BGE-106-IV-20 - 1980-03-18 - BGE - Strafrecht und Strafvollzug - Art. 140 Ziff. 2 StGB. Trifft die im Gesetz umschriebene Tätereigenschaft auf die juristische Person zu, so ist es bei Schweigen

Urteilskopf

106 IV 20

7. Urteil des Kassationshofes vom 18. März 1980 i.S. K. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt (Nichtigkeitsbeschwerde)
Regeste (de):

Art. 140 Ziff. 2 StGB.

Trifft die im Gesetz umschriebene Tätereigenschaft auf die juristische Person zu, so ist es bei Schweigen des Gesetzes eine Frage der Auslegung des betreffenden gesetzlichen Tatbestandes, ob diese Eigenschaft auch die natürliche Person kennzeichnet, welche die Handlung als Organ (im strafrechtlichen Sinn) der juristischen Person begangen hat. Für Art. 140 Ziff. 2 StGB trifft dies zu.

Regeste (fr):

Art. 140 ch. 2 CP.

Lorsqu'une personne morale remplit les conditions personnelles définies par la loi, c'est l'interprétation du texte légal - s'il ne tranche pas expressément la question - qui permet de dire si ces conditions personnelles qualifient aussi la personne physique qui a agi en qualité d'organe - au sens pénal du terme - de la personne morale. Tel est le cas des conditions personnelles définies par l'art. 140 ch. 2 CP.

Regesto (it):

Art. 140 n. 2 CP.

Laddove una persona giuridica adempia le condizioni personali definite dalla legge, la questione se esse qualifichino anche la persona fisica che ha agito come suo organo (ai sensi del diritto penale) va risolta, se la legge è silente al proposito, in base all'interpretazione della fattispecie legale determinante. Questione risolta affermativamente con riferimento alle condizioni personali definite dall'art. 140 n. 2 CP.

Sachverhalt ab Seite 20

BGE 106 IV 20 S. 20

A.- Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt hat am 27. September 1979 den Entscheid des Strafgerichts Basel-Stadt vom 7. April 1978 im wesentlichen bestätigt, durch den K. wegen wiederholter qualifizierter Veruntreuung und anderer Delikte zu drei Jahren Zuchthaus verurteilt wurde.
B.- Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt K., das Urteil des Appellationsgerichtes sei insoweit aufzuheben, als es den Beschwerdeführer wegen qualifizierter Veruntreuung verurteilt hat.
BGE 106 IV 20 S. 21

Appellationsgericht und Staatsanwaltschaft beantragen Abweisung der Beschwerde.
C.- Eine von K. gegen das Urteil des Appellationsgerichts eingereichte staatsrechtliche Beschwerde wies der Kassationshof des Bundesgerichts am 17. März 1980 ab, soweit er darauf eintrat.
Erwägungen

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. a) Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung eidgenössisches Recht verletze; die Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist indessen mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend zu machen (Art. 269 BStP). Das verkennt der Beschwerdeführer, wenn er in seiner Nichtigkeitsbeschwerde geltend macht, die Vorinstanz habe mit der Bejahung seiner persönlichen Bereicherung den Grundsatz "in dubio pro reo" verletzt. Diese Maxime ist kein selbständiger Satz des Bundesrechts; sie geht nicht weiter als das aus Art. 4 BV abgeleitete Verbot der willkürlichen Beweiswürdigung, dessen Missachtung mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werde kann (BGE 100 IV 269 E. 1, BGE 96 I 144). Der Beschwerdeführer hat dies übrigens getan, seine Rüge wurde aber im Urteil des Bundesgerichts vom 17. März 1980 als unbegründet abgewiesen. Soweit K. in der Nichtigkeitsbeschwerde erneut behauptet, die Vorinstanz habe mit der Annahme der persönlichen Bereicherung den erwähnten Grundsatz missachtet, ist darauf nicht einzutreten. b) Abgesehen davon ist das Fehlen einer tatsächlichen persönlichen Bereicherung entgegen der in der Nichtigkeitsbeschwerde vertretenen Auffassung offensichtlich kein Strafmilderungsgrund im Sinne von Art. 64 /65 StGB.
2. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, den Tatbestand der Veruntreuung gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB in subjektiver und objektiver Beziehung erfüllt zu haben. Er macht aber geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht das Vorliegen von Qualifikationsmerkmalen im Sinne von Art. 140 Ziff. 2 StGB bejaht. a) Qualifiziert ist die Veruntreuung nach Art. 140 Ziff. 2 StGB unter anderem, wenn der Angeklagte die Tat "als ... berufsmässiger Vermögensverwalter oder bei Ausübung eines
BGE 106 IV 20 S. 22

