Urteilskopf

104 II 145

24. Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. März 1978 i.S. A. gegen A.
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Sachverhalt ab Seite 146

BGE 104 II 145 S. 146

A.- Josef A., geboren 1909, und Emilie F., geboren 1899, heirateten am 14. März 1935 in Zürich. Durch die Heirat wurde der bereits am 28. Januar 1934 geborene Sohn legitimiert. Der am 22. August 1935 geborene zweite Sohn der Eheleute starb im Jahre 1949. Seit dem 1. Januar 1945 leben die Eheleute getrennt. Der Ehemann erhob beim Bezirksgericht Zürich Klage auf Scheidung, der sich die Ehefrau widersetzte. Mit Urteil vom 17. Juni 1947 wies das Bezirksgericht diese Klage wegen überwiegenden Verschuldens des Ehemannes ab. Der Kläger reichte gegen das Urteil Berufung an das Obergericht ein, zog diese in der Folge aber wieder zurück. Auch nach Beendigung des Prozesses nahm der Ehemann das Zusammenleben mit seiner Frau nicht wieder auf. Im Jahre 1949 übersiedelte er nach Genf, währenddem die Ehefrau mit dem Sohn in Zürich wohnhaft blieb. In Genf klagte der Ehemann erneut auf Scheidung. Auch diese Klage wurde aber am 17. Mai 1951 abgewiesen. Hierauf wanderte er am 23. Juni 1953 nach Australien aus. Dort heiratete er am 31. Juli 1953 die ihm nach Australien gefolgte Schweizerin Gertrud Z., mit der er bereits in Genf zusammengelebt hatte. Dieser Verbindung entsprossen zwei Töchter. Am 30. Juli 1963 erwarb der Kläger die australische Staatsbürgerschaft, wobei er das Schweizerbürgerrecht beibehielt.

B.- Am 23. Dezember 1975 reichte Josef A. beim zuständigen Gericht seines Heimatkantons Luzern gegen Emilie A. Scheidungsklage ein. Zur Begründung berief er sich einerseits auf Umstände, die bereits Gegenstand der früheren Scheidungsprozesse gebildet hatten. Andererseits machte er geltend, dass er seit seiner Auswanderung nach Australien keinerlei Kontakt mehr mit der Beklagten gehabt habe, wenn man von Schmähbriefen und -karten absehe, welche die Beklagte ihm in den ersten Jahren habe zukommen lassen. Zwischen den Parteien, die sich seit mindestens 23 Jahren nicht mehr gesehen hätten, sei eine völlige innere Entfremdung eingetreten, welche die Möglichkeit eines sinnvollen Zusammenlebens ausschliesse. Unter diesen Umständen habe die Ehe aber jeglichen Sinn als Lebensgemeinschaft verloren. Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Für den Eventualfall der Scheidung stellte sie verschiedene Anträge vermögensrechtlicher Natur. Sie machte geltend, die vom Kläger in Australien geschlossene Ehe sei nach schweizerischem Recht

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nichtig und daher unbeachtlich. Der Kläger habe heute noch viel weniger einen Scheidungsanspruch als früher, da er der alleinschuldige Teil sei. Sie sei bereit, ihn zu jeder Zeit wieder aufzunehmen. Sie liebe ihn noch; für die Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft sei es noch nicht zu spät. Das Amtsgericht hiess mit Urteil vom 24. November 1976 die Klage gut. Es schied die Ehe der Parteien und verpflichtete den Kläger zur Bezahlung eines monatlichen Unterhaltsbeitrages von Fr. 100.- an die Beklagte. Die weitergehenden Begehren wies es ab.

