4A_370/2017 - 2018-01-31 - Droit des contrats - contrat de travail; prétentions salariales

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

4A 370/2017

Arrêt du 31 janvier 2018

Ire Cour de droit civil

Composition
Mmes les Juges fédérales
Kiss, Présidente, Hohl et Niquille.
Greffière : Mme Schmidt.

Participants à la procédure
X.________, représenté par Me Jérôme Magnin,
recourant,

contre

Fondation Z.________, représentée par
Me Trevor J. Purdie,
intimée,

Caisse de chômage A.________,
intervenante.

Objet
contrat de travail; prétentions salariales,

recours contre l'arrêt du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, IIe Cour d'appel civil, du 2 juin 2017
(102 2016 77).

Faits :

A.

A.a. Par contrat de travail du 6 mai 2008, X.________ (ci-après: l'employé ou le demandeur) a été engagé en qualité de directeur de la Fondation Z.________ (ci-après: la fondation, l'employeuse ou la défenderesse), dont le but est le développement d'un réseau d'activités et de compétences en fonction de chaque saison pour donner du plaisir adapté à des personnes en situation de polyhandicap ou de mobilité très réduite. Son salaire annuel brut s'élevait à 170'000 fr., versé en treize mensualités.
Ce contrat a été modifié par un avenant du 2 novembre 2009 prévoyant la réduction à 80% du temps de travail de l'employé, divorcé depuis peu, pour un salaire annuel brut de 139'400 fr. S'ajoutait à ce salaire une indemnité pour frais de représentation de 30'435 fr. 60 par année, soit 2'536 fr. 30 par mois (art. 105 al. 2 LTF), dont le caractère de salaire déguisé a été discuté par les instances précédentes.

A.b. En 2012, la situation financière de l'employeuse est devenue préoccupante. Le 25 avril 2012, il manquait ainsi 25'000 fr. pour payer les salaires et les factures du mois. Le 3 juillet 2012, les parties ont signé un addendum au contrat de travail, qui prévoyait la modification du mode de rémunération du directeur en ce sens que celui-ci serait désormais payé sous forme de primes variables selon les objectifs annuels de résultats financiers. Selon cet addendum, l'employé pouvait toucher une prime maximale de 40'000 fr. ou se voir retirer du salaire un montant maximal de 25'000 fr., selon que les objectifs graduels de rentrée de produits étaient atteints ou non.

A.c. Par courrier du 26 octobre 2012, l'employeuse a licencié l'employé, avec effet au 31 janvier 2013. Sur la base de décomptes faisant état d'entrées de produits à hauteur de 651'771 fr. 01, soit une somme inférieure à 700'000 fr., l'employeuse a estimé justifiée la retenue d'une prime négative de 25'000 fr. sur le salaire de l'employé.

A.d. Le litige porte encore sur deux points. Premièrement, il porte sur la validité de l'addendum, donc sur le montant de 25'000 fr. retenu à titre de prime négative sur le salaire du demandeur. Deuxièmement, il porte sur la part du treizième salaire relative à l'indemnité pour frais de représentation correspondant à un salaire déguisé, chiffrée par le demandeur à 4'999 fr.

B.

B.a. Par requête de conciliation adressée au président du Tribunal des prud'hommes le 7 mai 2013, l'employé a ouvert action en paiement contre l'employeuse. Il concluait au paiement d'une somme de 32'864 fr., avec intérêts à 5% l'an dès le 1er février 2013, chiffrant sa prétention liée au treizième salaire à 7'864 fr. Dans sa demande en paiement devant le Tribunal des prud'hommes le 11 juillet 2013, le demandeur a modifié ses conclusions, concluant à ce que la défenderesse soit condamnée à lui payer la somme de 29'999 fr. avec intérêts à 5% l'an dès le 1er février 2013. Il a exposé réduire sa prétention liée au treizième salaire à 4'999 fr. pour pouvoir bénéficier de la procédure simplifiée.
La Caisse de chômage A.________ (ci-après: la Caisse A.________ ou l'intervenante) est intervenue au procès, concluant à ce que la défenderesse soit condamnée à lui payer le montant de 6'020 fr. 05 net, correspondant aux indemnités journalières versées pour la période comprise entre le 9 et le 31 juillet 2013 et pour lesquelles elle a été subrogée.