Berufs, Gewerbes oder Handelsgeschäftes, zu der er durch eine Behörde ermächtigt ist, begeht ...". Die Vorinstanz hat beides bejaht. Der Beschwerdeführer wendet dagegen sinngemäss ein, die Übertragung der qualifizierenden Eigenschaften der Bank auf den Beschwerdeführer verletze den Grundsatz "keine Strafe ohne Gesetz" (Art. 1 StGB), wie schon aus Art. 172 StGB hervorgehe. Zwar sei er faktisch und rechtlich in Basel Filialleiter gewesen; trotzdem sei er von der Zentrale in New York abhängig gewesen und es habe ihm daher als Bankangestellten und Kundenberater die Selbständigkeit eines Vermögensverwalters gefehlt (BGE 69 IV 164 f.). Die behördliche Ermächtigung schliesslich sei nicht ihm, sondern der Bank erteilt worden. b) Werden strafbare Handlungen im Geschäftsbetrieb von juristischen Personen begangen, so sind hierfür die natürlichen Personen strafbar, welche sie verübt haben. Selbst dort, wo die juristische Person haftet (angelsächsisches Strafrecht; Zivilrecht), haftet sie grundsätzlich nur neben der fehlbaren natürlichen Person. Art. 172 und 326 StGB, Art. 6 VStrR und zahlreiche Vorschriften des Nebenstrafrechtes sind somit Ausdruck einer allgemeinen Regel und lassen daher keinen Umkehrschluss zu (BGE 105 IV 175 E. 3). Trifft die im Gesetz umschriebene Tätereigenschaft auf die juristische Person zu, so ist es bei Schweigen des Gesetzes eine Frage der Auslegung des betreffenden Tatbestandes, ob diese Eigenschaft auch die natürliche Person kennzeichnet, welche die Handlung als Organ (im strafrechtlichen Sinn) der juristischen Person begangen hat (BGE 100 IV 41 f. mit Hinweisen auf BGE 78 IV 39, SCHULTZ u. SCHWANDER). Dabei ist zu beachten, dass die juristische Person gar nicht anders als durch natürliche Personen handeln kann. Der Kunde der Bank seinerseits übergibt sein Vermögen nicht einer abstrakten Fiktion, sondern fachkundigen Leuten, die von andern Leuten in der Bank ausgewählt werden und die namens der Bank das Vermögen Zur getreuen und berufsmässigen Verwaltung entgegennehmen. Wer als Angestellter einer Bank für die Verwaltung von Kundenvermögen (mit) verantwortlich ist, ist daher - entgegen BGE 69 IV 164 f. - berufsmässiger Vermögensverwalter im Sinne von Art. 140 Ziff. 2 StGB. Wer innerhalb einer Bank
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eine Tätigkeit verrichtet, derentwegen die Bank der behördlichen Bewilligung bedarf, übt einen durch die Behörde ermächtigten Beruf im Sinne dieser Bestimmung aus (vgl. BGE 103 IV 18). Dies folgt aus der teleologischen Auslegung des Gesetzes. Ob die Bank als juristische Person konstituiert ist oder nicht, kann für die Umschreibung des Täterkreises von Art. 140 StGB keine Rolle spielen. Soweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang geltend macht, die Kunden hätten ihr Vermögen nicht ihm, sondern der Bank anvertraut, stellt er sich in Widerspruch zu seinem Antrag, wonach er wegen Veruntreuung gemäss Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zu verurteilen sei; hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals des Anvertrautseins besteht zwischen Ziff. 2 und Ziff. 1 von Art. 140 StGB kein Unterschied. c) Indem der Beschwerdeführer ausdrücklich anerkennt, den Grundtatbestand von Art. 140 StGB erfüllt zu haben, anerkennt er zu Recht, dass ihm in der Bank die Stellung eines Organs zukam. Der strafrechtliche Organbegriff ist weiter als der zivil- und handelsrechtliche; er schliesst alle Personen ein, welche im Rahmen der Tätigkeit der Gesellschaft eine selbständige Entscheidungsbefugnis haben (BGE 100 IV 42 E. 2c). Das trifft auch zu, wenn sie diese mit anderen teilen (kollektive Zeichnungsberechtigung, Kollegialorgane). Sie wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass ein Organ der Aufsicht oder Kontrolle höherer Organe unterstellt ist, sofern ihm ein genügender Bereich eigener Entscheidung eingeräumt ist. K. hatte seit ca. 1966 in der Firma A. die Verantwortung für die Anlageberatung und Kundenbetreuung im Wertschriftensektor inne. In dieser Eigenschaft warb er hauptsächlich im Ausland eine grosse Anzahl von Kunden an. In der Folge betreute er eine Anzahl dieser Nummernkontoinhaber als "Customerman" auch selbst. Im Mai 1970 übernahm er zudem die Gesamtleitung der A. Filiale in Basel. Als Kundenbetreuer konnte er über die Konti der ihm anvertrauten Kunden verfügen, ohne dass er dazu die Bewilligung eines übergeordneten Organs der Bank einholen musste; zudem konnte er der Buchhaltung der Bank direkt entsprechende Anweisungen erteilen. Damit kam dem Beschwerdeführer offensichtlich die Stellung eines Organs im strafrechtlichen Sinne zu.
3. Die angebliche Verletzung von Art. 68 StGB schliesslich begründet K. mit keinem Wort, weshalb auf die Beschwerde
BGE 106 IV 20 S. 24

