5A_420/2008 - 2009-05-28 - Droit des poursuites et de la faillite

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A 420/2008

Urteil vom 28. Mai 2009
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichter L. Meyer, Marazzi,
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari,
Bundesrichter von Werdt,
Gerichtsschreiber Möckli.

Parteien
SAir Group in Nachlassliquidation,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Thomas Bolliger und Benno Strub,

gegen

X.________,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwälte Dieter Hofmann und Oliver Kunz.

Gegenstand
Paulianische Anfechtung,

Beschwerde gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 15. Mai 2008.

Sachverhalt:

A.
Die SAirGroup verkaufte der Y.________, nunmehr X.________ im Dezember 2000 im Rahmen einer "Share Swap Transaction" 250'000 ihrer eigenen Aktien zum aktuellen Marktwert von Fr. 275 pro Aktie ("Initial Price"), total ausmachend Fr. 68,75 Mio ("Equity Notional Amount").
Der Vertrag sah ein "Cash Settlement", d.h. eine spätere Abrechnung über den endgültigen Kaufpreis vor ("Final Price"), indem die SairGroup einen Minderwert bzw. die X.________ einen Mehrwert zwischen dem ursprünglichen Kaufpreis ("Initial Price") und dem sich aufgrund des Aktienkurses am Ende der Laufzeit bestimmenden Endabrechnungspreises auszugleichen hatte ("Capital Appreciation" bzw. "Capital Depreciation"). Der Zeitpunkt für das "Cash Settlement" wurde auf ein Jahr nach Vertragsunterzeichnung festgesetzt.
Es bestand keine Rückkaufspflicht der SAirGroup am Ende der Laufzeit. Der Vertrag konnte von der SAirGroup jederzeit und von der X.________ unter bestimmten Voraussetzungen vorzeitig gekündigt werden. Von diesem Recht machte die SAirGroup insofern Gebrauch, als sie im März 2001 eine Teilkündigung aussprach und von der X.________ 50'000 Aktien zum Preis von Fr. 185 pro Aktie erwarb.
Während der Laufzeit des Vertrages war die SAirGroup zur Zahlung von Zinszahlungen ("Floating Amounts") verpflichtet (LIBOR-Satz plus Spread). Die X.________ hatte demgegenüber die als Aktionärin erhaltenen Dividenden an die SAirGroup abzuliefern. Zudem hatte die X.________ Anspruch auf Ausgleichszahlungen ("Collaterals"), wenn der Börsenkurs der Aktien unter 50% des "Initial Price" fallen sollte, und umgekehrt hatte die X.________ entsprechende Zahlungen an die SAirGroup zu erbringen, wenn der Aktienkurs wiederum auf über 60% dieses Wertes stieg.
Die SAirGroup erbrachte im Jahr 2001 folgende "Collaterals": Fr. 28,25 Mio. am 11. April, Fr. 4,15 Mio. am 20. April, Fr. 2,7 Mio. Am 13. Juni, Fr. 2,9 Mio. am 18. Juni, Fr. 2,6 Mio. am 26. Juni, Fr. 3 Mio. am 21. August, Fr. 3,7 Mio. am 3. September, Fr. 2,9 Mio. Am 7. September, Fr. 2,6 Mio. am 17. September, Fr. 2,7 Mio. Am 19. September und Fr. 2,7 Mio. am 25. September 2001. Umgekehrt zahlte die X.________ infolge Ansteigens des Aktienkurses am 4. Mai Fr. 3,8 Mio. und am 29. Juli Fr. 8,4 Mio. an die SairGroup.
Am 5. Oktober 2001 wurde der SAirGroup die provisorische Nachlassstundung bewilligt; am 4. Dezember 2001 wurde sie in eine definitive umgewandelt. Im Rahmen eines am 22. Mai 2003 genehmigten Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat die SAirGroup ihr Vermögen an die Gläubiger abgetreten.

B.
Für die Differenz zwischen den vorgenannten "Collaterals" und den Rückzahlungen erhob die SAirGroup in Nachlassliquidation am 21. November 2005 eine Anfechtungsklage mit dem Begehren, die X.________ sei zur Bezahlung von Fr. 46 Mio. nebst Zins zu 5% seit 20. Juni 2005 zu verpflichten.
Mit Urteil vom 15. Mai 2008 wies das Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage ab.

C.
Gegen dieses Urteil hat die SAirGroup in Nachlassliquidation am 26. Juni 2008 eine Beschwerde in Zivilsachen eingereicht mit den Begehren um dessen Aufhebung und "Gutheissung der Klage", eventualiter um Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an das Handelsgericht. In ihrer Vernehmlassung vom 15. Dezember 2008 verlangt die Beschwerdegegnerin, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen, subeventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an das Handelsgericht zurückzuweisen.

