und unter diesem Blickwinkel ist die Frage, ob eine solche Mitteilungspflicht an die mutmassliche Aufsichtsbehörde bestehen müsse, damit diese Anordnungen im Sinne von Art. 81 Abs. 2

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 81 - 1 La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.99
1	La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.99
2	L'inscription au registre du commerce s'opère à teneur de l'acte de fondation et, au besoin, suivant les instructions de l'autorité de surveillance; elle indique les noms des membres de la direction.
3	L'autorité qui procède à l'ouverture de la disposition pour cause de mort avise le préposé au registre du commerce de la constitution de la fondation.100

ZGB treffen und damit letztlich über die Zulässigkeit der Stiftung wie auch über deren handelsregisterrechtliche Eintragungsfähigkeit vorweg befinden könne, von vornherein klar und ohne Weiterungen zu verneinen. Solches liefe nämlich im Ergebnis darauf hinaus, dass juristischen Personen die Rechtspersönlichkeit durch hoheitlichen Akt verliehen würde, dass mithin eine gewöhnliche Stiftung mangels behördlicher Genehmigung rechtsgültig nicht errichtet werden könnte. Das sog. Konzessionssystem aber hat der Gesetzgeber ausdrücklich verworfen, obschon es insbesondere in den welschen Kantonen verbreitet gewesen ist und schon damals - vergleichsweise - in Deutschland gegolten hat (RIEMER, Berner Kommentar, N. 5 ff. zu Art. 52

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 52 - 1 Les sociétés organisées corporativement, de même que les établissements ayant un but spécial et une existence propre, acquièrent la personnalité en se faisant inscrire au registre du commerce.
1	Les sociétés organisées corporativement, de même que les établissements ayant un but spécial et une existence propre, acquièrent la personnalité en se faisant inscrire au registre du commerce.
2	Sont dispensés de cette formalité les corporations et les établissements de droit public ainsi que les associations qui n'ont pas un but économique.78
3	Les sociétés et les établissements qui ont un but illicite ou contraire aux moeurs ne peuvent acquérir la personnalité.

ZGB mit Literaturhinweisen und N. 99 zu Art. 81

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 81 - 1 La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.99
1	La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.99
2	L'inscription au registre du commerce s'opère à teneur de l'acte de fondation et, au besoin, suivant les instructions de l'autorité de surveillance; elle indique les noms des membres de la direction.
3	L'autorité qui procède à l'ouverture de la disposition pour cause de mort avise le préposé au registre du commerce de la constitution de la fondation.100

ZGB; PEDRAZZINI/OBERHOLZER, a.a.O.,
BGE 120 II 374 S. 382

S. 207; für das Stiftungsrecht nebst den zur Errichtungsfreiheit zitierten Literaturstellen etwa: EBERLE, Die Behandlung der Stiftungen im schweizerischen Recht, Diss. Bern 1929, S. 39; HINDERMANN, Der Stiftungszweck, ZSR NF 47/1928, S. 227; SCHWEIZER, Die Beaufsichtigung der Stiftungen nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1927, S. 1 und S. 11; FLÜCKIGER, MBVR 24/1922 S. 258; MARTIN, SJ 37/1915 S. 514; LAMPERT, Die kirchlichen Stiftungen, Anstalten u. Korporationen, Zürich 1912, S. 139; HÜRLIMANN, Die Stiftungen. Ihre Behandlung im zukünftigen schweizerischen Zivilgesetzbuch, Diss. Leipzig 1907, S. 33 ff.).
Abgesehen davon umfasst die auf Art. 81 Abs. 2

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 81 - 1 La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.99
1	La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.99
2	L'inscription au registre du commerce s'opère à teneur de l'acte de fondation et, au besoin, suivant les instructions de l'autorité de surveillance; elle indique les noms des membres de la direction.
3	L'autorité qui procède à l'ouverture de la disposition pour cause de mort avise le préposé au registre du commerce de la constitution de la fondation.100

ZGB gestützte Mitwirkungsmöglichkeit der Aufsichtsbehörde nur jene Befugnisse, die ihr nach Art. 83 Abs. 2

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 83 - L'acte de fondation indique les organes de celle-ci et son mode d'administration.