insoweit nicht einzutreten ist (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP).
Dispositiv

Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 140 - 1. Wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Androhung gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder nachdem er den Betroffenen zum Widerstand unfähig gemacht hat, einen Diebstahl begeht, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.200
¹	Wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Androhung gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder nachdem er den Betroffenen zum Widerstand unfähig gemacht hat, einen Diebstahl begeht, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.200
²	Der Räuber wird mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr201 bestraft, wenn er zum Zweck des Raubes eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich führt.
³	Der Räuber wird mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren bestraft,
⁴	Die Strafe ist Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren, wenn der Täter das Opfer in Lebensgefahr bringt, ihm eine schwere Körperverletzung zufügt oder es grausam behandelt.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 140 - 1. Wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Androhung gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder nachdem er den Betroffenen zum Widerstand unfähig gemacht hat, einen Diebstahl begeht, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.200
¹	Wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Androhung gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder nachdem er den Betroffenen zum Widerstand unfähig gemacht hat, einen Diebstahl begeht, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.200
²	Der Räuber wird mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr201 bestraft, wenn er zum Zweck des Raubes eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich führt.
³	Der Räuber wird mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren bestraft,
⁴	Die Strafe ist Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren, wenn der Täter das Opfer in Lebensgefahr bringt, ihm eine schwere Körperverletzung zufügt oder es grausam behandelt.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 140 - 1. Wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Androhung gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder nachdem er den Betroffenen zum Widerstand unfähig gemacht hat, einen Diebstahl begeht, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.200
¹	Wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Androhung gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder nachdem er den Betroffenen zum Widerstand unfähig gemacht hat, einen Diebstahl begeht, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.200
²	Der Räuber wird mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr201 bestraft, wenn er zum Zweck des Raubes eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich führt.
³	Der Räuber wird mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren bestraft,
⁴	Die Strafe ist Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren, wenn der Täter das Opfer in Lebensgefahr bringt, ihm eine schwere Körperverletzung zufügt oder es grausam behandelt.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 64 - 1 Das Gericht ordnet die Verwahrung an, wenn der Täter einen Mord, eine vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, eine Vergewaltigung, einen Raub, eine Geiselnahme, eine Brandstiftung, eine Gefährdung des Lebens oder eine andere mit einer Höchststrafe von fünf oder mehr Jahren bedrohte Tat begangen hat, durch die er die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer andern Person schwer beeinträchtigt hat oder beeinträchtigen wollte, und wenn:59