Erwägungen:

1.
Die Beschwerde in Zivilsachen steht bei paulianischen Anfechtungsklagen mit Fr. 30'000.-- übersteigendem Streitwert grundsätzlich offen (Art. 72 Abs. 2 lit. a und Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG). Das Handelsgericht des Kantons Zürich war sachlich als einzige kantonale Instanz zuständig und hat einen Endentscheid gefällt (Art. 75 Abs. 2 lit. b und Art. 90 BGG).
Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung der Begründungspflicht gemäss Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG geltend. Aus Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG folgt, dass Entscheide, die der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen, klar den massgeblichen Sachverhalt und die rechtlichen Schlüsse, die daraus gezogen werden, angeben müssen. Dies ist von Bedeutung im Hinblick auf die unterschiedliche Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts bei Sachverhalts- und Rechtsfragen (Art. 95 bzw. 97 BGG). Genügt der angefochtene Entscheid diesen Anforderungen nicht und ist deshalb das Bundesgericht nicht in der Lage, über die Sache zu befinden, ist er nach Art. 112 Abs. 3 BGG aufzuheben und die Angelegenheit an die kantonale Behörde zurückzuweisen (Urteile 4A 267/2007, E. 3; 1B 61/2008, E. 2.2). Davon kann vorliegend keine Rede sein: Das Handelsgericht hat den relevanten Sachverhalt ordnungsgemäss festgestellt und das Bundesgericht hat eine genügende Grundlage, um die aufgeworfenen Rechtsfragen (Art. 42 Abs. 2 i.V.m. Art. 95 f . BGG) zu entscheiden; die Beschwerdeführerin hat denn auch keine Sachverhaltsrügen erhoben bzw. hätte diese mit Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich vorbringen müssen (vgl. § 281 Ziff. 2 ZPO/ZH). Ferner
hat das Handelsgericht seinen Entscheid auch in rechtlicher Hinsicht umfassend begründet, und die Ausführungen in der Beschwerde zeigen, dass sich die Beschwerdeführerin über dessen Argumentationslinie ein umfassendes Bild machen konnte und offensichtlich in der Lage war, den Entscheid sachgerecht anzufechten.
Die Beschwerdegegnerin hat einen Hauptantrag auf Nichteintreten gestellt. Dieser Antrag bleibt indes unbegründet und es ist auch nicht ersichtlich, weshalb auf die Beschwerde insgesamt nicht eingetreten werden könnte. Sie ist folglich materiell zu behandeln.

2.
Anfechtbar sind alle Rechtshandlungen, welche der Schuldner innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Pfändung oder Konkurseröffnung in der dem anderen Teil erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen (Art. 288 SchKG). Der Anfechtung nach diesen Grundsätzen unterliegen gemäss Art. 331 Abs. 1 SchKG auch die Rechtshandlungen, welche der Schuldner vor der Bestätigung des Nachlassvertrages vorgenommen hat.
Als erstes Tatbestandsmerkmal muss eine Schädigung der anderen Gläubiger durch Beeinträchtigung der Exekutionsrechte vorliegen, indem ihre Befriedigung im Rahmen der General- oder Spezialexekution oder ihre Stellung im Vollstreckungsverfahren wegen der Bevorzugung des einen Gläubigers beeinträchtigt wird. Die tatsächliche Schädigung wird zugunsten der Konkursmasse vermutet, wobei dem Anfechtungsbeklagten der Gegenbeweis offen steht, dass die anderen Gläubiger auch bei richtigem Verhalten des Schuldners zum gleichen Verlust gekommen wären, dient doch die Anfechtungsklage nicht der Bestrafung des beklagten Gläubigers, sondern der Wiederherstellung des Zustandes, in welchem sich ohne das angefochtene Geschäft das zur Befriedigung der übrigen Gläubiger dienende Vermögen des Schuldners im Zeitpunkt der Konkurseröffnung befunden hätte (BGE 85 III 185 E. 2a S. 189 f.; 99 III 27 E. 3 S. 33; 134 III 615 E. 4.1 S. 617).
An einer Schädigung fehlt es auch, wenn die angefochtene Rechtshandlung im Austausch gleichwertiger Leistungen besteht, es sei denn, der Schuldner habe mit dem Geschäft den Zweck verfolgt, über seine letzten Aktiven zum Schaden der Gläubiger verfügen zu können, und sein Geschäftspartner habe das erkannt oder bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit erkennen müssen (BGE 99 III 27 E. 4 S. 34; 101 III 92 E. 4a S. 94; 130 III 235 E. 2.1.2 S. 238; 134 III 452 E. 3.1 S. 455). Ein Austausch gleichwertiger Leistungen liegt namentlich vor, wenn der Schuldner gegen Bestellung eines Pfandes ein Darlehen erhält (BGE 53 III 79), wenn ihm gegen Bestellung eines Pfandes Ware auf Kredit geliefert wird (BGE 63 III 150 E. 3 S. 155), wenn er ihm gehörende Sachen gegen Zahlung des vollen Gegenwertes veräussert (BGE 65 III 142 E. 5 S. 147; 79 III 175) oder wenn ihm bei einem Finanzierungsgeschäft der volle Gegenwert der von ihm unter Garantie der Einbringlichkeit abgetretenen Forderungen vergütet wird (BGE 74 III 84 E. 3 S. 88).
All diesen Geschäften ist gemeinsam, dass der Schuldner anstelle der von ihm veräusserten oder verpfändeten Vermögenswerte Ware oder Geld erhält. Wenn der Schuldner dagegen anstelle der von ihm veräusserten Vermögensstücke bloss eine Forderung erwirbt oder wenn er Geld oder andere Vermögenswerte zum blossen Zweck der Tilgung einer Forderung hingibt, tauscht er für seine Leistung keine Gegenleistung ein, die eine Schädigung der Gläubiger von vornherein ausschliessen würde (BGE 99 III 27 E. 4 S. 34). Insbesondere ist beim Darlehensvertrag die Rückzahlung nicht eine (gleichwertige) Gegenleistung für die Hingabe des Darlehensbetrages, sondern die Erfüllung der mit der Darlehensaufnahme eingegangenen Pflicht zu späterer Rückzahlung; sie bewirkt deshalb - unter Vorbehalt von Konkursprivilegien und dinglichen Vorrechten - regelmässig eine Schädigung der anderen Gläubiger (BGE 99 III 27 E. 5 S. 38; 134 III 452 E. 3.1 S. 455). Eine Schädigung der anderen Gläubiger tritt auch ein, wenn nachträglich eine Sicherheit bestellt wird, und zwar selbst dann, wenn sich der Schuldner zu deren Bestellung bereits bei der Kreditaufnahme verpflichtet hat (BGE 99 III 89 E. 4 S. 91; nachträgliche Bestellung bei ursprünglicher Verpflichtung in BGE 101 III
92 E. 4a S. 94 allerdings als Grenzfall bezeichnet).