C.- Die Beklagte appellierte gegen dieses Urteil an das Obergericht des Kantons Luzern. Sie hielt an ihrem Antrag auf Abweisung der Klage fest und verlangte für den Fall der Scheidung einen höheren Unterhaltsbeitrag sowie die Bezahlung eines Betrages von Fr. 25'000.- als Vorschlagsanteil. Mit Urteil vom 12. September 1977 bestätigte das Obergericht das erstinstanzliche Urteil im Scheidungspunkt. Zusätzlich zu dem bereits von der ersten Instanz zugesprochenen Unterhaltsbeitrag verpflichtete es den Kläger, der Beklagten Fr. 23'000.- als Vorschlagsanteil zu bezahlen. Das Obergericht bejahte das Vorliegen einer tiefen und unheilbaren Zerrüttung. Es vertrat sodann die Auffassung, dass heute nicht mehr von einem überwiegenden Verschulden des Klägers an dieser Zerrüttung gesprochen werden könne; diese sei ebensosehr auf das Verhalten der Beklagten und auf Objektive Umstände zurückzuführen. Selbst wenn der Kläger aber nach wie vor als überwiegend schuldiger Teil betrachtet werden müsste, wäre die Scheidung trotzdem auszusprechen, da der Widerstand der Beklagten gegen die Scheidung als rechtsmissbräuchlich erscheine.

D.- Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragt, die Scheidungsklage sei abzuweisen. Der Kläger hat keine Berufungsantwort eingereicht.


Erwägungen


Das Bundesgericht zieht in Erwägung:


1. Der Kläger hat seinen Wohnsitz in Australien. Er ist Schweizerbürger und besitzt daneben die australische Staatsbürgerschaft. Die kantonalen Instanzen haben unter diesen Umständen die Zuständigkeit des schweizerischen Heimatrichters

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zur Beurteilung der Scheidungsklage und die Anwendbarkeit des schweizerischen Rechts auf Grund von Art. 7 g NAG mit Recht bejaht (BGE 84 II 472 ff.).

2. Die Berufung richtet sich ausschliesslich gegen die Gutheissung der Scheidungsklage durch die Vorinstanz, nicht aber gegen die Regelung der Nebenfolgen im Falle der Bestätigung des Scheidungsurteils. Die Beklagte wirft der Vorinstanz vor, ihre Einrede des überwiegenden Verschuldens des Klägers zu Unrecht verworfen und dadurch Art. 142 Abs. 2 ZGB verletzt zu haben. Auch sie bestreitet hingegen nicht, dass die Ehe der Parteien objektiv tief zerrüttet ist. Das Vorhandensein einer solchen Zerrüttung könnte denn auch kaum ausgeprägter sein als hier, wo die Parteien seit vielen Jahren keinerlei Kontakt mehr miteinander haben und sich in verschiedenen Teilen der Welt einen selbständigen Lebenskreis geschaffen haben. Die Beklagte macht jedoch geltend, die Zerrüttung der Ehe sei allein auf das Verschulden des Klägers zurückzuführen, weshalb diesem kein Scheidungsanspruch zustehe; Rechtsmissbrauch könne ihr sodann nicht vorgeworfen werden, wenn sie sich der Scheidungsklage unter Berufung auf Art. 142 Abs. 2 ZGB widersetze, da es der Kläger zu vertreten habe, dass eine Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft nicht möglich sei.

3. Die Vorinstanz hat den Widerspruch der Beklagten gegen die Scheidungsklage zunächst deshalb als unbegründet betrachtet, weil heute nicht mehr von einem überwiegenden Verschulden des Klägers gesprochen werden könne. Sie stellt in diesem Zusammenhang fest, dass während der Zeit des Zusammenlebens nicht nur der Kläger Fehler gemacht habe; die Beklagte ihrerseits habe durch ihre am Anfang der Ehe an den Tag gelegte Streitsucht und ihre Tätigkeit als Kupplerin Ursachen zur Zerrüttung gesetzt. Wenn die Versuche des Klägers, in Zürich und später in Genf die Scheidung zu erlangen, gescheitert seien, so offensichtlich nur deshalb, weil er im Zeitpunkt dieser Scheidungsprozesse wegen seiner Beziehungen zu andern Frauen als überwiegend schuldiger Teil gegolten habe. Für die Folgezeit falle aber ins Gewicht, dass die Beklagte keinerlei Bemühungen unternommen habe, um dem Kläger die Türe zur Rückkehr in die eheliche Gemeinschaft offenzuhalten. Sie habe auch nicht die Nichtigerklärung der vom Kläger in Australien abgeschlossenen Ehe angestrebt. Wenn die Beklagte dem Kläger noch neun Jahre nach der faktischen Trennung eine hasserfüllte,