B.b. Par jugement du 1er mars 2016, le Tribunal des prud'hommes a condamné la défenderesse à payer au demandeur la somme de 23'000 fr. brut, plus intérêts à 5% l'an dès le 1er février 2013, et à la Caisse A.________ la somme de 6'020 fr. 05 net. D'une part, il a considéré que l' addendum du 3 juillet 2012 était valable et a établi la somme des produits relatifs à l'année 2012 à 753'221 fr. 11, de sorte que seule une prime négative de 2'000 fr. pouvait être retenue sur le salaire de l'employé. D'autre part, il a considéré que l'employé s'était fait verser un salaire déguisé sous forme de frais de représentation dans l'unique but de réduire le montant des pensions alimentaires qu'il devait verser à son ex-épouse et que donc élever des prétentions en paiement du treizième salaire sur ce salaire déguisé était abusif au sens de l'art. 2 al. 2 CC.

B.c. Statuant sur appel de la défenderesse et appel joint du demandeur par arrêt du 2 juin 2017, la IIe Cour d'appel civil du Tribunal cantonal a réformé le jugement du 1er mars 2016 et rejeté l'action en paiement de l'employé. Elle a confirmé la validité de l' addendum, mais a établi la somme des produits relatifs à l'année 2017 à 663'405 fr. 11, soit une somme inférieure à 700'000 fr. induisant une prime négative de 25'000 fr. Pour le reste, elle a également retenu l'abus de droit de l'employé à se prévaloir de prétentions en paiement du treizième salaire sur un salaire déguisé. L'employé ne pouvait notamment pas de bonne foi prétendre vouloir dégager du temps pour sa famille, alors que le système mis en place avait pour but la diminution des pensions alimentaires dues.

C.
Contre cet arrêt, l'employé a interjeté un recours en matière civile au Tribunal fédéral le 10 juillet 2017, concluant principalement à sa réforme en ce sens que la défenderesse est condamnée à lui payer le montant de 29'999 fr. brut avec intérêts à 5% l'an dès le 1er février 2013, sous déduction du montant de 6'580 fr. brut (6'020 fr. 05 net) pour lequel la Caisse A.________ est subrogée; subsidiairement, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il soutient que l' addendum du 3 juillet 2012 est nul et conteste avoir commis un abus de droit en requérant un treizième salaire en lien avec une partie du salaire déguisé.
La Caisse A.________ s'est prononcée le 13 juillet 2017, se ralliant aux motifs et moyens exposés par le recourant dans son recours et rappelant qu'elle avait versé un montant net de 6'020 fr. 15 à l'employé au titre d'indemnités journalières pour la période comprise entre le 9 et le 31 janvier 2013 en raison de la retenue opérée sur le salaire pour cette période. Elle a également pris des conclusions, tendant notamment à ce que le Tribunal fédéral admette sa qualité de partie intervenante et prononce que sa subrogation porte sur une créance salariale du recourant à concurrence de 6'020 fr. 15. Le 8 août 2017, elle a précisé que son courrier du 13 juillet 2017 valait réponse au recours respectivement détermination au sens de l'art. 102 LTF.
L'employeuse intimée a déposé une réponse le 4 septembre 2017 concluant au rejet du recours et la Cour d'appel civile a renoncé à formuler des observations.

Considérant en droit :

1.

1.1. Interjeté en temps utile (art. 100 al. 1 LTF) par l'employé qui a succombé dans son action en paiement (art. 76 al. 1 LTF), contre une décision finale (art. 90 LTF) rendue sur appel par le tribunal supérieur du canton (art. 75 LTF) dans une affaire de contrat de travail (art. 72 al. 1 LTF), dont la valeur litigieuse est supérieure à 15'000 fr. (art. 74 al. 1 let. a LTF), le recours en matière civile est recevable au regard de ces dispositions.

1.2. Parce que déposées hors du délai pour recourir (art. 100 al. 1 LTF), les conclusions prises par la Caisse A.________ intervenante le 13 juillet 2017 sont irrecevables. Pour le reste, l'écriture qu'elle a déposée vaut déterminations au sens de l'art. 102 LTF, conformément d'ailleurs à la volonté exprimée par courrier du 8 août 2017.

2.

2.1. Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (art. 105 al. 1 LTF). Il ne peut s'en écarter que si ces faits ont été établis de façon manifestement inexacte - ce qui correspond à la notion d'arbitraire au sens de l'art. 9 Cst. (ATF 137 I 58 consid. 4.1.2; 137 II 353 consid. 5.1) - ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF (art. 105 al. 2 LTF), et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (art. 97 al. 1 LTF).

2.2. Le Tribunal fédéral applique d'office le droit (art. 106 al. 1 LTF) à l'état de fait constaté dans l'arrêt cantonal (ou à l'état de fait qu'il aura rectifié ou complété après examen des griefs du recours). Il n'est pas limité par les arguments soulevés dans le recours ni par la motivation retenue par l'autorité précédente; il peut donc admettre un recours pour d'autres motifs que ceux qui ont été articulés ou, à l'inverse, rejeter un recours en adoptant une argumentation différente de celle de l'autorité précédente (ATF 135 III 397 consid. 1.4 et l'arrêt cité).