3.
Das Handelsgericht hat die Gläubigerschädigung verneint mit der Begründung, der "Total Return Swap" sei ein Kreditderivat, das keiner Partei Spekulationsgewinne, aber beiden Seiten gleichermassen Vorteile bieten soll. Die Beschwerdegegnerin habe das Risiko eines Kursverlustes nicht übernehmen müssen, während die Beschwerdeführerin mit der "Share Swap Transaction" durch Verkauf eigener Aktien gebundene Mittel in ungebundene Liquidität habe umwandeln können, ohne auf den aus den Aktien erzielbaren Nutzen verzichten zu müssen. Es sei um die Beschaffung von Liquidität gegen Hingabe von Aktien als Gegenwert gegangen, wobei sich die beiden Grössen im Rahmen des Austauschverhältnisses jeweils hätten entsprechen sollen. Der Aktienwert sei jedoch nicht täglich mit dem Wert der zur Verfügung gestellten Liquidität verglichen worden; vielmehr seien eine Abrechnung am Ende der Laufzeit sowie "Collaterals" während der Laufzeit vorgesehen gewesen. Diese stellten keine (nachträgliche) Sicherheitsleistung dar, sondern vorgezogene Ausgleichszahlungen und damit eine gleichwertige Gegenleistung für das Aufrechterhalten der zur Verfügung gestellten Liquidität. Insofern seien die anderen Gläubiger durch die Zahlung der "Collaterals" nicht geschädigt
worden und die Anfechtungsklage sei deshalb abzuweisen. Im Sinn einer selbständigen Alternativbegründung hat das Handelsgericht sodann auch die Erkennbarkeit einer allfälligen Schädigungsabsicht verneint.
Die Beschwerdeführerin behauptet eine Verletzung von Art. 288 SchKG und Art. 8 ZGB. Mit Bezug auf die Gläubigerschädigung macht sie zusammengefasst geltend, es sei ein fixes Darlehen in der Höhe von Fr. 68,75 Mio. gewährt worden. Die "Collaterals" würden deshalb nachträglich bestellte Sicherheiten darstellen, und mit deren Überweisung seien Mittel abgeflossen, die ansonsten im Zeitpunkt der Nachlassstundung noch vorhanden gewesen wären. Nicht anders würde es sich verhalten, wenn die "Collaterals" als vorzeitige Ausgleichszahlungen angesehen würden, weil sie diesfalls als teilweise Darlehensrückzahlungen anzusehen wären.
Dagegen bringt die Beschwerdegegnerin im Wesentlichen vor, typisches Merkmal eines Swap-Geschäftes sei der Austausch von Zahlungsströmen in beiden Richtungen, wobei die einzelnen periodisch auszutauschenden Leistungen als "Subsynallagmata" aufzufassen seien. Im Übrigen habe sie im Rahmen dieser Zahlungsströme insgesamt einen Verlust von mehreren Millionen erlitten und das Vermögen der Beschwerdeführerin wäre im Zeitpunkt der Bewilligung der Nachlassstundung ohne die "Share Swap Transaction" sogar kleiner gewesen, so dass keine Schädigung der anderen Gläubiger vorliege.