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beleidigende Karte zugestellt habe, so habe sie damit dokumentiert, dass sie ihrerseits die Brücken zu einer Versöhnung und damit zu einer allfälligen späteren Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft abgebrochen habe. Berücksichtige man die Unversöhnlichkeit der Beklagten im Zusammenhang mit der sehr langen Dauer der faktischen Trennung, so überwiege heute das Verschulden des Klägers an der Zerrüttung jenes der Beklagten sowie die objektiven Zerrüttungsursachen nicht mehr. Was die beiden Urteile anbetrifft, mit denen zwei frühere Scheidungsklagen des Klägers abgewiesen worden waren, hat die Beklagte diese Entscheide im kantonalen Verfahren zwar angeführt, ohne aber ausdrücklich die Einrede der Rechtskraft zu erheben. Die Vorinstanz hat trotzdem im wesentlichen auf jene Urteile abgestellt, wenn sie ausführt, dass wohl auch die Beklagte während der Zeit des Zusammenlebens Fehler gemacht und dadurch Zerrüttungsursachen gesetzt habe, dass der Kläger jedoch wegen seiner Beziehungen zu andern Frauen als überwiegend schuldiger Teil gegolten habe. Ob die materielle Rechtskraft von Urteilen, mit denen eine Scheidungsklage abgewiesen wurde, in einem späteren Scheidungsprozess zwischen den gleichen Parteien kraft Bundesrechts von Amtes wegen oder bloss auf Einrede hin zu beachten ist, wurde in BGE 95 II 643 /644 offengelassen. Diese Frage braucht auch heute nicht entschieden zu werden, da die Vorinstanz die Verbindlichkeit der beiden zwischen den Parteien ergangenen Urteile nicht etwa in Frage gestellt, sondern sich die damalige Beurteilung der Verschuldensfrage im wesentlichen zu eigen gemacht hat. Nicht zu überzeugen vermag das angefochtene Urteil indessen, wenn es das Überwiegen des Verschuldens des Klägers an der Zerrüttung unter Hinweis auf die seitherige Entwicklung der Dinge glaubt verneinen zu können. Das Verhalten des Klägers, der sich nach der Abweisung seiner Scheidungsklagen nicht nur weigerte, zu seiner Familie zurückzukehren, sondern mit einer andern Frau zusammenlebte, mit dieser nach Australien auswanderte und dort mit ihr eine neue Familie gründete, ohne sich je um das Schicksal der in der Schweiz zurückgelassenen Ehefrau zu kümmern, wird mit keinem Wort gewürdigt. Der Beklagten wird hingegen der Vorwurf gemacht, keinerlei Bemühungen zur Rückkehr des Klägers in die eheliche Gemeinschaft unternommen und die Nichtigerklärung der vom Kläger in Australien geschlossenen Ehe nicht angestrebt zu haben.
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Diese Betrachtungsweise wird der Sachlage nicht gerecht. Soweit im geschilderten Verhalten der Beklagten überhaupt ein Verschulden erblickt werden kann, ist dieses jedenfalls erheblich geringer als jenes des Klägers. Die Vorinstanz übersieht, dass es der Kläger war, der nach der Abweisung seiner Scheidungsklagen die Brücken zur Beklagten völlig abgebrochen hat. Mit seiner Auswanderung nach Australien, seiner dortigen Heirat und der Einstellung jeglicher Beitragsleistungen an die Beklagte hat er mit nicht zu überbietender Deutlichkeit zum Ausdruck gebracht, dass er alle Verbindungen mit der Beklagten für dauernd lösen wolle. Die von der Vorinstanz zitierte Karte, welche die Beklagte dem Kläger etwa ein Jahr nach dessen Auswanderung nach Australien schrieb, muss unter diesen Umständen als Reaktion einer verbitterten Ehefrau auf das erlittene Unrecht verstanden werden und fällt deshalb verschuldensmässig nicht stark ins Gewicht. Angesichts des Verhaltens des Klägers kann auch die lange Dauer des Getrenntlebens nicht als selbständige Zerrüttungsursache objektiver Natur betrachtet werden, welche geeignet wäre, den Anteil des Verschuldens des Klägers an der Zerrüttung zu vermindern. Die lange Trennungsdauer und die dadurch bewirkte zusätzliche Entfremdung zwischen den Parteien sind nichts anderes als die Folge der bewussten Abwendung des Klägers von der Beklagten. Sie vermögen daher den Kläger verschuldensmässig nicht zu entlasten. Ist der Kläger aber auch heute noch als überwiegend schuldiger Teil zu betrachten, verletzt das angefochtene Urteil Bundesrecht, wenn es die Anwendbarkeit von Art. 142 Abs. 2 ZGB mit der Begründung verneint, das Verschulden des Klägers an der Zerrüttung der Ehe sei nicht grösser als jenes der Beklagten und die objektiven Zerrüttungsursachen.