ZGB - und wohl auch Abs. 3, der auf den vorgehenden Absatz verweist - zustehen sollen (eindeutig das zitierte Votum des Berichterstatters; vgl. RIEMER, Berner Kommentar, N. 92 zu Art. 81

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 81 - 1 La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.99
1	La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.99
2	L'inscription au registre du commerce s'opère à teneur de l'acte de fondation et, au besoin, suivant les instructions de l'autorité de surveillance; elle indique les noms des membres de la direction.
3	L'autorité qui procède à l'ouverture de la disposition pour cause de mort avise le préposé au registre du commerce de la constitution de la fondation.100

ZGB). Die Aufsichtsbehörde hat bezüglich der ungenügenden Organisation die nötigen Verfügungen zu treffen (Abs. 2) und, wenn dies zweckdienlich nicht geschehen kann, das Vermögen, sofern der Stifter keinen Widerspruch erhebt oder nicht eine Bestimmung der Stiftungsurkunde ausdrücklich entgegensteht, einer andern Stiftung mit möglichst gleichartigem Zwecke zuzuwenden (Abs. 3). Mögen diese Befugnisse auch über das bloss Korrigierende oder Ergänzende (Abs. 2) und das lediglich Organisatorische (Abs. 3) hinausgehen (im einzelnen: RIEMER, Berner Kommentar, N. 43 und N. 53 ff. zu Art. 83

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 83 - L'acte de fondation indique les organes de celle-ci et son mode d'administration.

ZGB), so betreffen sie nach dem klaren Sinn der Bestimmung doch stets die Funktionstüchtigkeit der Stiftung und die Verwendung des Vermögens entsprechend dem Stifterwillen, keinesfalls aber die Verhinderung einer in Errichtung befindlichen Stiftung. Ob Art. 83 Abs. 2

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 83 - L'acte de fondation indique les organes de celle-ci et son mode d'administration.

und 3

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 83 - L'acte de fondation indique les organes de celle-ci et son mode d'administration.

ZGB ganz allgemein nur vor der Eintragung direkt und danach nur noch analog anwendbar sein soll (so RIEMER, Berner Kommentar, N. 123 zu Art. 81

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 81 - 1 La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.99
1	La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.99
2	L'inscription au registre du commerce s'opère à teneur de l'acte de fondation et, au besoin, suivant les instructions de l'autorité de surveillance; elle indique les noms des membres de la direction.
3	L'autorité qui procède à l'ouverture de la disposition pour cause de mort avise le préposé au registre du commerce de la constitution de la fondation.100

ZGB sowie N. 40/41 und N. 50 zu Art. 83

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 83 - L'acte de fondation indique les organes de celle-ci et son mode d'administration.

ZGB), oder ob aufgrund der Stellung im Gesetz - "A. Errichtung" (Art. 80

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 80 - La fondation a pour objet l'affectation de biens en faveur d'un but spécial.

-82

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 82 - La fondation peut être attaquée, comme une donation, par les héritiers ou par les créanciers du fondateur.

ZGB) und "B. Organisation" (Art. 83

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 83 - L'acte de fondation indique les organes de celle-ci et son mode d'administration.

ZGB) - Art. 83 Abs. 2

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 83 - L'acte de fondation indique les organes de celle-ci et son mode d'administration.

und 3

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 83 - L'acte de fondation indique les organes de celle-ci et son mode d'administration.

ZGB vor - in Verbindung mit Art. 81 Abs. 2

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 81 - 1 La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.99
1	La fondation est constituée par acte authentique ou par disposition pour cause de mort.99
2	L'inscription au registre du commerce s'opère à teneur de l'acte de fondation et, au besoin, suivant les instructions de l'autorité de surveillance; elle indique les noms des membres de la direction.
3	L'autorité qui procède à l'ouverture de la disposition pour cause de mort avise le préposé au registre du commerce de la constitution de la fondation.100

ZGB - und nach der Eintragung einer Stiftung im Handelsregister unmittelbar Anwendung findet, kann letztlich offenbleiben. Festzuhalten ist, dass über Art. 83 Abs. 2

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 83 - L'acte de fondation indique les organes de celle-ci et son mode d'administration.

und 3

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 83 - L'acte de fondation indique les organes de celle-ci et son mode d'administration.

ZGB die "Stiftungsurkunde" (Art. 83 Abs. 1

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 83 - L'acte de fondation indique les organes de celle-ci et son mode d'administration.