4.
Bei Swap-Vereinbarungen geht es um den gegenseitigen Austausch von Zahlungsströmen während einer bestimmten Vertragsdauer (vgl. Definitionen bei Loretan, Der Swapvertrag, Diss. Zürich 1996, S. 14. f). Nebst verschiedenen anderen Erscheinungsformen (zur Übersicht vgl. Häusler, Die vertraglichen Grundlagen im Bereich des Handels mit derivativen Finanzinstrumenten, Diss. Basel 1996, S. 99) sind am weitesten verbreitet der Zins-Swap, wonach periodisch gegenseitige Zahlungsströme (Zinszahlungen) in der gleichen Währung ausgetauscht werden, der Währungs-Swap, bei dem der Austausch in verschiedenen Währungen erfolgt, sowie die Kombination der beiden Elemente (Zobl/Werlen, 1992 ISDA-Master Agreement unter besonderer Berücksichtigung der Swapgeschäfte, Zürich 1995, S. 30 ff.; Weber, Swap-Geschäfte, in: Innominatverträge, Zürich 1988, S. 303 ff.; Ammann, Erscheinungsformen und Rechtsnatur der Swap- und swapähnlichen Geschäfte auf dem Kapitalmarkt, Diss. Zürich 1990, S. 18 ff.).
Der "Total Return Swap" im Speziellen ist ein Kreditderivat, bei welchem der Sicherungsnehmer mit dem Sicherungsgeber die Erträge aus einem Referenzaktivum sowie dessen Wertsteigerungen gegen die Zahlung eines Bezugszinses periodisch austauscht; der Sicherungsgeber übernimmt somit neben dem Kreditrisiko des Referenzaktivums auch dessen Marktpreisrisiko. Die zu leistende Prämienzahlung basiert üblicherweise auf einem variablen Zinssatz (z.B. LIBOR) inklusive eines Zu- beziehungsweise Abschlags, der hauptsächlich von der Bonität des Referenzaktivums sowie der Kreditwürdigkeit beider Kontrahenten abhängt (Monatsbericht der Deutschen Bundesbank vom April 2004, 56. Jahrgang, Nr. 4, S. 30; vgl. ferner die Umschreibungen des "Total Return Swap" bei Boemle/Gsell, Geld-, Bank- und Finanzmarkt-Lexikon der Schweiz, Zürich 2002, S. 1030; Emch/Renz/Arpagaus, Das schweizerische Bankgeschäft, 6. Aufl., Zürich 2004, N. 2080).