2.3. Pour déterminer si un contrat a été conclu, quels en sont les cocontractants et quel en est le contenu, le juge doit interpréter les manifestations de volonté. Il doit rechercher, dans un premier temps, la réelle et commune intention des parties (interprétation subjective), le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices (ATF 132 III 268 consid. 2.3.2, 626 consid. 3.1; 131 III 606 consid. 4.1). Si sa recherche aboutit à un résultat positif, le juge parvient à la conclusion que les parties se sont comprises. Cette constatation lie le Tribunal fédéral (art. 105 al. 1 LTF), à moins qu'elle ne soit manifestement inexacte (art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF), c'est-à-dire arbitraire au sens de l'art. 9 Cst.
Si le juge ne parvient pas à déterminer la volonté réelle et commune des parties - parce que les preuves font défaut ou ne sont pas concluantes - ou s'il constate qu'une partie n'a pas compris la volonté exprimée par l'autre à l'époque de la conclusion du contrat (ATF 131 III 280 consid. 3.1), il doit recourir à l'interprétation normative (ou objective), à savoir rechercher leur volonté objective, en déterminant le sens que, d'après les règles de la bonne foi, chacune d'elles pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre (application du principe de la confiance; ATF 132 III 268 consid. 2.3.2, 626 consid. 3.1; 118 II 365 consid. 1). Ce principe permet d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime (ATF 130 III 417 consid. 3.2 et les arrêts cités). La détermination de la volonté objective des parties, selon le principe de la confiance, est une question de droit, que le Tribunal fédéral examine librement; pour la trancher, il faut cependant se fonder sur le contenu de la manifestation de volonté et sur les circonstances, lesquelles relèvent du fait.

3.
Le recourant reproche à la cour cantonale de n'avoir pas retenu que l' addendum du 3 juillet 2012 était matériellement nul.

3.1. Selon l'art. 322 al. 1 CO, l'employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective. Cette disposition étant de droit dispositif (non soumise à l'art. 341 CO; ATF 124 II 436 consid. 10e/aa), les parties peuvent conventionnellement diminuer le salaire en cours de contrat (arrêts 4A 404/2014 du 17 décembre 2014 consid. 5.1; 4C.242/2005 du 9 novembre 2005 consid. 4.1; 4C.426/2005 du 28 février 2006 consid. 5.2.1). Il s'agit donc d'interpréter leur volonté.

3.2. En l'espèce, le Tribunal des prud'hommes a constaté la réelle et commune intention des parties en interprétant l' addendum. Il a retenu que les parties y ont prévu que le directeur serait rémunéré par le versement d'un salaire annuel garanti de 116'570 fr. brut (13 x 10'890 fr. - 25'000), soit 8'966 fr. 90 par mois versés 13 fois l'an et qu'il percevrait en plus un acompte de 863 fr. 10 brut par mois (10'890 - 1'060 - 8'966 fr. 90) sur ses éventuelles prétentions en participation de 65'000 fr. au maximum (25'000 fr. de " prime négative " et 40'000 fr. de " prime positive "). Cet acompte était sujet en tout ou en partie à restitution, dans l'hypothèse où les objectifs de rentrée de produits n'étaient pas remplis. Le tribunal a par ailleurs retenu que l'employé directeur avait compris tous les tenants et aboutissants résultant de cet avenant à son contrat de travail.
Admettant cette interprétation de l' addendum, la cour cantonale a précisé que dès mai 2012, le directeur a perçu effectivement un salaire de base de 8'966 fr. 90 et une part de participation de 863 fr. 10, soit au total 9'830 fr. par mois de mai à décembre 2012. Elle a estimé au surplus que l'art. 349a al. 2 CO était applicable par analogie au contrat de travail.