ZGB) und damit Errichtungsmängel im weitesten Sinne korrigiert werden können (RIEMER, Berner Kommentar, N. 2, N. 36-39 und N. 49 zu Art. 83

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 83 - L'acte de fondation indique les organes de celle-ci et son mode d'administration.

ZGB).
BGE 120 II 374 S. 383

Dadurch unterscheiden sich diese Befugnisse von der ordentlichen Aufsicht (Art. 84 Abs. 2

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 84 - 1 Les fondations sont placées sous la surveillance de la corporation publique (Confédération, canton, commune) dont elles relèvent par leur but.
1	Les fondations sont placées sous la surveillance de la corporation publique (Confédération, canton, commune) dont elles relèvent par leur but.
1bis	Les cantons peuvent soumettre les fondations dont la surveillance relève des communes au contrôle de l'autorité cantonale de surveillance.109
2	L'autorité de surveillance pourvoit à ce que les biens des fondations soient employés conformément à leur destination.
3	Les bénéficiaires ou les créanciers de la fondation, le fondateur, les contributeurs ultérieurs de même que les anciens et les actuels membres du conseil de fondation qui ont un intérêt à contrôler que l'administration de la fondation est conforme à la loi et à l'acte de fondation peuvent déposer une plainte auprès de l'autorité de surveillance contre les actes ou les omissions des organes de la fondation.110

ZGB), die sich auf eine bereits funktionstüchtige, tätige Stiftung bezieht, wie auch von den Möglichkeiten der zuständigen Behörden nach Art. 85

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 85 - L'autorité fédérale ou cantonale compétente peut, sur la proposition de l'autorité de surveillance et après avoir entendu l'organe suprême de la fondation, modifier l'organisation de celle-ci, lorsque cette mesure est absolument nécessaire pour conserver les biens ou pour maintenir le but de la fondation.

, Art. 86

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 86 - 1 L'autorité fédérale ou cantonale compétente peut, sur requête de l'autorité de surveillance ou de l'organe suprême de la fondation, modifier le but de celle-ci, lorsque le caractère ou la portée du but primitif a varié au point que la fondation ne répond manifestement plus aux intentions du fondateur.117
1	L'autorité fédérale ou cantonale compétente peut, sur requête de l'autorité de surveillance ou de l'organe suprême de la fondation, modifier le but de celle-ci, lorsque le caractère ou la portée du but primitif a varié au point que la fondation ne répond manifestement plus aux intentions du fondateur.117
2	Peuvent être supprimées ou modifiées de la même manière et dans les mêmes circonstances les charges et conditions qui compromettent le but du fondateur.

und Art. 88 Abs. 1

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 88 - 1 L'autorité fédérale ou cantonale compétente prononce la dissolution de la fondation, sur requête ou d'office lorsque:
1	L'autorité fédérale ou cantonale compétente prononce la dissolution de la fondation, sur requête ou d'office lorsque:
1	le but de la fondation ne peut plus être atteint et que la fondation ne peut être maintenue par une modification de l'acte de fondation ou
2	le but de la fondation est devenu illicite ou contraire aux moeurs.
2	La dissolution de fondations de famille et de fondations ecclésiastiques est prononcée par le tribunal.

ZGB, die allesamt später, zufolge Veränderung der Verhältnisse entstandene Mängel betreffen; dass insbesondere ein Vorgehen gemäss Art. 83 Abs. 2

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 83 - L'acte de fondation indique les organes de celle-ci et son mode d'administration.

und 3

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 83 - L'acte de fondation indique les organes de celle-ci et son mode d'administration.

ZGB einen zulässigen Stiftungszweck voraussetzt, ergibt sich schon aus Art. 52 Abs. 3

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 52 - 1 Les sociétés organisées corporativement, de même que les établissements ayant un but spécial et une existence propre, acquièrent la personnalité en se faisant inscrire au registre du commerce.
1	Les sociétés organisées corporativement, de même que les établissements ayant un but spécial et une existence propre, acquièrent la personnalité en se faisant inscrire au registre du commerce.
2	Sont dispensés de cette formalité les corporations et les établissements de droit public ainsi que les associations qui n'ont pas un but économique.78
3	Les sociétés et les établissements qui ont un but illicite ou contraire aux moeurs ne peuvent acquérir la personnalité.