5.
Die vorliegende "Share Swap Transaction", die im Übrigen auf die "2000 ISDA Definitions", "1998 ISDA Euro Definitions" und "1996 ISDA Equity Derivatives Definitions" verweist, beruht auf den genannten Grundsätzen. Die Beschwerdeführerin verpflichtete sich zu Zinszahlungen auf der Basis des LIBOR (London Inter-Bank Offered Rate) plus Spread, während die Beschwerdegegnerin die aus den Aktien bezogenen Dividenden zu überweisen hatte. Sodann löste das Unterschreiten eines vordefinierten Kurswertes des Referenzaktivums "Collaterals" an die Beschwerdegegnerin aus ("Share Price Event") und das spätere Überschreiten eines bestimmten Wertes wiederum Zahlungen an die Beschwerdeführerin. Schliesslich sollte am Ende der Vertragsdauer auf der Basis des Kurswertes in jenem Zeitpunkt über den definitiven Kaufpreis der Aktien abgerechnet werden. Wesensmerkmal der zwischen den Parteien abgeschlossenen Vereinbarung war mithin der Austausch verschiedener Zahlungsströme nach festen, vorab vereinbarten Kriterien und Ereignissen während und am Ende der Vertragsdauer.
Die Vereinbarung als Ganzes ist ein Innominatkontrakt und weist Merkmale verschiedener gesetzlich geregelter Vertragstypen auf. Von der rechtlichen Grundstruktur her erscheint die Transaktion im äusseren Kleid eines Kaufvertrages ("Y.________ will acquire the Number of Shares"), bei welchem eine bestimmte Anzahl von Aktien zu ihrem aktuellen Kurswert ("Initial Price") veräussert und damit ins Eigentum der anderen Vertragspartei überführt wurden, wobei über den Kaufpreis zu einem späteren Zeitpunkt nach genau vereinbarten Modalitäten definitiv abgerechnet werden sollte ("Final Price"). Ein solches Vorgehen vermag den Anforderungen an die Bestimmtheit bzw. Bestimmbarkeit des Kaufpreises zu genügen (für das schweizerische Recht vgl. Art. 184 Abs. 3 OR), bemisst sich doch die endgültige Preisfestsetzung nach vorbestimmten, objektiven Kriterien. Das Kaufvertragsrecht erfasst freilich nicht die Gesamtheit der Vereinbarung; so zeichnet sich der "Total Return Swap" durch eine feste Laufzeit aus, was einem klassischen Veräusserungsgeschäft fremd ist. Das durative Element besteht in der Gewährung von Liquidität gegen Veräusserung von Vermögenswerten und im Austausch verschiedener damit zusammenhängender Zahlungsströme während der
vereinbarten Vertragsdauer, die ihrerseits zu einem grossen Teil nicht kaufrechtlicher Natur sind.
Was das durative Element anbelangt, weist die "Share Swap Transaction" eine Gemeinsamkeit mit dem Darlehensvertrag auf; ansonsten hat sie aber mit diesem nichts gemein: Zunächst bestand die Vereinbarung nicht in einer mit der Verpflichtung zu späterer Rückzahlung verbundenen Hingabe einer fixen Geldsumme, sondern in einer Veräusserung von Aktien, wobei über den definitiven Kaufpreis erst später abgerechnet werden sollte. Sodann wird beim Darlehen ein unabhängiges Forderungsrecht auf Rückzahlung begründet, während die Swap-Geschäfte vom Austausch verschiedener gegenseitiger Zahlungsströme geprägt sind und dabei keine unabhängigen Forderungsrechte entstehen, sondern die gegenseitige Erfüllung das zentrale Moment ist (AMMANN, a.a.O., S. 75). Daran ändern auch allfällige Zinszahlungen nichts; diese fliessen nur in einer Richtung, und zwar in der gleichen wie die Rückzahlung, weshalb beim Darlehen nicht von einem gegenseitigen Austauschverhältnis gesprochen werden kann. Schliesslich erfüllt die "Share Swap Transaction" alle Kriterien des vollkommen zweiseitigen Vertrages (ZOBL/WERLEN, a.a.O., S. 46; LORETAN, a.a.O., S. 87). Demgegenüber ist das Darlehen nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung typischerweise ein unvollkommen
zweiseitiger Vertrag (BGE 80 II 327 E. 4a S. 334; 93 II 189 lit. b S. 192); die allenfalls hinzutretende Verzinsung stellt zwar eine Gegenleistung für die Geldgewährung dar, ist aber für den Darlehensvertrag begrifflich unwesentlich (BGE 80 II 327 E. 4a S. 334).
Was das Element der Veräusserung von Aktien anbelangt, so ist eine Nähe zur Sicherungsübereignung, bei der es gegen aussen ebenfalls zu einer Übertragung der Sicherungsobjekte kommt, nicht zu verkennen, umso mehr als die aus den Aktien fliessenden Erträge an die Beschwerdeführerin zu überweisen waren. Allerdings besteht das Wesensmerkmal der Sicherungsübereignung darin, dass die Sicherungsobjekte nicht definitiv übertragen, sondern vom Sicherungsnehmer treuhänderisch gehalten werden und nach Rückzahlung des Kredites ins Eigentum des Sicherungsgebers rückübertragen werden sollen; der Sicherungsnehmer ist deshalb im Innenverhältnis durch das Pactum fiduciae obligatorisch gebunden und darf über die Sicherungsobjekte nicht wie ein eigentlicher Eigentümer verfügen (statt vieler: Zobl, Berner Kommentar, syst. Teil vor Art. 884 ZGB, N. 1300, 1374, 1438 und 1443). Demgegenüber bezweckten die Parteien im vorliegenden Fall keine Sicherungsübereignung mit späterer Rückübertragungspflicht, sondern die definitive Veräusserung von Aktien, sollten doch diese am Ende der Laufzeit grundsätzlich bei der Beschwerdegegnerin verbleiben (die Rückübertragung war allerdings im Sinn einer Option möglich: "Optional Stock Settlement" gemäss Ziff. 3 des
Vertrages) bzw. durch diese mit gehörigen Anstrengungen an Dritte verkauft und im Rahmen eines "Cash Settlement" auf der Basis des "Final Price" abgerechnet werden, den die Parteien als "The weighted average of the Selling Prices per Share obtained by Y.________ or its Affiliate for such Shares" definierten.