3.3. Dans son recours, le recourant ne démontre pas en quoi l'interprétation de la volonté subjective des parties à laquelle a procédé le tribunal, reprise par la cour cantonale, serait arbitraire. Comme l'ont constaté les juridictions précédentes, l'employé, qui était engagé en qualité de directeur, avait accepté que son salaire de base soit réduit compte tenu des difficultés financières de son employeuse et qu'une prime variable s'y ajoute en fonction de la rentrée des produits. D'ailleurs, s'il y avait bien une réduction du salaire de base garanti à 116'570 fr. brut depuis le 1er mai 2012, il y avait en revanche une augmentation potentielle de sa rémunération, puisque dans l'hypothèse de l'obtention du maximum de la prime variable (65'000 fr.), sa rémunération pouvait s'élever à 181'570 fr.
Il s'ensuit que le Tribunal fédéral est lié par la constatation de la volonté réelle et commune des parties (art. 105 al. 2 LTF), selon laquelle le salaire de base du directeur a été réduit au montant de 9'866 fr. 90 et que sa prime pouvait être au maximum de 65'000 fr. en fonction de la rentrée des produits. Au vu de cette constatation de la volonté réelle des parties sur une réduction conventionnelle du salaire, l'art. 322a al. 1 CO n'a pas été violé. En particulier, le recourant ne peut rien déduire du terme de prime négative, utilisé de manière erronée dans l'addendum et qu'il qualifie désormais de malus salarial. De même, il n'y a pas non plus besoin d'examiner l'opinion de la doctrine minoritaire, selon laquelle un employé pourrait être tenu de participer aux pertes de l'entreprise, à condition que sa rémunération globale demeure convenable. Enfin, au vu de ce qui précède, il est superflu d'examiner la motivation complémentaire tirée d'une application analogique de l'art. 349a al. 1 CO.

4.
Pour le cas où l' addendum serait jugé valable, le recourant conteste le compte de rentrée des produits et, partant, le calcul de la prime qui lui est due en vertu de cet addendum. En particulier, il reproche à la cour cantonale de n'avoir pas pris en compte dans la détermination des objectifs à atteindre les actifs transitoires 2012 et un don effectué par le président de la fondation à celle-ci. Il se plaint d'arbitraire (cf. consid. 4.2) et de violation de l'art. 18 CO (cf. consid. 4.3).

4.1. Le Tribunal des prud'hommes a procédé à l'interprétation objective de l' addendum. Il en a déduit qu'il ressortait de la terminologie employée (" résultats financiers " et " rentrée de produits ") que le décompte final devait comprendre les produits comptabilisés et non déjà encaissés, donc également les actifs transitoires et les dons. Au total, la somme des produits relatifs à l'année 2012 était de 753'221 fr. 11, ce qui impliquait une prime négative de 2'000 fr. à retenir sur le salaire de l'employé.
Selon la cour cantonale, le raisonnement du Tribunal des prud'hommes est erroné. Les termes " rentrée de produits annuels " seraient clairs, en ce sens qu'ils désignent les résultats financiers rentrés du 1er janvier au 31 décembre 2012, à l'exclusion des produits financiers promis et non encore encaissés. Pour son calcul, la cour cantonale a d'abord constaté la somme de 753'221 fr. 11, correspondant aux produits selon le bilan au 31 décembre 2012. Elle en a ensuite retranché les actifs transitoires 2012 (non encore encaissés) à hauteur de 52'250 fr. et y a ajouté les actifs transitoires 2011 (encaissés en 2012) à hauteur de 12'434 fr, pour obtenir une somme de 713'405 fr. 11. De cette somme, elle a encore retranché la somme de 50'000 fr., correspondant à un prêt effectué par le président de la fondation, qu'elle a tenu pour être devenu un don par abandon de créance. Parvenant à une somme de 663'405 fr. 11, soit inférieure à 700'000 fr, la cour cantonale en a déduit que la " retenue " à hauteur de 25'000 fr. sur la rémunération de l'employé était justifiée.

4.2. En tant que le recourant se plaint d'arbitraire dans l'interprétation faite par la cour cantonale de la notion de " rentrée de produits annuelle ", le recourant méconnaît que la détermination de la volonté des parties selon le principe de la confiance ne relève pas du fait, mais du droit. L'on ne discerne au demeurant pas à quoi il se réfère, lorsqu'il se prévaut de faits insoutenables retenus par la cour cantonale.

4.3. En tant qu'il se plaint de la violation de l'art. 18 CO, le recourant met l'accent sur la lettre, l'esprit et la volonté supposée des parties. Il ne se plaint donc pas de ce qu'une interprétation subjective serait possible, mais se plaint d'une violation du principe de la confiance, résultant de l'absence de prise en compte par la cour cantonale des actifs transitoires 2012 (cf. consid. 4.3.1) et du prêt accordé par le président de la fondation (cf. 4.3.2) dans le calcul du décompte final dont dépend la prime qui lui est due.