¹	Das Gericht ordnet die Verwahrung an, wenn der Täter einen Mord, eine vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, eine Vergewaltigung, einen Raub, eine Geiselnahme, eine Brandstiftung, eine Gefährdung des Lebens oder eine andere mit einer Höchststrafe von fünf oder mehr Jahren bedrohte Tat begangen hat, durch die er die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer andern Person schwer beeinträchtigt hat oder beeinträchtigen wollte, und wenn:59
^a	auf Grund der Persönlichkeitsmerkmale des Täters, der Tatumstände und seiner gesamten Lebensumstände ernsthaft zu erwarten ist, dass er weitere Taten dieser Art begeht; oder
^b	auf Grund einer anhaltenden oder langdauernden psychischen Störung von erheblicher Schwere, mit der die Tat in Zusammenhang stand, ernsthaft zu erwarten ist, dass der Täter weitere Taten dieser Art begeht und die Anordnung einer Massnahme nach Artikel 59 keinen Erfolg verspricht.
^1bis	Das Gericht ordnet die lebenslängliche Verwahrung an, wenn der Täter einen Mord, eine vorsätzliche Tötung, eine schwere Körperverletzung, einen Raub, eine Vergewaltigung, eine sexuelle Nötigung, eine Freiheitsberaubung oder Entführung, eine Geiselnahme, ein Verschwindenlassen, Menschenhandel, Völkermord, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder ein Kriegsverbrechen (Zwölfter Titelter) begangen hat und wenn die folgenden Voraussetzungen erfüllt sind:60
^a	Der Täter hat mit dem Verbrechen die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer anderen Person besonders schwer beeinträchtigt oder beeinträchtigen wollen.
^b	Beim Täter besteht eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit, dass er erneut eines dieser Verbrechen begeht.
^c	Der Täter wird als dauerhaft nicht therapierbar eingestuft, weil die Behandlung langfristig keinen Erfolg verspricht.61
²	Der Vollzug der Freiheitsstrafe geht der Verwahrung voraus. Die Bestimmungen über die bedingte Entlassung aus der Freiheitsstrafe (Art. 86-88) sind nicht anwendbar.62
³	Ist schon während des Vollzugs der Freiheitsstrafe zu erwarten, dass der Täter sich in Freiheit bewährt, so verfügt das Gericht die bedingte Entlassung aus der Freiheitsstrafe frühestens auf den Zeitpunkt hin, an welchem der Täter zwei Drittel der Freiheitsstrafe oder 15 Jahre der lebenslänglichen Freiheitsstrafe verbüsst hat. Zuständig ist das Gericht, das die Verwahrung angeordnet hat. Im Übrigen ist Artikel 64a anwendbar.63
⁴	Die Verwahrung wird in einer Massnahmevollzugseinrichtung oder in einer Strafanstalt nach Artikel 76 Absatz 2 vollzogen. Die öffentliche Sicherheit ist zu gewährleisten. Der Täter wird psychiatrisch betreut, wenn dies notwendig ist.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 65 - 1 Sind bei einem Verurteilten vor oder während des Vollzuges einer Freiheitsstrafe oder einer Verwahrung nach Artikel 64 Absatz 1 die Voraussetzungen einer stationären therapeutischen Massnahme gegeben, so kann das Gericht diese Massnahme nachträglich anordnen.67 Zuständig ist das Gericht, das die Strafe ausgesprochen oder die Verwahrung angeordnet hat. Der Vollzug einer Reststrafe wird aufgeschoben.
¹	Sind bei einem Verurteilten vor oder während des Vollzuges einer Freiheitsstrafe oder einer Verwahrung nach Artikel 64 Absatz 1 die Voraussetzungen einer stationären therapeutischen Massnahme gegeben, so kann das Gericht diese Massnahme nachträglich anordnen.67 Zuständig ist das Gericht, das die Strafe ausgesprochen oder die Verwahrung angeordnet hat. Der Vollzug einer Reststrafe wird aufgeschoben.
²	Ergibt sich bei einem Verurteilten während des Vollzuges der Freiheitsstrafe aufgrund neuer Tatsachen oder Beweismittel, dass die Voraussetzungen der Verwahrung gegeben sind und im Zeitpunkt der Verurteilung bereits bestanden haben, ohne dass das Gericht davon Kenntnis haben konnte, so kann das Gericht die Verwahrung nachträglich anordnen. Zuständigkeit und Verfahren bestimmen sich nach den Regeln, die für die Revision (Art. 410-415 der Strafprozessordnung68) gelten.69 70