6.
Ausgehend von den vorstehenden Ausführungen zum "Total Return Swap" sind die "Collaterals" und deren Anfechtbarkeit näher zu untersuchen.
Zunächst ist festzuhalten, dass die Parteien entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin keinen Darlehensvertrag abgeschlossen haben; einzig das durative Element hat die "Share Swap Transaction" mit dem Darlehen gemeinsam, ansonsten unterscheidet sie sich aber in jeder Hinsicht (im Einzelnen E. 5), insbesondere was die gegenseitigen Zahlungsströme und das Vertragssynallagma anbelangt. Während das Darlehen nach der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung einen unvollkommen zweiseitigen Vertrag darstellt, erfüllt die "Share Swap Transaction" nach dem Gesagten unabhängig von ihrer Einordnung im System der gesetzlichen bzw. der Innominatkontrakte alle Kriterien des vollkommen zweiseitigen Vertrages. Damit stellen die "Collaterals" entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin keine Darlehens(teil)rückzahlung dar.
Entgegen der weiteren Behauptung der Beschwerdeführerin stellen die "Collaterals" auch keine nachträglich bestellten Sicherheiten dar. Solche würden vorliegen, wenn die Beschwerdeführerin bei sinkendem Aktienkurs zur Übertragung weiterer Aktien bis zur wertmässigen Deckung des ursprünglich ausbezahlten Betrages verpflichtet gewesen wäre. Die Parteien haben indes gerade das Gegenteil vereinbart: Es sollte nicht der ursprüngliche Betrag durch nachträgliche Erhöhung der Sicherheiten wiederum voll gedeckt, sondern der Umfang der zur Verfügung gestellten Liquidität dem gesunkenen Gegenwert der Aktien angepasst werden, indem bei Eintritt eines "Share Price Event" jeweils eine vorgezogene Abrechnung über den Kaufpreis der Aktien vorzunehmen war.
Wie erwähnt beabsichtigten die Parteien eine Abrechnung über den Kaufpreis der Aktien am Ende der Vertragsdauer auf der Basis des "Final Price". Bei stark marktschwankenden Referenzaktiva kommt es während der Laufzeit naturgemäss zu grossen Disparitäten zwischen den ausgetauschten bzw. auszutauschenden Leistungen. Hierfür bedurfte es regelmässiger Ausgleichszahlungen, weil das Marktpreisrisiko für die verkauften Aktien während der Vertragsdauer grundsätzlich bei der Beschwerdeführerin verbleiben sollte. Allerdings sollte nicht jede Marktpreisbewegung zu sofortigen Ausgleichszahlungen führen, sondern nur Schwankungen jenseits von vorbestimmten Schwellenwerten; die Beschwerdegegnerin übernahm mit anderen Worten einen Teil des Marktpreisrisikos.
Die "Collaterals" erscheinen somit in rechtlicher Hinsicht als vorgezogene periodische Anpassung an den für die spätere Abrechnung massgeblichen "Final Price". Wirtschaftlich stellen sie einen Ausgleich für den gesunkenen Marktwert der Gegenleistung dar, und innerhalb des Gesamtsystems der gegenseitigen Ausgleichsströme waren sie die Gegenleistung für die weitere Zurverfügungstellung von Liquidität. In der Lehre wird dies dahingehend charakterisiert, dass die Swap-Vereinbarung als solche ein "Globalsynallagma" und die einzelnen periodisch auszutauschenden Leistungen ein "Subsynallagma" bilden (ZOBL/Werlen, a.a.O., S. 46 f.; zustimmend Loretan, a.a.O., S. 87, der in Fn. 334 allerdings darauf hinweist, dass es [vorliegend nicht relevante] Swap-Geschäfte gibt, bei denen während der Vertragsdauer nur in einer Richtung Zahlungsströme fliessen). Das Handelsgericht hat im Übrigen festgestellt, dass die Beschwerdegegnerin bei Ausbleiben der "Collaterals" zur sofortigen Vertragsbeendigung berechtigt gewesen wäre ("Y.________ shall have the right to terminate this Transaction", Ziff. 4 des Vertrages). Nach dem "ISDA Master Agreement", worauf die "Swap Share Transaction" verweist, wird das Gesamtgeschäft bei Nichteinhaltung des
Zahlungstermins für eine Einzelleistung sogar automatisch hinfällig (vgl. ZOBL/WERLEN, a.a.O., S. 55). Es wäre demnach zum "Cash Settlement" oder optionalen "Physical Settlement" mit sofortiger Abrechnung auf der Basis des aktuellen Aktienwertes gekommen und die Beschwerdeführerin hätte sich am Markt anderweitig mit Liquidität eindecken müssen. Ihre Vermögenslage hätte sich mithin bei einer Verweigerung von "Collaterals" nicht anders präsentiert als mit deren vertragsgemässen Zahlung. Wesentlich ist in diesem Zusammenhang schliesslich, dass keine der beiden Parteien direkten Einfluss auf die Kursentwicklung und damit auf den jeweiligen Wert der auszutauschenden Leistungen hatte und dass die Kursentwicklung bei Abschluss der Vereinbarung nach den Feststellungen des Handelsgerichts nicht voraussehbar war.

7.
Zusammenfassend ergibt sich, dass das Handelsgericht das objektive Tatbestandsmerkmal der Gläubigerschädigung zu Recht verneint hat. Scheitert die Anfechtungsklage bereits daran, wird die sich lediglich auf die Schädigungsabsicht und Erkennbarkeit beziehende Rüge der angeblichen Verletzung des Rechtes auf Beweis (Art. 8 ZGB) ebenso gegenstandslos wie die rechtlichen Ausführungen im Zusammenhang mit diesen beiden Tatbestandsmerkmalen der Anfechtungspauliana.

8.
Ist die Beschwerde in Zivilsachen abzuweisen, wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde in Zivilsachen wird abgewiesen.

2.
Die Gerichtskosten von Fr. 80'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 100'000.-- zu entschädigen.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 28. Mai 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Hohl Möckli

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 72 Principe - 1 Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
¹	Le Tribunal fédéral connaît des recours contre les décisions rendues en matière civile.
²	Sont également sujettes au recours en matière civile:
^a	les décisions en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
^b	les décisions prises en application de normes de droit public dans des matières connexes au droit civil, notamment les décisions:
^b1	sur la reconnaissance et l'exécution de décisions ainsi que sur l'entraide en matière civile,
^b2	sur la tenue des registres foncier, d'état civil et du commerce, ainsi que des registres en matière de protection des marques, des dessins et modèles, des brevets d'invention, des obtentions végétales et des topographies,
^b3	sur le changement de nom,
^b4	en matière de surveillance des fondations, à l'exclusion des institutions de prévoyance et de libre passage,
^b5	en matière de surveillance des exécuteurs testamentaires et autres représentants successoraux,
^b6	les décisions prises dans le domaine de la protection de l'enfant et de l'adulte,
^b7	...