4. Die Vorinstanz hat die Scheidungsklage jedoch nicht nur mit dieser Begründung gutgeheissen, die vor dem Bundesrecht nicht standhält. Sie hat vielmehr Art. 142 Abs. 2 ZGB auch deshalb als unanwendbar betrachtet, weil sie in der Anrufung dieser Bestimmung durch die Beklagte einen Rechtsmissbrauch erblickte. Sie führte in diesem Zusammenhang aus, es sei anzunehmen, dass die Beklagte den Kläger entgegen ihren prozessualen Beteuerungen seit langem als Partner einer ehelichen Gemeinschaft ablehne. Anders sei ihr Verhalten während der Trennung nicht zu erklären; eine andere Haltung wäre auch menschlich kaum einfühlbar. Es sei nicht einzusehen, wie sich die Parteien

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heute nach 32-jähriger Trennung, nach völliger Entfremdung und dem Aufbau verschiedener Lebenskreise sowie angesichts ihres vorgerückten Alters (die Beklagte 78-jährig, der Kläger 68-jährig) erneut zu einer Gemeinschaft zu finden vermöchten. Andere schützenswerte Interessen der Beklagten für das Festhalten an der Ehe, insbesondere solche finanzieller Natur, seien nicht ersichtlich. Die Beklagte wendet demgegenüber ein, der Kläger habe ihr keine Gelegenheit gegeben, die Lebensgemeinschaft mit ihm je wieder aufzunehmen, sondern durch seine in Australien erfolgte Heirat unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er von ihr nichts mehr wissen wolle. Trotzdem habe sie aus ideellen Gründen immer an der Ehe festgehalten. Heute sei sie 78-jährig und leidend. Mit Rücksicht auf ihr hohes Alter und ihre Altersbeschwerden sei eine Scheidung erst recht nicht mehr angebracht. Der Kläger habe die Scheidungsklage im übrigen nur eingereicht, weil die für die AHV zuständige schweizerische Behörde einen entsprechenden Entscheid verlangt habe. Das in Art. 142 Abs. 2 ZGB gewährleistete Recht auf Widerspruch gegen die Scheidungsklage eines ausschliesslich oder überwiegend schuldigen Ehegatten beruht auf dem Gedanken, dass aus eigenem Verschulden kein Scheidungsanspruch soll ab geleitet werden können. Die betreffende Bestimmung will somit eine missbräuchliche Ausübung des Klagerechts verhindern. Wie jedes Recht findet aber auch diese dem unschuldigen oder weniger schuldigen Ehegatten verliehene Möglichkeit, sich der Scheidungsklage des andern Teils zu widersetzen, ihre Schranke am allgemeinen Verbot des Rechtsmissbrauchs (Art. 2 Abs. 2
RS 210 CC Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907