ZGB, wonach auch eine Stiftung mit von Anfang an unsittlichem oder widerrechtlichem Zweck das Recht der Persönlichkeit nicht erlangen kann, was gleichwie der nachträglich widerrechtlich oder unsittlich gewordene Stiftungszweck (Art. 88 Abs. 2

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 88 - 1 L'autorité fédérale ou cantonale compétente prononce la dissolution de la fondation, sur requête ou d'office lorsque:
1	L'autorité fédérale ou cantonale compétente prononce la dissolution de la fondation, sur requête ou d'office lorsque:
1	le but de la fondation ne peut plus être atteint et que la fondation ne peut être maintenue par une modification de l'acte de fondation ou
2	le but de la fondation est devenu illicite ou contraire aux moeurs.
2	La dissolution de fondations de famille et de fondations ecclésiastiques est prononcée par le tribunal.

ZGB) vom Richter festzustellen ist (zum Ganzen: RIEMER, Berner Kommentar, N. 40-42 und N. 50-52 zu Art. 83

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 83 - L'acte de fondation indique les organes de celle-ci et son mode d'administration.

ZGB). Einflussmöglichkeiten des Gemeinwesens und freie Stiftungserrichtung sind zusammengefasst ins richtige Verhältnis zu setzen: erstere dürfen letztere nicht beeinträchtigen. Sie gehorchen insoweit dem allgemeinen Grundsatz, dass zu versuchen ist, die Stiftung gemäss dem Stifterwillen zu erhalten (vgl. MATTI, SAG 65/1970 S. 928; SCHÖNENBERGER, ZSR NF 66/1947 S. 45). Dies entspricht im übrigen auch der - zumindest früheren - Praxis der Bundesbehörden (VEB 24 1954 Nr. 39 S. 122). c) Da die Beschwerdeführerin ihm die Stiftungsgrundlagen anscheinend freiwillig unterbreitet hat, kann das EDI sachdienliche Empfehlungen abgeben und Verbesserungsvorschläge unterbreiten. Für den Fall einer allfälligen Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister können aber auch Verfügungen im Sinne von Art. 83

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 83 - L'acte de fondation indique les organes de celle-ci et son mode d'administration.

ZGB - wie sie das EDI bereits angekündigt und heute beantragt hat - getroffen werden, die wiederum der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegen (vgl. RIEMER, Berner Kommentar, N. 47 und N. 58 zu Art. 83

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 83 - L'acte de fondation indique les organes de celle-ci et son mode d'administration.

ZGB). Solche Verfügungen wären im übrigen gleicherweise noch nach erfolgter Eintragung in das Handelsregister möglich (Art. 102 Abs. 2

SR 221.411 Ordonnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce (ORC) ORC Art. 102 Réquisition et pièces justificatives - 1 La réquisition d'inscription au registre du commerce de la fondation d'une société d'investissement à capital variable est accompagnée des pièces justificatives suivantes:
1	La réquisition d'inscription au registre du commerce de la fondation d'une société d'investissement à capital variable est accompagnée des pièces justificatives suivantes:
a	l'acte constitutif en la forme authentique;
b	les statuts;
c	une preuve que les membres du conseil d'administration ont accepté leur nomination;
d	une preuve que la société d'audit prévue par la loi a accepté sa nomination;
e	le procès-verbal de la séance constitutive du conseil d'administration mentionnant la nomination du président et l'attribution des pouvoirs de représentation;
f	dans le cas prévu à l'art. 117, al. 3, la déclaration du domiciliataire en vertu de laquelle il octroie un domicile à la société au lieu de son siège;
g	...
2	Les indications qui sont déjà contenues dans l'acte constitutif ne doivent pas faire l'objet d'une pièce justificative supplémentaire.

Satz 2 HRegV). - Kommt das EDI hingegen zum Schluss, dass der von der Beschwerdeführerin genannte Zweck unzulässig sei, kann es diese seine Auffassung im Sinne einer Meinungsäusserung der Beschwerdeführerin mitteilen. Unter den gezeigten Umständen wird gegebenenfalls der ordentliche Zivilrichter anzurufen sein. - Andere Möglichkeiten bestehen im Errichtungsstadium nicht, namentlich letzternfalls kann die Zuständigkeit des Zivilrichters nicht umgangen werden.