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 74 Valeur litigieuse minimale - 1 Dans les affaires pécuniaires, le recours n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à:
¹	Dans les affaires pécuniaires, le recours n'est recevable que si la valeur litigieuse s'élève au moins à:
^a	15 000 francs en matière de droit du travail et de droit du bail à loyer;
^b	30 000 francs dans les autres cas.
²	Même lorsque la valeur litigieuse minimale n'est pas atteinte, le recours est recevable:
^a	si la contestation soulève une question juridique de principe;
^b	si une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique;
^c	s'il porte sur une décision prise par une autorité cantonale de surveillance en matière de poursuite pour dettes et de faillite;
^d	s'il porte sur une décision prise par le juge de la faillite ou du concordat;
^e	s'il porte sur une décision du Tribunal fédéral des brevets.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 75 Autorités précédentes - 1 Le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance, par le Tribunal administratif fédéral ou par le Tribunal fédéral des brevets.38
¹	Le recours est recevable contre les décisions prises par les autorités cantonales de dernière instance, par le Tribunal administratif fédéral ou par le Tribunal fédéral des brevets.38
²	Les cantons instituent des tribunaux supérieurs comme autorités cantonales de dernière instance. Ces tribunaux statuent sur recours, sauf si:
^a	une loi fédérale prévoit une instance cantonale unique;
^b	un tribunal spécialisé dans les litiges de droit commercial statue en instance cantonale unique;
^c	une action ayant une valeur litigieuse d'au moins 100 000 francs est déposée directement devant le tribunal supérieur avec l'accord de toutes les parties.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 112 Notification des décisions - 1 Les décisions qui peuvent faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral sont notifiées aux parties par écrit. Elles doivent contenir:
¹	Les décisions qui peuvent faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral sont notifiées aux parties par écrit. Elles doivent contenir:
^a	les conclusions, les allégués, les moyens de preuves offerts et les déterminations des parties lorsqu'elles ne résultent pas des pièces du dossier;
^b	les motifs déterminants de fait et de droit, notamment les dispositions légales appliquées;
^c	le dispositif;
^d	l'indication des voies de droit, y compris la mention de la valeur litigieuse dans les cas où la présente loi requiert une valeur litigieuse minimale.
²	Si le droit fédéral ou le droit cantonal le prévoit, l'autorité notifie généralement sa décision rapidement sans la motiver.105 Les parties peuvent alors en demander, dans les 30 jours, une expédition complète. La décision ne peut pas être exécutée avant que ce délai soit échu sans avoir été utilisé ou que l'expédition complète soit notifiée.
³	Si une décision attaquée ne satisfait pas aux exigences fixées à l'al. 1, le Tribunal fédéral peut soit la renvoyer à l'autorité cantonale en invitant celle-ci à la parfaire, soit l'annuler.
⁴	Dans les domaines où les autorités fédérales ont qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral, le Conseil fédéral détermine quelles décisions les autorités cantonales doivent leur notifier.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 112 Notification des décisions - 1 Les décisions qui peuvent faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral sont notifiées aux parties par écrit. Elles doivent contenir:
¹	Les décisions qui peuvent faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral sont notifiées aux parties par écrit. Elles doivent contenir:
^a	les conclusions, les allégués, les moyens de preuves offerts et les déterminations des parties lorsqu'elles ne résultent pas des pièces du dossier;
^b	les motifs déterminants de fait et de droit, notamment les dispositions légales appliquées;
^c	le dispositif;
^d	l'indication des voies de droit, y compris la mention de la valeur litigieuse dans les cas où la présente loi requiert une valeur litigieuse minimale.
²	Si le droit fédéral ou le droit cantonal le prévoit, l'autorité notifie généralement sa décision rapidement sans la motiver.105 Les parties peuvent alors en demander, dans les 30 jours, une expédition complète. La décision ne peut pas être exécutée avant que ce délai soit échu sans avoir été utilisé ou que l'expédition complète soit notifiée.
³	Si une décision attaquée ne satisfait pas aux exigences fixées à l'al. 1, le Tribunal fédéral peut soit la renvoyer à l'autorité cantonale en invitant celle-ci à la parfaire, soit l'annuler.
⁴	Dans les domaines où les autorités fédérales ont qualité pour recourir devant le Tribunal fédéral, le Conseil fédéral détermine quelles décisions les autorités cantonales doivent leur notifier.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 95 Droit suisse - Le recours peut être formé pour violation:
^a	du droit fédéral;
^b	du droit international;
^c	de droits constitutionnels cantonaux;
^d	de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires;
^e	du droit intercantonal.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 97 Établissement inexact des faits - 1 Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause.
¹	Le recours ne peut critiquer les constatations de fait que si les faits ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'art. 95, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause.
²	Si la décision qui fait l'objet d'un recours concerne l'octroi ou le refus de prestations en espèces de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire, le recours peut porter sur toute constatation incomplète ou erronée des faits.90

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
¹	Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
^1bis	Lorsqu'une procédure en matière civile a été menée en anglais devant l'autorité précédente, les mémoires peuvent être rédigés en anglais.15
²	Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.16 17
³	Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision.
⁴	En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique18. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement:
^a	le format du mémoire et des pièces jointes;
^b	les modalités de la transmission;
^c	les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.19
⁵	Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁶	Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁷	Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable.