4.3.1. S'agissant des actifs transitoires, l' addendum n'indique pas si ceux-ci doivent être pris en compte dans la détermination des objectifs. Il mentionne néanmoins à plusieurs reprises que ces objectifs sont déterminés en fonction de la " rentrée de produits annuelle ". La cour cantonale a déduit de l'emploi de ces termes qu'il s'agissait des produits effectivement rentrés du 1er janvier au 31 décembre 2012, par opposition aux produits seulement promis et non encore encaissés. Cette interprétation littérale n'est pas critiquable et trouve par ailleurs appui dans les circonstances entourant la conclusion de l'addendum, particulièrement la situation financière difficile dans laquelle se trouvait alors la fondation.
C'est donc à juste titre que la cour cantonale a déduit des produits comptabilisés en 2012 les actifs transitoires qui n'étaient pas encore rentrés en 2012 et qui ont été vraisemblablement encaissés en 2013 (52'250 fr.). De même, c'est à juste titre qu'elle a ajouté aux produits comptabilisés en 2012, les actifs transitoires qui ont été promis en 2011 et qui sont effectivement rentrés en 2012 (12'434 fr.).

4.3.2. S'agissant du prêt du président de la fondation, l' addendum énonce spécifiquement que les prêts n'entrent pas dans les calculs des produits rentrés. Il apparaît en outre que ce sont des difficultés financières qui ont motivé l'adoption de l' addendum ainsi que l'octroi du prêt de 50'000 fr. octroyé par le président de la fondation. Dans ces circonstances, il n'est pas concevable d'inclure celui-ci dans la détermination des objectifs réalisés par l'employé. Le fait que la cour cantonale ait ensuite qualifié le prêt de don par abandon de créance n'y change rien.

4.4. Partant, il n'y a pas lieu de se départir du raisonnement de la cour cantonale, selon lequel la rentrée des produits pour l'année 2012 s'élève à 663'405 fr. 11, soit une somme inférieure à 700'000 fr., en d'autres termes que l'employé n'a pas droit à une rémunération supplémentaire de 25'000 fr. La prétention correspondante de l'employé est donc rejetée.

5.
En ce qui concerne la prétention liée au treizième salaire calculée sur l'indemnité forfaitaire pour frais de représentation, le recourant affirme qu'il ne commet aucun abus de droit à s'en prévaloir. Dans un second grief, il soutient que la cour cantonale aurait apprécié les preuves de manière arbitraire en retenant que la mise en place d'un salaire déguisé avait pour but la réduction des pensions alimentaires.

5.1. A teneur de l'art. 2 al. 2 CC, l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi. La règle prohibant l'abus de droit permet au juge de corriger les effets de la loi dans certains cas où l'exercice d'un droit allégué créerait une injustice manifeste. L'existence d'un abus de droit se détermine selon les circonstances concrètes du cas, en s'inspirant des diverses catégories mises en évidence par la jurisprudence et la doctrine. L'emploi dans le texte légal du qualificatif "manifeste" démontre que l'abus de droit doit être admis restrictivement (arrêt 4A 208/2017 du 20 octobre 2017 consid. 4.2, destiné à la publication; ATF 143 III 279 consid. 3.1; 140 III 583 consid. 3.2.4; 139 III 24 consid. 3.3). Il incombe à la partie qui se prévaut d'un abus de droit d'établir les circonstances particulières qui autorisent à retenir cette exception (ATF 135 III 162 consid. 3.3.1; 133 III 61 consid. 5.1).
Les cas typiques d'abus de droit sont l'absence d'intérêt à l'exercice d'un droit, l'utilisation d'une institution juridique de façon contraire à son but, la disproportion manifeste des intérêts en présence, l'exercice d'un droit sans ménagement ou l'attitude contradictoire (ATF 143 III 279 consid. 3.1; ATF 140 III 583 consid. 3.2.4; ATF 137 III 625 consid. 4.3; ATF 135 III 162 consid. 3.3.1).
Cas particulier d'abus de droit, l'exception de position mal acquise résulte du principe " nemo auditur turpitudinem suam allegans " et suppose l'existence d'un droit acquis de façon contraire à la loi, à des engagements contractuels ou d'une manière contraire aux moeurs (arrêt 5A 504/2010 du 7 décembre 2010 consid. 3.2). Il n'existe toutefois pas de règle générale voulant que seul celui qui respecte la loi puisse en réclamer le respect (ATF 129 III 426 consid. 2.2). Au demeurant, dans un arrêt récent, la question de l'applicabilité de cette exception aux cas où le comportement qualifiable d'abusif est dirigé, non pas envers la contre-partie, mais envers des tiers, a été laissée ouverte (arrêt 4A 530/2016 du 20 janvier 2017, consid. 6.2).

5.2. Selon les juridictions inférieures, l'indemnité mensuelle de 2'536 fr. 30 versée par la fondation à titre de frais de représentation correspondait à un salaire déguisé. Elle ne pouvait toutefois donner lieu au versement d'un treizième salaire en raison du comportement abusif de l'employé, qui avait demandé à réduire son temps de travail, donc son salaire, dans le seul but de payer des pensions alimentaires moindres à son ex-épouse.