Art. 2  
  1.   Ognuno è tenuto ad agire secondo la buona fede così nell'esercizio dei propri diritti come nell'adempimento dei propri obblighi.
  2.   Il manifesto abuso del proprio diritto non è protetto dalla legge.
ZGB). Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung die Unzulässigkeit der Anrufung von Art. 142 Abs. 2 ZGB wegen Rechtsmissbrauchs allerdings nur mit grosser Zurückhaltung bejaht. Als rechtsmissbräuchlich wird die Ausübung des in dieser Bestimmung gewährleisteten Widerspruchsrechtes grundsätzlich nur dann betrachtet, wenn der die Scheidung ablehnende Ehegatte nicht gewillt ist, die eheliche Gemeinschaft wieder aufzunehmen, obwohl der andere Teil hiezu bereit wäre und sein ehewidriges Verhalten aufgäbe (BGE 92 II 76). Die zurückhaltende Anwendung des Rechtsmissbrauchsverbotes rechtfertigt sich mit Rücksicht auf den absoluten Charakter des Art. 142 Abs. 2 ZGB. Es kann grundsätzlich nicht darauf ankommen, aus welchen Beweggründen sich ein Ehegatte der

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Scheidungsklage des überwiegend schuldigen Teils widersetzt und ob die Scheidung bei Berücksichtigung aller in Betracht fallenden Interessen die vernünftigste Lösung wäre (BÜHLER, N. 143 und 149 zu Art. 142
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Art. 2  
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  2.   Il manifesto abuso del proprio diritto non è protetto dalla legge.
ZGB; HINDERLING, Schweizerisches Ehescheidungsrecht, 3. Auflage, S. 53 ff., je mit Zitaten). Eine Interessenabwägung bei der Anwendung von Art. 142 Abs. 2 ZGB würde unweigerlich zu einer Relativierung dieser Bestimmung führen, die mit deren Wortlaut und Sinn nicht vereinbar wäre (HINDERLING, Die rechtsmissbräuchliche Berufung auf Art. 142 Abs. 2 ZGB, in Festgabe Simonius, S. 123 ff.; vgl. auch BGE 92 II 76 /77). Im vorliegenden Fall fehlt dem Kläger offensichtlich die Bereitschaft, seine in Australien gegründete Familie zu verlassen, um zur Beklagten zurückzukehren. Die Beklagte ihrerseits hat im kantonalen Verfahren und vor Bundesgericht erklären lassen, sie sei zur Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft bereit. Nach der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung wären somit die Voraussetzungen für die Bejahung einer rechtsmissbräuchlichen Anrufung von Art. 142 Abs. 2 ZGB nicht gegeben. Indessen kann man sich fragen, ob es sich bei dieser Erklärung nicht um ein blosses Lippenbekenntnis handelt, das nicht dem wirklichen Willen der Beklagten entspricht, da nicht zu übersehen ist, dass hier eine ausgesprochene Ausnahmesituation vorliegt. So hat auch die Vorinstanz angenommen, dass die Beklagte entgegen ihren prozessualen Beteuerungen den Kläger als Partner seit langem ablehne. Diese Äusserung stellt zwar nicht eine tatsächliche Feststellung dar, die für das Bundesgericht verbindlich wäre, sondern eine auf der allgemeinen Lebenserfahrung beruhende Schlussfolgerung, die frei überprüft werden kann (BGE 99 II 329 mit Hinweisen). Doch stützt sich diese Schlussfolgerung wiederum auf feststehende Tatsachen, nämlich, dass die Parteien seit 32 Jahren getrennt sind, sich völlig entfremdet und verschiedene Lebenskreise aufgebaut haben, ferner dass sie sich heute beide in vorgerücktem Alter (die Beklagte beinahe 80-jährig und der Kläger beinahe 70-jährig) befinden. Im Hinblick auf diese tatsächlichen Feststellungen ist es völlig undenkbar, dass sich die Parteien selbst bei entsprechender Bereitschaft neuerdings zu einer Lebensgemeinschaft zusammenfinden könnten. Es überstiege die menschlichen Möglichkeiten beider Parteien, nach all dem, was sich während des Getrenntlebens