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 288 - 1 Sont enfin révocables tous actes faits par le débiteur dans les cinq ans qui précèdent la saisie ou la déclaration de faillite dans l'intention reconnaissable par l'autre partie de porter préjudice à ses créanciers ou de favoriser certains créanciers au détriment des autres.
¹	Sont enfin révocables tous actes faits par le débiteur dans les cinq ans qui précèdent la saisie ou la déclaration de faillite dans l'intention reconnaissable par l'autre partie de porter préjudice à ses créanciers ou de favoriser certains créanciers au détriment des autres.
²	En cas de révocation d'un acte accompli en faveur d'une personne proche du débiteur, il incombe à cette personne d'établir qu'elle ne pouvait pas reconnaître l'intention de porter préjudice. Par personne proche on entend également les sociétés constituant un groupe.529

SR 281.1 Loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP) LP Art. 331 - 1 Les actes juridiques accomplis par le débiteur avant l'homologation du concordat sont sujets à révocation, conformément aux principes établis aux art. 285 à 292.
¹	Les actes juridiques accomplis par le débiteur avant l'homologation du concordat sont sujets à révocation, conformément aux principes établis aux art. 285 à 292.
²	L'octroi du sursis concordataire est déterminant, en lieu et place de la saisie ou de l'ouverture de la faillite, pour le calcul des délais selon les art. 286 à 288.583
³	Dans la mesure où elles permettent d'écarter des créances en tout ou en partie, les prétentions révocatoires de la masse doivent être opposées par voie d'exception aux créances par les liquidateurs.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 184 - 1 La vente est un contrat par lequel le vendeur s'oblige à livrer la chose vendue à l'acheteur et à lui en transférer la propriété, moyennant un prix que l'acheteur s'engage à lui payer.
¹	La vente est un contrat par lequel le vendeur s'oblige à livrer la chose vendue à l'acheteur et à lui en transférer la propriété, moyennant un prix que l'acheteur s'engage à lui payer.
²	Sauf usage ou convention contraire, le vendeur et l'acheteur sont tenus de s'acquitter simultanément de leurs obligations.
³	Le prix de vente est suffisamment déterminé lorsqu'il peut l'être d'après les circonstances.

SR 210 Code civil suisse du 10 décembre 1907 CC Art. 884 - 1 En dehors des exceptions prévues par la loi, les choses mobilières ne peuvent être constituées en gage que sous forme de nantissement.
¹	En dehors des exceptions prévues par la loi, les choses mobilières ne peuvent être constituées en gage que sous forme de nantissement.
²	Celui qui, de bonne foi, reçoit une chose en nantissement y acquiert un droit de gage, même si l'auteur du nantissement n'avait pas qualité d'en disposer; demeurent réservés les droits dérivant pour les tiers de leur possession antérieure.
³	Le droit de gage n'existe pas, tant que le constituant garde exclusivement la maîtrise effective de la chose.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 66 Recouvrement des frais judiciaires - 1 En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
¹	En règle générale, les frais judiciaires sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si les circonstances le justifient, le Tribunal fédéral peut les répartir autrement ou renoncer à les mettre à la charge des parties.
²	Si une affaire est liquidée par un désistement ou une transaction, les frais judiciaires peuvent être réduits ou remis.
³	Les frais causés inutilement sont supportés par celui qui les a engendrés.
⁴	En règle générale, la Confédération, les cantons, les communes et les organisations chargées de tâches de droit public ne peuvent se voir imposer de frais judiciaires s'ils s'adressent au Tribunal fédéral dans l'exercice de leurs attributions officielles sans que leur intérêt patrimonial soit en cause ou si leurs décisions font l'objet d'un recours.
⁵	Sauf disposition contraire, les frais judiciaires mis conjointement à la charge de plusieurs personnes sont supportés par elles à parts égales et solidairement.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 68 Dépens - 1 Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
¹	Le Tribunal fédéral décide, dans son arrêt, si et dans quelle mesure les frais de la partie qui obtient gain de cause sont supportés par celle qui succombe.
²	En règle générale, la partie qui succombe est tenue de rembourser à la partie qui a obtenu gain de cause, selon le tarif du Tribunal fédéral, tous les frais nécessaires causés par le litige.
³	En règle générale, aucuns dépens ne sont alloués à la Confédération, aux cantons, aux communes ou aux organisations chargées de tâches de droit public lorsqu'ils obtiennent gain de cause dans l'exercice de leurs attributions officielles.
⁴	L'art. 66, al. 3 et 5, est applicable par analogie.
⁵	Le Tribunal fédéral confirme, annule ou modifie, selon le sort de la cause, la décision de l'autorité précédente sur les dépens. Il peut fixer lui-même les dépens d'après le tarif fédéral ou cantonal applicable ou laisser à l'autorité précédente le soin de les fixer.