5.3. Dans le cadre de la présente procédure de recours, la fondation employeuse ne conteste plus que l'indemnité forfaitaire versée au titre de frais de représentation était un salaire déguisé. Ne se prévalant plus que d'un abus de droit, elle allègue que la réduction du salaire ne poursuivait pas le but invoqué par l'employé, soit dégager du temps pour sa famille, puisque celui-ci avait dans les faits continué à travailler à 100%. Cette réduction lui garantissait en réalité un revenu fictif plus faible propre à faire baisser les pensions alimentaires, tout en lui assurant un salaire effectif similaire à celui touché précédemment, grâce au versement de frais déguisés. Ce faisant, la fondation admet que l'employé, qui a " fait déguiser une partie de son salaire en frais ", a toujours travaillé à plein temps et touché un salaire correspondant, en dépit de l'avenant du 2 novembre 2009.
Il découle de ce qui précède que, indépendamment des éventuelles motivations de l'employé ressortant au droit de la famille, l'employeuse a accepté la mise en place d'un système revenant à réduire fictivement le temps de travail et verser une partie du salaire sous forme déguisée. Les raisons qui l'ont poussée à accepter ce système et à s'en accommoder pendant plus de trois années restent inexpliquées. Il ne fait toutefois aucun doute qu'elle a continué à bénéficier des prestations à plein temps de son employé en échange d'un salaire, comprenant une part déguisée, équivalent à celui versé précédemment. L'on ne saurait dès lors retenir, comme l'ont fait les juridictions précédentes, que les circonstances particulières permettant d'admettre un abus de droit de la part de l'employé ont été établies à satisfaction.
Partant, le grief de violation de l'art. 2 al. 2 CC est admis et avec lui la prétention du recourant tendant au paiement de la somme de 4'999 fr. à titre de treizième part de salaire déguisée en frais de représentation. Nul n'est besoin, dans ces circonstances, d'examiner le grief d'arbitraire dans l'appréciation des preuves.

6.
La Caisse A.________ n'est légalement subrogée aux droits de l'assuré que pour les indemnités journalières versées (art. 29 al. 2 LACI). En l'occurrence, le versement de ces indemnités en janvier 2013 était motivé par la retenue d'une somme de 25'000 fr. sur le salaire de l'employé. Or, comme on l'a vu, c'est à bon droit que l'employeuse a procédé à la retenue de cette somme (cf. consid. 4), de sorte que la prétention de la Caisse A.________, outre qu'elle ne repose sur aucune conclusion valable (cf. consid. 1.2), est également privée de fondement.

7.

7.1. Aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, de sorte que les frais judiciaires et les dépens doivent être répartis entre elles (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 LTF), à raison de 5/6 à la charge du recourant et de 1/6 à la charge de l'intimée. L'émolument judiciaire, fixé à 1'000 fr., doit être acquitté en chiffres arrondis à raison de 800 fr. par le recourant et à raison de 200 fr. par l'intimée. La charge des dépens, évaluée à 1'200 fr. tant pour le recourant que pour l'intimée, doit être répartie dans la même proportion. Après compensation à due concurrence, le recourant doit donc verser 1'000 fr. à l'intimée.

7.2. Au surplus, la cause doit être renvoyée à l'autorité précédente pour qu'elle fixe les frais et dépens de la procédure cantonale (art. 68 al. 5 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :

1.
Le recours est partiellement admis et l'arrêt attaqué est réformé comme suit:
L'intimée est condamnée à payer au recourant la somme de 4'999 fr. brut, sous déduction des charges sociales usuelles, avec intérêts à 5% l'an dès le 1er février 2013.

2.
Les parties acquitteront des frais judiciaires de 1'000 fr., à raison de 800 fr. à la charge du recourant et de 200 fr. à la charge de l'intimée.

3.
Le recourant versera à l'intimée une indemnité de 1'000 fr. à titre de dépens.

4.
La cause est renvoyée à l'autorité précédente pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure cantonale.

5.
Le présent arrêt est communiqué aux parties, à la Caisse de chômage A.________ et au Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, IIe Cour d'appel civil.