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ereignet hat, nochmals ein gemeinsames Leben zu beginnen. Unlösbar wäre nur schon die Frage, welches gemeinsame Domizil die Parteien wählen könnten, nachdem sich die Beklagte in Luzern und der Kläger in Australien einen selbständigen Lebenskreis geschaffen haben. Vor allem aber ist die innere Kluft zwischen den Parteien heute so gross, dass sie auch mit gutem Willen nicht mehr überwunden werden könnte. Das gilt nicht nur für den Kläger, sondern ebensosehr für die Beklagte. In ihr hat sich in den langen Jahren des Alleinseins eine grosse Enttäuschung und Verbitterung über den Kläger aufgestaut, wie die im angefochtenen Urteil wiedergegebene Karte eindrücklich zeigt. Es ist schlechterdings nicht vorstellbar, dass die Beklagte diese Gefühle überwinden könnte, falls sich der Kläger wider alles Erwarten entschlösse, sich von seiner neuen Familie zu lösen und zu ihr zurückzukehren. Wie ernst die Bereitschaft der Beklagten zur Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft gemeint war, braucht unter diesen Umständen nicht weiter geprüft zu werden. Auf jeden Fall verkennt sie die Wirklichkeit, wenn sie sich zutraut, mit dem Kläger eine neue Lebensgemeinschaft aufbauen zu können.
Angesichts dieser besondern Verhältnisse muss in Übereinstimmung mit der Vorinstanz davon ausgegangen werden, dass die Beklagte ungeachtet der vom Kläger eingenommenen Haltung jede wirkliche Bindung an die Ehe und den Kläger verloren hat und daher nur noch der Form halber am Eheband festhält. Die Verhinderung der Scheidung gestützt auf Art. 142 Abs. 2 ZGB dient in einem solchen Fall nur der Aufrechterhaltung einer völlig inhaltslosen Ehe. Will sich die Beklagte trotzdem mit Erfolg auf ihr Widerspruchsrecht berufen, muss von ihr verlangt werden, dass sie ein schützenswertes Interesse an der Fortdauer der Ehe geltend machen kann. Finanzielle Interessen, die als schützenswert anzuerkennen wären, sind nicht vorhanden. Die Beklagte hat während des ganzen Prozesses nie geltend gemacht, dass sich ihre wirtschaftliche Lage im Falle einer Scheidung verschlechtern würde. Insbesondere hat sie nie behauptet, dass sich ihre AHV-Rente und die entsprechenden Ergänzungsleistungen im Vergleich zu ihren heutigen Bezügen verringern würden. Unterhaltsbeiträge konnte sie auch bisher nicht erhältlich machen. Selbst erbrechtlich dürfte sich für sie im Hinblick auf die vom Kläger in Australien abgeschlossene und dort auch anerkannte Ehe nichts ändern.
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Die Beklagte macht zur Begründung ihres Widerspruchs gegen die Scheidungsklage ausschliesslich ideelle Gründe geltend und beruft sich überdies auf ihr hohes Alter sowie ihren geschwächten Gesundheitszustand. Sie legt indessen nicht näher dar, worin diese ideellen Gründe für die Aufrechterhaltung der Ehe im einzelnen bestehen. Auch der Hinweis auf das hohe Alter und die geschwächte Gesundheit der Beklagten reicht für sich allein nicht aus, um ein schutzwürdiges Interesse an der Fortdauer der nur mehr auf dem Papier bestehenden Ehe darzutun. Ein ausreichendes Interesse der Beklagten an der Aufrechterhaltung der Ehe ist somit nicht ersichtlich. Die Anrufung von Art. 142 Abs. 2 ZGB erscheint unter diesen Umständen als rechtsmissbräuchlich. Die Auffassung der Vorinstanz, dass die Ausübung des Widerspruchsrechts durch die Beklagte im Sinne von Art. 2 Abs. 2
RS 210 CC Codice civile svizzero del 10 dicembre 1907

Art. 2  
  1.   Ognuno è tenuto ad agire secondo la buona fede così nell'esercizio dei propri diritti come nell'adempimento dei propri obblighi.
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ZGB keinen Rechtsschutz finden könne, verstösst damit nicht gegen Bundesrecht. Das angefochtene Urteil ist daher zu bestätigen.

Dispositiv


Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 12. September 1977 bestätigt.