SR 313.0 Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR) VStrR Art. 6 - 1 Wird eine Widerhandlung beim Besorgen der Angelegenheiten einer juristischen Person, Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft, Einzelfirma oder Personengesamtheit ohne Rechtspersönlichkeit oder sonst in Ausübung geschäftlicher oder dienstlicher Verrichtungen für einen andern begangen, so sind die Strafbestimmungen auf diejenigen natürlichen Personen anwendbar, welche die Tat verübt haben.
¹	Wird eine Widerhandlung beim Besorgen der Angelegenheiten einer juristischen Person, Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft, Einzelfirma oder Personengesamtheit ohne Rechtspersönlichkeit oder sonst in Ausübung geschäftlicher oder dienstlicher Verrichtungen für einen andern begangen, so sind die Strafbestimmungen auf diejenigen natürlichen Personen anwendbar, welche die Tat verübt haben.
²	Der Geschäftsherr, Arbeitgeber, Auftraggeber oder Vertretene, der es vorsätzlich oder fahrlässig in Verletzung einer Rechtspflicht unterlässt, eine Widerhandlung des Untergebenen, Beauftragten oder Vertreters abzuwenden oder in ihren Wirkungen aufzuheben, untersteht den Strafbestimmungen, die für den entsprechend handelnden Täter gelten.
³	Ist der Geschäftsherr, Arbeitgeber, Auftraggeber oder Vertretene eine juristische Person, Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft, Einzelfirma oder Personengesamtheit ohne Rechtspersönlichkeit, so wird Absatz 2 auf die schuldigen Organe, Organmitglieder, geschäftsführenden Gesellschafter, tatsächlich leitenden Personen oder Liquidatoren angewendet.

SR 311.0 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 StGB Art. 68 - 1 Ist die Veröffentlichung eines Strafurteils im öffentlichen Interesse, im Interesse des Verletzten oder des Antragsberechtigten geboten, so ordnet sie das Gericht auf Kosten des Verurteilten an.
¹	Ist die Veröffentlichung eines Strafurteils im öffentlichen Interesse, im Interesse des Verletzten oder des Antragsberechtigten geboten, so ordnet sie das Gericht auf Kosten des Verurteilten an.
²	Ist die Veröffentlichung eines freisprechenden Urteils oder einer Einstellungsverfügung der Strafverfolgungsbehörde im öffentlichen Interesse, im Interesse des Freigesprochenen oder Entlasteten geboten, so ordnet sie das Gericht auf Staatskosten oder auf Kosten des Anzeigers an.
³	Die Veröffentlichung im Interesse des Verletzten, Antragsberechtigten, Freigesprochenen oder Entlasteten erfolgt nur auf deren Antrag.
⁴	Das Gericht bestimmt Art und Umfang der Veröffentlichung.