Lausanne, le 31 janvier 2018

Au nom de la Ire Cour de droit civil
du Tribunal fédéral suisse

La Présidente : Kiss

La Greffière : Schmidt

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 105 Faits déterminants - 1 Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
¹	Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente.
²	Il peut rectifier ou compléter d'office les constatations de l'autorité précédente si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95.
³	Lorsque la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les faits établis par l'autorité précédente.99

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 2 - 1 Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi.
¹	Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi.
²	L'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 102 Échange d'écritures - 1 Si nécessaire, le Tribunal fédéral communique le recours à l'autorité précédente ainsi qu'aux éventuelles autres parties ou participants à la procédure ou aux autorités qui ont qualité pour recourir; ce faisant, il leur impartit un délai pour se déterminer.
¹	Si nécessaire, le Tribunal fédéral communique le recours à l'autorité précédente ainsi qu'aux éventuelles autres parties ou participants à la procédure ou aux autorités qui ont qualité pour recourir; ce faisant, il leur impartit un délai pour se déterminer.
²	L'autorité précédente transmet le dossier de la cause dans le même délai.
³	En règle générale, il n'y a pas d'échange ultérieur d'écritures.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 100 Recours contre une décision - 1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
¹	Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
²	Le délai de recours est de dix jours contre:
^a	les décisions d'une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
^b	les décisions en matière d'entraide pénale internationale et d'assistance administrative internationale en matière fiscale;
^c	les décisions portant sur le retour d'un enfant fondées sur la Convention européenne du 20 mai 1980 sur la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière de garde des enfants et le rétablissement de la garde des enfants92 ou sur la Convention du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants93.
^d	les décisions du Tribunal fédéral des brevets concernant l'octroi d'une licence visée à l'art. 40d de la loi du 25 juin 1954 sur les brevets95.
³	Le délai de recours est de cinq jours contre:
^a	les décisions d'une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour effets de change;
^b	les décisions d'un gouvernement cantonal sur recours concernant des votations fédérales.
⁴	Le délai de recours est de trois jours contre les décisions d'un gouvernement cantonal sur recours touchant aux élections au Conseil national.
⁵	En matière de recours pour conflit de compétence entre deux cantons, le délai de recours commence à courir au plus tard le jour où chaque canton a pris une décision pouvant faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral.
⁶	...96
⁷	Le recours pour déni de justice ou retard injustifié peut être formé en tout temps.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 76 Qualité pour recourir - 1 A qualité pour former un recours en matière civile quiconque:
¹	A qualité pour former un recours en matière civile quiconque:
^a	a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire, et
^b	est particulièrement touché par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification.
²	Ont également qualité pour recourir contre les décisions visées à l'art. 72, al. 2, la Chancellerie fédérale, les départements fédéraux et, pour autant que le droit fédéral le prévoie, les unités qui leur sont subordonnées, si l'acte attaqué est susceptible de violer la législation fédérale dans leur domaine d'attributions.41

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 75 Autorités précédentes - 1 Le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance, par le Tribunal administratif fédéral ou par le Tribunal fédéral des brevets.37
¹	Le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance, par le Tribunal administratif fédéral ou par le Tribunal fédéral des brevets.37
²	Les cantons instituent des tribunaux supérieurs comme autorités cantonales de dernière instance. Ces tribunaux statuent sur recours, sauf si:
^a	une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique;
^b	un tribunal spécialisé dans les litiges de droit commercial statue en instance cantonale unique;
^c	une action ayant une valeur litigieuse d'au moins 100 000 francs est déposée directement devant le tribunal supérieur avec l'accord de toutes les parties.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 72 Principe - 1 Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
¹	Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
²	Sont également sujettes au recours en matière civile:
^a	les décisions en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
^b	les décisions prises en application de normes de droit public dans des matières connexes au droit civil, notamment les décisions:
^b1	sur la reconnaissance et l'exécution de décisions ainsi que sur l'entraide en matière civile,
^b2	sur la tenue des registres foncier, d'état civil et du commerce, ainsi que des registres en matière de protection des marques, des dessins et modèles, des brevets d'invention, des obtentions végétales et des topographies,
^b3	sur le changement de nom,
^b4	en matière de surveillance des fondations, à l'exclusion des institutions de prévoyance et de libre passage,
^b5	en matière de surveillance des exécuteurs testamentaires et autres représentants successoraux,
^b6	les décisions prises dans le domaine de la protection de l'enfant et de l'adulte,
^b7	...

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 74 Valeur litigieuse minimale - 1 Dans les affaires pécuniaires, le recours n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à:
¹	Dans les affaires pécuniaires, le recours n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à:
^a	15 000 francs en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer;
^b	30 000 francs dans les autres cas.
²	Même lorsque la valeur litigieuse minimale n'est pas atteinte, le recours est recevable:
^a	si la contestation soulève une question juridique de principe;
^b	si une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique;
^c	s'il porte sur une décision prise par une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
^d	s'il porte sur une décision prise par le juge de la faillite ou du concordat;
^e	s'il porte sur une décision du Tribunal fédéral des brevets.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 95 Droit suisse - Le recours peut être formé pour violation:
^a	du droit fédéral;
^b	du droit international;
^c	de droits constitutionnels cantonaux;
^d	de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires;
^e	du droit intercantonal.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 97 Établissement inexact des faits - 1 Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause.
¹	Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause.
²	Si la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le recours peut porter sur toute constatation incomplète ou erronée des faits.89

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 106 Application du droit - 1 Le Tribunal fédéral applique le droit d'office.
¹	Le Tribunal fédéral applique le droit d'office.
²	Il n'examine la violation de droits fondamentaux ainsi que celle de dispositions de droit cantonal et intercantonal que si ce grief a été invoqué et motivé par le recourant.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 322 - 1 L'employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective.
¹	L'employeur paie au travailleur le salaire convenu, usuel ou fixé par un contrat-type de travail ou par une convention collective.
²	Si le travailleur vit dans le ménage de l'employeur, son entretien et son logement font partie du salaire, sauf accord ou usage contraire.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 341 - 1 Le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d'une convention collective.
¹	Le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions impératives de la loi ou d'une convention collective.
²	Les dispositions générales en matière de prescription sont applicables aux créances découlant du contrat de travail.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 349^a - 1 L'employeur paie au voyageur de commerce un salaire comprenant un traitement fixe, avec ou sans provision.
¹	L'employeur paie au voyageur de commerce un salaire comprenant un traitement fixe, avec ou sans provision.
²	Un accord écrit prévoyant que le salaire consiste exclusivement ou principalement en une provision n'est valable que si cette dernière constitue une rémunération convenable des services du voyageur de commerce.
³	Pendant un temps d'essai de deux mois au maximum, le salaire peut être librement fixé par écrit.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 322^a - 1 Si, en vertu du contrat, le travailleur a droit à une part du bénéfice ou du chiffre d'affaires ou participe d'une autre manière au résultat de l'exploitation, cette part est calculée sur la base du résultat de l'exercice annuel, déterminé conformément aux prescriptions légales et aux principes commerciaux généralement reconnus.
¹	Si, en vertu du contrat, le travailleur a droit à une part du bénéfice ou du chiffre d'affaires ou participe d'une autre manière au résultat de l'exploitation, cette part est calculée sur la base du résultat de l'exercice annuel, déterminé conformément aux prescriptions légales et aux principes commerciaux généralement reconnus.
²	L'employeur fournit les renseignements nécessaires au travailleur ou, à sa place, à un expert désigné en commun ou par le juge; il autorise le travailleur ou l'expert à consulter les livres de comptabilité dans la mesure où le contrôle l'exige.
³	Si une participation aux bénéfices de l'entreprise est convenue, une copie du compte de résultat est en outre remise au travailleur qui le demande.118

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 18 - 1 Pour apprécier la forme et les clauses d'un contrat, il y a lieu de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention.
¹	Pour apprécier la forme et les clauses d'un contrat, il y a lieu de rechercher la réelle et commune intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention.
²	Le débiteur ne peut opposer l'exception de simulation au tiers qui est devenu créancier sur la foi d'une reconnaissance écrite de la dette.

SR 837.0 Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (Loi sur l'assurance-chômage, LACI) - Loi sur l'assurance-chômage LACI Art. 29 Doutes quant aux droits découlant du contrat de travail - 1 Si la caisse a de sérieux doutes que l'assuré ait droit, pour la durée de la perte de travail, au versement par son ancien employeur d'un salaire ou d'une indemnité au sens de l'art. 11, al. 3, ou que ces prétentions soient satisfaites, elle verse l'indemnité de chômage.133
²	En opérant le versement, la caisse se subroge à l'assuré dans tous ses droits, y compris le privilège légal, jusqu'à concurrence de l'indemnité journalière versée par la caisse.134 Celle-ci ne peut renoncer à faire valoir ses droits, à moins que la procédure de faillite ne soit suspendue par le juge qui a prononcé la faillite (art. 230 de la LF du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite, LP135). Si, par la suite, les prétentions se révèlent manifestement injustifiées ou que leur exécution forcée occasionne des frais disproportionnés, l'organe de compensation peut autoriser la caisse à renoncer à faire valoir ses droits.136
³	Le Conseil fédéral fixe les conditions auxquelles la caisse peut renoncer à faire valoir sa créance lorsqu'il s'agit de poursuivre un employeur à l'étranger.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
¹	En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
²	Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
³	Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
⁴	En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
⁵	Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 68 Dépens - 1 Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
¹	Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
²	En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige.
³	En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles.
⁴	L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie.
⁵	Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer.