Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal


Abteilung II

B-259/2012

Urteil vom 27. März 2013

Richter David Aschmann (Vorsitz),

Besetzung Richter Francesco Brentani, Richter Pietro Angeli-Busi,

Gerichtsschreiber Beat Lenel.

Abacus Research AG,
Abacus-Platz 1, 9303 Wittenbach,

Parteien vertreten durch Rechtsanwalt Martin Thomann,
Homburger AG, Hardstrasse 201, 8005 Zürich,

Beschwerdeführerin,

gegen

Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern,

Vorinstanz

Gegenstand Verfügung vom 23. November 2011 im Widerspruchsverfahren Nr. 11641, CH 545'646 FOCUS / CH 609'022 AbaFocus.

Sachverhalt:

A.
Die Beschwerdeführerin ist Inhaberin der Wortmarke CH 609'022 "AbaFocus" (angefochtene Marke), welche am 25. Oktober 2010 für folgende Waren und Dienstleistungen hinterlegt wurde:

9 Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild; Apparate und Instrumente für die Leitung, die Verteilung, die Umwandlung, die Speicherung, die Regulierung oder die Steuerung von elektrischem Strom; Magnetaufzeichnungsträger, Schallplatten; Verkaufsautomaten und Mechaniken für geldbetätigte Apparate; Registrierkassen, Rechenmaschinen, Datenverarbeitungsgeräte und Computer, Computer-Software; alle vorgenannten Waren nicht für den Gebrauch für Kontaktlinsen.

42 Wissenschaftliche und technologische Dienstleistungen und Forschungsarbeiten und diesbezügliche Designerdienstleistungen; industrielle Analyse- und Forschungsdienstleistungen; Entwurf und Entwicklung von Computerhardware und -software; alle vorgenannten Dienstleistungen nicht zum Thema Kontaktlinsen.

Die Marke wurde am 9. Dezember 2010 auf Swissreg (https://www.swissreg.ch) publiziert.

B.
Am 4. März 2011 erhob die Beschwerdegegnerin gestützt auf die Wortmarke CH 545'646 "FOCUS" (Widerspruchsmarke), welche am 13. März 2006 für folgende Waren und Dienstleistungen hinterlegt worden war:

9 Datenverarbeitungsgeräte und Computer; Magnetaufzeichnungsträger; gespeicherte Computerbetriebsprogramme, gespeicherte Computerprogramme, herunterladbare Computerprogramme, gespeicherte Computer-Software.

teilweisen Widerspruch gegen die angefochtene Marke, beschränkt auf folgende Waren und Dienstleistungen:

9 Magnetaufzeichnungsträger, Datenverarbeitungsgeräte, Computer, Computer-Software;

42 Entwurf und Entwicklung von Computersoftware.

Sie führte aus, die Waren und Dienstleistungen beider Marken seien gleichartig. Die Marken seien aufgrund der vollständigen Übernahme der Widerspruchsmarke in die angefochtene Marke ähnlich. Es bestehe deshalb eine Verwechslungsgefahr.

C.
Mit Stellungnahme vom 16. Mai 2011 beantragte die Beschwerdeführerin, der Widerspruch sei abzuweisen. Die Marken würden sich aufgrund der zusätzlichen Silbe in Klang und Schriftbild deutlich unterscheiden. Durch den Zusatz "Aba" würde "Focus" seines Sinngehalts entleert. AbaFocus werde als wortspielerische Abwandlung der Firma "Abacus" verstanden. Die Beschwerdeführerin sei im Besitz von rund 30 weiteren Marken, die das Präfix "Aba-" aufwiesen. Die Übernahme einer älteren Marke führe nicht zwingend zu einer Verwechslungsgefahr, wenn die neuen Elemente nicht geeignet seien, den Gesamteindruck der Marke wesentlich zu bestimmen, weshalb vorliegend keine Verwechslungsgefahr bestehe.

D.
Mit Entscheid vom 23. November 2011 hiess die Vorinstanz den Widerspruch gut. Zur Begründung hob sie hervor, beide Zeichen seien in Klasse 9 für identische Waren registriert. Zudem würden Waren der Klasse 9 und Dienstleistungen der Klasse 42 als sinnvoll zusammenhängendes Leistungspaket wahrgenommen, weshalb eine hochgradige Gleichartigkeit bestehe. Der Sinngehalt im Element "Focus" stimme in beiden Zeichen überein. Der Wortbestandteil "Aba" dränge das übereinstimmende Wortelement nicht in den Hintergrund, weshalb eine Verwechslungsgefahr bestehe.

E.
Mit Schreiben vom 13. Januar 2012 erhob die Beschwerdeführerin dagegen Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht mit den Rechtsbegehren, den Entscheid aufzuheben und den Widerspruch abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Sie erläuterte, relevant sei in der Sache einzig, ob sich die beiden Marken ähnlich seien. Die Zeichenähnlichkeit beurteile sich nicht aufgrund der vollständigen Übernahme einer älteren Marke, sondern aufgrund des Erscheinungsbilds, des Wortlauts und des Sinngehalts. Das Hinzufügen eines starken Elements zu einer schwachen Marke reiche aus, um eine Verwechslungsgefahr zu vermeiden, insbesondere bei Spezialprodukten, die mit erhöhter Aufmerksamkeit gekauft würden. Es bestünden deutliche Unterschiede in Klang und Schriftbild. Im Übrigen wurden die im Widerspruchsverfahren vorgebrachten Argumente wiederholt.

F.
Mit Stellungnahme vom 22. Februar 2012 beantragte die Beschwerdegegnerin, die Beschwerde abzuweisen und den Entscheid der Vorinstanz zu bestätigen. Sie betonte, aufgrund der Gleichheit und Gleichartigkeit der beanspruchten Waren und Dienstleistungen seien hohe Anforderungen an die Zeichenunterscheidbarkeit zu stellen. Die Widerspruchsmarke mache den Hauptteil der angefochtenen Marke aus und das Element "Aba" werde als blosser Zusatz wahrgenommen. Es sei unbehelflich, auf eine Wortspielerei hinzuweisen, weil diese nur von den bestehenden Kunden der Beschwerdegegnerin verstanden werde. Dem Wort "Focus" komme im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen kein besonderer Sinngehalt zu, weshalb es kennzeichnungskräftig sei. Die relevanten Verkehrskreise beständen nicht nur aus dem Fachpublikum, welches eine erhöhte Aufmerksamkeit an den Tag lege. Die Marken Focus, WebFocus und AbaFocus könnten als Serienmarken wahrgenommen werden, weshalb eine Verwechslungsgefahr bestehe.

G.
Die Vorinstanz verzichtete mit Schreiben vom 27. Februar 2012 auf eine Stellungnahme.

H.
Die Beschwerdeführerin machte mit Replik vom 30. März 2012 geltend, bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit sei zu berücksichtigen, dass sich die fraglichen Waren und Dienstleistungen an ein Fachpublikum richteten, das mit erhöhter Aufmerksamkeit einkaufe. Die Marke bezeichne ein Programm, das nicht unabhängig von anderen Produkten der Beschwerdeführerin verwendet werden könne. Entgegen der Vorbringen der Beschwerdegegnerin sei die wortspielerische Eigenschaft der angefochtenen Marke zu berücksichtigen. Der Markenbestandteil "Aba" sei kennzeichnungskräftig und ändere den Sinngehalt der Marke. Die relevanten Verkehrskreise würden den Zusammenhang mit den Serienmarken der Beschwerdeführerin erkennen, weshalb keine Verwechslungsgefahr bestehe.

I.
In ihrer Duplik vom 8. Mai 2012 hielt die Beschwerdegegnerin an ihren ursprünglichen Anträgen fest. Die Verwechslungsgefahr richte sich nach dem Registereintrag und nicht nach dem tatsächlichen Gebrauch der Marke, weshalb es irrelevant sei, für welche Produkte die Marke tatsächlich gebraucht werde. Als relevante Verkehrskreise seien alle Softwareanwender zu verstehen, weshalb nicht von einer erhöhten Aufmerksamkeit ausgegangen werden könne und selbst bei deren Bejahung die Verwechslungsgefahr bestehen bliebe. Es entstehe der Eindruck eines Co-Brandings, weshalb die Abnehmer Querverbindungen vermuteten.

J.
Auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung haben die Parteien stillschweigend verzichtet.

K.
Auf die weiteren Vorbringen ist, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen einzugehen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen Entscheide der Vorinstanz in Widerspruchssachen zuständig (Art. 31
SR 173.32 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo federale (LTAF)
LTAF Art. 31 Principio - Il Tribunale amministrativo federale giudica i ricorsi contro le decisioni ai sensi dell'articolo 5 della legge federale del 20 dicembre 196819 sulla procedura amministrativa (PA).
, 32
SR 173.32 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo federale (LTAF)
LTAF Art. 32 Eccezioni - 1 Il ricorso è inammissibile contro:
1    Il ricorso è inammissibile contro:
a  le decisioni in materia di sicurezza interna o esterna del Paese, neutralità, protezione diplomatica e altri affari esteri, in quanto il diritto internazionale pubblico non conferisca un diritto al giudizio da parte di un tribunale;
b  le decisioni in materia di diritto di voto dei cittadini nonché di elezioni e votazioni popolari;
c  le decisioni in materia di salario al merito del personale federale, in quanto non concernano la parità dei sessi;
d  ...
e  le decisioni nel settore dell'energia nucleare concernenti:
e1  le autorizzazioni di massima per impianti nucleari,
e2  l'approvazione del programma di smaltimento,
e3  la chiusura di depositi geologici in profondità,
e4  la prova dello smaltimento;
f  le decisioni in materia di rilascio o estensione di concessioni di infrastrutture ferroviarie;
g  le decisioni dell'autorità indipendente di ricorso in materia radiotelevisiva;
h  le decisioni in materia di rilascio di concessioni per case da gioco;
i  le decisioni in materia di rilascio, modifica o rinnovo della concessione della Società svizzera di radiotelevisione (SSR);
j  le decisioni in materia di diritto ai sussidi di una scuola universitaria o di un altro istituto accademico.
2    Il ricorso è inoltre inammissibile contro:
a  le decisioni che, in virtù di un'altra legge federale, possono essere impugnate mediante opposizione o ricorso dinanzi a un'autorità ai sensi dell'articolo 33 lettere c-f;
b  le decisioni che, in virtù di un'altra legge federale, possono essere impugnate mediante ricorso dinanzi a un'autorità cantonale.
und 33
SR 173.32 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo federale (LTAF)
LTAF Art. 33 Autorità inferiori - Il ricorso è ammissibile contro le decisioni:
a  del Consiglio federale e degli organi dell'Assemblea federale in materia di rapporti di lavoro del personale federale, compreso il rifiuto dell'autorizzazione a procedere penalmente;
b  del Consiglio federale concernenti:
b1  la destituzione di un membro del Consiglio della banca o della direzione generale o di un loro supplente secondo la legge del 3 ottobre 200325 sulla Banca nazionale,
b10  la revoca di un membro del consiglio d'amministrazione del Servizio svizzero di assegnazione delle tracce o l'approvazione della risoluzione del rapporto di lavoro del direttore da parte del consiglio d'amministrazione secondo la legge federale del 20 dicembre 195743 sulle ferrovie;
b2  la revoca di un membro del consiglio di amministrazione dell'Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari o l'approvazione dello scioglimento del rapporto di lavoro del direttore da parte del consiglio di amministrazione secondo la legge del 22 giugno 200726 sulla vigilanza dei mercati finanziari,
b3  il blocco di valori patrimoniali secondo la legge del 18 dicembre 201528 sui valori patrimoniali di provenienza illecita,
b4  il divieto di determinate attività secondo la LAIn30,
b4bis  il divieto di organizzazioni secondo la LAIn,
b5  la revoca di un membro del Consiglio d'istituto dell'Istituto federale di metrologia secondo la legge federale del 17 giugno 201133 sull'Istituto federale di metrologia,
b6  la revoca di un membro del consiglio di amministrazione dell'Autorità federale di sorveglianza dei revisori o l'approvazione dello scioglimento del rapporto di lavoro del direttore da parte del consiglio di amministrazione secondo la legge del 16 dicembre 200535 sui revisori,
b7  la revoca di un membro del Consiglio dell'Istituto svizzero per gli agenti terapeutici secondo la legge del 15 dicembre 200037 sugli agenti terapeutici,
b8  la revoca di un membro del consiglio di amministrazione dell'istituto secondo la legge del 16 giugno 201739 sui fondi di compensazione,
b9  la revoca di un membro del consiglio d'Istituto dell'Istituto svizzero di diritto comparato secondo la legge federale del 28 settembre 201841 sull'Istituto svizzero di diritto comparato,
c  del Tribunale penale federale in materia di rapporti di lavoro dei suoi giudici e del suo personale;
cbis  del Tribunale federale dei brevetti in materia di rapporti di lavoro dei suoi giudici e del suo personale;
cquater  del procuratore generale della Confederazione in materia di rapporti di lavoro dei procuratori pubblici federali da lui nominati e del personale del Ministero pubblico della Confederazione;
cquinquies  dell'autorità di vigilanza sul Ministero pubblico della Confederazione in materia di rapporti di lavoro del personale della sua segreteria;
cter  dell'autorità di vigilanza sul Ministero pubblico della Confederazione in materia di rapporti di lavoro dei membri del Ministero pubblico della Confederazione eletti dall'Assemblea federale plenaria;
d  della Cancelleria federale, dei dipartimenti e dei servizi dell'Amministrazione federale loro subordinati o aggregati amministrativamente;
e  degli stabilimenti e delle aziende della Confederazione;
f  delle commissioni federali;
g  dei tribunali arbitrali costituiti in virtù di contratti di diritto pubblico sottoscritti dalla Confederazione, dai suoi stabilimenti o dalle sue aziende;
h  delle autorità o organizzazioni indipendenti dall'Amministrazione federale che decidono nell'adempimento di compiti di diritto pubblico loro affidati dalla Confederazione;
i  delle autorità cantonali, in quanto una legge federale preveda che le loro decisioni sono impugnabili mediante ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo federale.
Bst. e des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32]). Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen und ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt. Sie hat zudem ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an deren Aufhebung und Änderung, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1
SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA)
PA Art. 48 - 1 Ha diritto di ricorrere chi:
1    Ha diritto di ricorrere chi:
a  ha partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore o è stato privato della possibilità di farlo;
b  è particolarmente toccato dalla decisione impugnata; e
c  ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modificazione della stessa.
2    Ha inoltre diritto di ricorrere ogni persona, organizzazione o autorità cui un'altra legge federale riconosce tale diritto.
des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50
SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA)
PA Art. 50 - 1 Il ricorso dev'essere depositato entro 30 giorni dalla notificazione della decisione.
1    Il ricorso dev'essere depositato entro 30 giorni dalla notificazione della decisione.
2    Il ricorso per denegata o ritardata giustizia può essere interposto in ogni tempo.
und 52 Abs. 1
SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA)
PA Art. 52 - 1 L'atto di ricorso deve contenere le conclusioni, i motivi, l'indicazione dei mezzi di prova e la firma del ricorrente o del suo rappresentante; devono essere allegati la decisione impugnata e i documenti indicati come mezzi di prova, se sono in possesso del ricorrente.
1    L'atto di ricorso deve contenere le conclusioni, i motivi, l'indicazione dei mezzi di prova e la firma del ricorrente o del suo rappresentante; devono essere allegati la decisione impugnata e i documenti indicati come mezzi di prova, se sono in possesso del ricorrente.
2    Se il ricorso non soddisfa a questi requisiti o se le conclusioni o i motivi del ricorrente non sono sufficientemente chiari, e il ricorso non sembra manifestamente inammissibile, l'autorità di ricorso assegna al ricorrente un breve termine suppletorio per rimediarvi.
3    Essa gli assegna questo termine con la comminatoria che, decorrendo infruttuoso, deciderà secondo l'inserto o, qualora manchino le conclusioni, i motivi oppure la firma, non entrerà nel merito del ricorso.
VwVG), die Vertreter haben sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2
SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA)
PA Art. 11 - 1 In ogni stadio del procedimento, la parte può farsi rappresentare, sempreché non sia tenuta ad agire personalmente, o farsi patrocinare, in quanto non sia escluso dall'urgenza di un'inchiesta ufficiale.29
1    In ogni stadio del procedimento, la parte può farsi rappresentare, sempreché non sia tenuta ad agire personalmente, o farsi patrocinare, in quanto non sia escluso dall'urgenza di un'inchiesta ufficiale.29
2    L'autorità può esigere che il rappresentante giustifichi i suoi poteri con una procura scritta.
3    Fintanto che la parte non revochi la procura l'autorità comunica con il rappresentante.
VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4
SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA)
PA Art. 63 - 1 L'autorità di ricorso mette nel dispositivo le spese processuali, consistenti in una tassa di decisione nelle tasse di cancelleria e negli sborsi, di regola a carico della parte soccombente. Se questa soccombe solo parzialmente, le spese processuali sono ridotte. Per eccezione, si possono condonare le spese processuali.
1    L'autorità di ricorso mette nel dispositivo le spese processuali, consistenti in una tassa di decisione nelle tasse di cancelleria e negli sborsi, di regola a carico della parte soccombente. Se questa soccombe solo parzialmente, le spese processuali sono ridotte. Per eccezione, si possono condonare le spese processuali.
2    Nessuna spesa processuale è messa a carico dell'autorità inferiore ne delle autorità federali, che promuovano il ricorso e soccombano; se l'autorità ricorrente, che soccombe, non è un'autorità federale, le spese processuali le sono addossate in quanto la causa concerna interessi pecuniari di enti o d'istituti autonomi.
3    Alla parte vincente possono essere addossate solo le spese processuali che abbia cagionato violando le regole di procedura.
4    L'autorità di ricorso, il suo presidente o il giudice dell'istruzione esige dal ricorrente un anticipo equivalente alle presunte spese processuali. Stabilisce un congruo termine per il pagamento con la comminatoria che altrimenti non entrerà nel merito. Se sussistono motivi particolari, può rinunciare interamente o in parte a esigere l'anticipo.100
4bis    La tassa di decisione è stabilita in funzione dell'ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della situazione finanziaria delle parti. Il suo importo oscilla:
a  da 100 a 5000 franchi nelle controversie senza interesse pecuniario;
b  da 100 a 50 000 franchi nelle altre controversie.101
5    Il Consiglio federale disciplina i dettagli relativi alla determinazione delle tasse.102 Sono fatti salvi l'articolo 16 capoverso 1 lettera a della legge del 17 giugno 2005103 sul Tribunale amministrativo federale e l'articolo 73 della legge del 19 marzo 2010104 sull'organizzazione delle autorità penali.105
VwVG). Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.

2.

2.1 Der Inhaber einer älteren Marke kann Widerspruch gegen eine jüngere Markeneintragung erheben, wenn diese seiner Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen registriert ist, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt (Art. 3 Abs. 1 Bst. c
SR 232.11 Legge federale del 28 agosto 1992 sulla protezione dei marchi e delle indicazioni di provenienza (Legge sulla protezione dei marchi, LPM) - Legge sulla protezione dei marchi
LPM Art. 3 Motivi relativi d'esclusione - 1 Sono inoltre esclusi dalla protezione come marchio:
1    Sono inoltre esclusi dalla protezione come marchio:
a  i segni identici a un marchio anteriore e destinati a prodotti o servizi identici;
b  i segni identici a un marchio anteriore e destinati a prodotti o servizi simili, se ne risulta un rischio di confusione;
c  i segni simili a un marchio anteriore e destinati a prodotti o servizi identici o simili, se ne risulta un rischio di confusione.
2    Sono considerati marchi anteriori:
a  i marchi depositati o registrati che godono di una priorità secondo la presente legge (art. 6 a 8);
b  i marchi che, al momento del deposito del segno considerato dal capoverso 1, sono notoriamente conosciuti in Svizzera ai sensi dell'articolo 6bis della Convenzione di Parigi del 20 marzo 18834 per la protezione della proprietà industriale (Convenzione di Parigi).
3    Soltanto il titolare del marchio anteriore può invocare i motivi di esclusione giusta il presente articolo.
i.V.m. Art. 31 Abs. 1
SR 232.11 Legge federale del 28 agosto 1992 sulla protezione dei marchi e delle indicazioni di provenienza (Legge sulla protezione dei marchi, LPM) - Legge sulla protezione dei marchi
LPM Art. 31 Opposizione - 1 Il titolare di un marchio anteriore può opporsi ad una nuova registrazione in virtù dell'articolo 3 capoverso 1.
1    Il titolare di un marchio anteriore può opporsi ad una nuova registrazione in virtù dell'articolo 3 capoverso 1.
1bis    Non può opporsi alla registrazione di un marchio geografico.26
2    L'opposizione deve essere motivata e inviata per scritto all'IPI entro tre mesi dalla pubblicazione della registrazione. La tassa di opposizione deve essere pagata durante questo medesimo termine.
Markenschutzgesetz [MSchG, SR 232.11]). An die Unterschiedlichkeit der beanspruchten Waren und Dienstleistungen sind umso höhere Anforderungen zu stellen, je ähnlicher sich die Zeichen sind (BGE 128 III 445 E. 3.1 Appenzeller, BGE 128 III 99 E. 2c Orfina; BGE 126 III 320 E. 6b/bb Apiella; LucasDavid, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Markenschutzgesetz/Muster- und Modellgesetz, 2. Aufl., Basel 1999, Art. 3 Rz. 8). Dabei sind die Aufmerksamkeit der Verkehrskreise und die Kennzeichnungskraft der Zeichen zu berücksichtigen (BGE 121 III 378 E. 2a Boss/Boks; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-1618/2011 vom 25. September 2012 E. 5.2 Eiffel/Gustave Eiffel [fig.], B-6012/2008 vom 25. November 2009 E. 4.11 Stenflex/Starflex [fig.], B-7438/2006 vom 10. Mai 2007 E. 5 Cellini [fig.]/Elini [fig.]; Gallus Joller, in: Michael G. Noth/Gregor Bühler/Florent Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz [MSchG], Bern 2009, Art. 3 Rz. 45; Christoph Willi, Markenschutzgesetz, Das schweizerische Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 3 Rz. 17ff.).

2.2 Die Gleichartigkeit der Waren und Dienstleistungen beurteilt sich aufgrund der Registereinträge (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-137/2009 vom 30. September 2009 E. 5.1.1 Diapason Rogers Commodity Index; B-8105/2007 vom 17. November 2008 E. 4.2.2 Activia und B-7437/2006 vom 5. Oktober 2007 E. 6 Old Navy), soweit der Schutzumfang nicht aufgrund einer Nichtgebrauchseinrede eingeschränkt wird (Joller, a.a.O., Art. 3 Rz. 235; Willi, a.a.O., Art. 3 Rz. 37). Für die Annahme gleichartiger Waren und Dienstleistungen sprechen eine einheitliche Wertschöpfungskette, ein sinnvolles Leistungspaket als marktlogische Folge der zu vergleichenden Waren, deren marktübliche Verknüpfung oder enge Zusammengehörigkeit mit gleichen Abnehmerkreisen und Vertriebsstätten (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-2269/2011 vom 9. März 2012 E. 6.5.1 Bonewelding [fig.]; B-758/2007 vom 26. Juli 2007 E. 5.1 G-mode/Gmode; Joller, a.a.O., Art. 3 Rz. 300).

2.3 Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit verbaler Zeichen sind der Wortklang, das Schriftbild und gegebenenfalls der Sinngehalt massgebend (BGE 127 III 160 E. 2b/cc Securitas; BGE 121 III 377 E. 2b Boss/Boks; Eugen Marbach in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Basel 2009 [hiernach: Marbach, Markenrecht], Rz. 872ff.; Willi, a.a.O., Art. 3 Rz. 69 ff.), wobei eine Ähnlichkeit im Wortklang oder Schriftbild allein genügt (Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum [RKGE] in: sic! 2006 S. 761 E. 4 McDonald's/McLake; Marbach, Markenrecht, a.a.O., Rz. 875; Willi, a.a.O., Art. 3 Rz. 69). Der Wortklang wird im Wesentlichen durch die Silbenzahl, die Aussprachekadenz und die Aufeinanderfolge der Vokale bestimmt, das Schriftbild durch die Anordnung, die Wortlänge und die optische Wirkung der Buchstaben (BGE 122 III 382 E. 5a Kamillosan; BGE 119 II 473 E. 2c Radion). Die Zeichenähnlichkeit ist nach dem Gesamteindruck der Marken auf die massgebenden Verkehrskreise zu beurteilen (BGE 128 III 446 E. 3.2 Appenzeller; BGE 121 III 377 E. 2a Boss/Boks; BGE 98 II 141 E. 1 Luwa/Lumatic; David, a.a.O., Art. 3 Rz. 11; Joller, a.a.O., Art. 3 Rz. 121; Marbach, Markenrecht, a.a.O., Rz. 864). Weil zwei Zeichen meist nicht gleichzeitig wahrgenommen werden, beurteilt sie sich im Erinnerungsbild des Abnehmers (BGE 121 III 378 E. 2a Boss/Boks, BGE 119 II 476 E. 2d Radion/Radiomat; Marbach, Markenrecht, a.a.O., Rz. 867; David, a.a.O., Rz. 15). Dabei kommt dem Wortanfang in der Regel eine erhöhte Bedeutung zu, weil er besser im Gedächtnis haften bleibt (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-3325/2010 vom 15. Dezember 2010 E. 4.5 Bally/Tally; B-6012/2008 vom 25. November 2009 E. 4.9 Stenflex/Star Flex [fig.]; B-7934/2007 vom 26. August 2009 E. 6.3 Fructa/Fructaid). Die Gross- und Kleinschreibung prägt das Erinnerungsbild des Gesamteindrucks in der Regel nicht (BGE 96 II 405 E. 3c Men's Club/Eden Club; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-317/2010 vom 13. September 2010 E. 6.3 Lifetex/Lifetea; B-758/2007 vom 26. Juli 2007 E. 7 G-Mode/Gmode; RKGE Nr. MA-WI58/00 vom 4. Oktober 2001 in sic! 2001 S. 813f. E. 4 Viva/CoopViva [fig.]; Joller, a.a.O., Art. 3, Rz. 132).

2.4 Eine Verwechslungsgefahr besteht, wenn aufgrund der Ähnlichkeit der Zeichen und der Gleichartigkeit der Waren und Dienstleistungen Fehlzurechnungen zu befürchten sind, so dass die mit dem jüngeren Zeichen versehenen Waren und Dienstleistungen dem falschen Markeninhaber zugerechnet werden. Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr ist anzunehmen, wenn eines der zu vergleichenden Zeichen für das andere gehalten wird; eine mittelbare Verwechslungsgefahr, wenn die massgeblichen Verkehrskreise die Zeichen zwar auseinanderhalten, dahinter aber wirtschaftliche Zusammenhänge der Markeninhaber vermuten, die in Wirklichkeit nicht bestehen. Die Zugehörigkeit der Widerspruchsmarke zu einer Markenserie kann die mittelbare Verwechslungsgefahr erhöhen, wenn diese registriert und ihr Gebrauch glaubhaft gemacht worden ist ("Serienverwechselbarkeit"; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2635/2008 vom 1. Dezember 2008 E. 7.3 Anna Molinari; RKGE in: sic! 2005 S. 805 Suprême des Ducs/Suprême de fromage Eisis Chästerrine [fig.]; RKGE in sic! 1998 S. 197 Torres, Las Torres/Baron de la Torre; Marbach, Markenrecht, a.a.O., Rz. 965; vgl. Willi, a.a.O., Art. 3 Rz. 12). Starke Kennzeichnungskraft und ein hoher Bekanntheitsgrad einer Marke erhöhen die Wahrscheinlichkeit von Assoziationen und damit die Gefahr, dass die Konsumenten ähnliche Drittmarken missdeuten (BGE 128 III 445 E. 3.1 Appenzeller; BGE 128 III 97 E. 2a Orfina, BGE 127 III 165f. E. 2a Securiton/Securicall). Als stark gelten Marken, die entweder aufgrund ihres fantasiehaften Gehalts auffallen oder aber aufgrund ihres intensiven Gebrauchs überdurchschnittliche Bekanntheit geniessen (BGE 122 III 385 E. 2a Kamillon/Kamillosan; Urteil des Bundesgerichts 4C.258/2004 vom 6. Oktober 2004 E. 2.2 Yello; Marbach, Markenrecht, a.a.O., Rz. 979 m.w.H.). Die Verwechslungsgefahr kann hingegen im Gesamteindruck entfallen, wenn es sich beim übernommenen Element um einen schwachen Bestandteil handelt, der mit einem kennzeichnungskräftigen Bestandteil verbunden wurde (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-502/2009 vom 3. November 2009 E. 5.2.1, E. 6 Premium ingredients, s.l. [fig.]/Premium Ingredients International [fig.]; B-1656/2008 vom 31. März 2009 E. 10 F1/F1H2O; B-386/2007 vom 4. Dezember 2009 E. 7 Sky/Skype in und Skype out). Als schwach gelten insbesondere Marken, deren wesentliche Bestandteile sich eng an Gemeingut anlehnen (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-5440/2008 vom 24. Juli 2009 E. 6.2 jump [fig.]/Jumpman, B-5477/2007 vom 28. Februar 2008, E. 6, Regulat/H2O3 pH/ Regulat [fig.], B-7492/2006 vom 12. Juli 2007 E. 6, Aromata/Aromathera;Marbach, Markenrecht, a.a.O., Rz. 981). Zum Gemeingut gehören Sachbezeichnungen sowie Hinweise auf Eigenschaften wie die
Beschaffenheit, die Bestimmung, den Verwendungszweck, die Zeit der Erzeugung oder die Wirkungsweise der Waren oder Dienstleistungen, für welche das Zeichen hinterlegt wurde, sofern dies von den Verkehrskreisen ohne besondere Denkarbeit oder Fantasieaufwand verstanden wird und sich nicht in blossen Anspielungen erschöpft (BGE 135 II 359 E. 2.5.5 akustische Marke; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-283/ 2012 vom 13. Dezember 2012 E. 4.1 Noblewood; B-8058/2010 vom 27. Juli 2011 E. 3.1 Ironwood, B-985/2009 vom 27. August 2009 E. 2 Bioscience Accelerator). Weiter kommt allgemeinen Qualitätshinweisen oder reklamehaften Anpreisungen Gemeingutcharakter zu (BGE 129 III 225 E. 5.1 Masterpiece; Urteil des Bundesgerichts 4A.161/2007 vom 18. Juli 2007 E. 4.3 we make ideas work; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-283/2012 vom 13. Dezember 2012 E. 4.1 Noblewood). Schwach sind auch Zeichen, die direkte oder indirekte Hinweise auf die geografische Herkunft von Waren und Dienstleistungen enthalten (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-8026/2010 vom 2. Mai 2012 E. 7.1.3 Swissview [fig.]/View; B-1427/2007 vom 28. Februar 2008 E. 6.2 Kremlyovskaya/Kremlevka [fig.]; Marbach, Markenrecht, a.a.O., Rz. 378). Der Gemeingutcharakter gilt für den ganzen registrierten Oberbegriff, auch wenn er nur für einen Teil der darunter fallenden Waren zutrifft (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-283/2012 vom 13. Dezember 2012 E. 7.1.2 Noblewood; B-7272/2008 vom 11. Dezember 2009 E. 5.3.5 Snowsport [fig.]; B-7204/2007 vom 1. Dezember 2008 E. 6 Stencilmaster).

3.

3.1 Aufgrund der zu vergleichenden Waren und Dienstleistungen sind vorfrageweise die massgeblichen Verkehrskreise zu bestimmen (Marbach, Markenrecht, a.a.O., Rz. 180; derselbe, Die Verkehrskreise im Markenrecht, in: sic! 2007, S. 7). Richtet sich eine Marke nur an Fachleute, begegnen sie der Marke mit erhöhter Aufmerksamkeit (Urteil des Bundesgerichts 4C.258/ 2004 vom 6. Oktober 2004 E. 2.3 Yello/Yellow Access AG; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1398/2011 vom 25. September 2012 E. 5.4 Etavis/Estavis 1993; David, a.a.O., Art. 3 Rz. 14), während bei Massenartikeln des täglichen Bedarfs mit einer geringeren Aufmerksamkeit der Käuferschaft zu rechnen ist (BGE 133 III 347 E. 4.1 trapezförmiger Verpackungsbehälter;Joller, a.a.O., Art. 3 Rz. 52). Die Bestimmung der Verkehrskreise ist eine Rechtsfrage (BGE 133 III 347 E. 4 trapezförmiger Verpackungsbehälter [3D];BGE 126 III 317 E. 4b Apiella; Marbach, Markenrecht, a.a.O., Rz. 183).

3.2 Computer werden von einer breiten Bevölkerungsschicht, vom Schulalter bis ins hohe Rentenalter, gekauft, wobei die Abgrenzung zwischen Unterhaltungselektronik und Computern zunehmend fliessend wird (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1769/2010 vom 3. Januar 2012 E. 6.2 Tarif A; vgl. http://www.marketingpartner.de/fileadmin/mp/download/Studie_Konvergenz_-_2007.pdf, besucht am 14. März 2013). Anwenderprogramme werden sowohl von privaten Besitzern eines Personal Computers wie auch von Produktions- und Dienstleistungsbetrieben gekauft. Dabei spielt es entgegen der Vorbringen der Beschwerdeführerin keine Rolle, ob sich ihre Produkte und Dienstleistungen tatsächlich nur an ein Fachpublikum richten, weil es nur auf den Registereintrag ankommt (E. 2.5) und irrelevant ist, welche Verkehrskreise der Markeninhaber tatsächlich bearbeitet (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7514/2006 vom 31. Juli 2007 E. 4 Quadratischer Rahmen [fig.]/Quadratischer Rahmen [fig.]). Vielmehr kann bei Anwendersoftware weder von Spezialprodukten, die mit erhöhter Aufmerksamkeit gekauft werden, noch von Fachkreisen, die spezialisierte Software evaluieren, ausgegangen werden. Die massgeblichen Verkehrskreise sind private und gewerbliche Besitzer bzw. Käufer von Computern.

4.

4.1 Im vorliegenden Fall besteht Warenidentität in Klasse 9 zwischen "Datenverarbeitungsgeräten und Computern; Magnetaufzeichnungsträgern; gespeicherten Computerprogrammen, herunterladbaren Computerprogrammen, gespeicherter Computer-Software" der Widerspruchsmarke einerseits und "Magnetaufzeichnungsträgern, Datenverarbeitungsgeräten und Computern, Computer-Software" der angefochtenen Marke andererseits.

4.2 Weiter stehen sich Dienstleistungen der Klasse 42 (Entwicklung von Computerhardware und Software) und Waren der Klasse 9 (Computerhardware und Software) gegenüber. Die Entwicklung und der Verkauf von Computerhardware und Software bilden zwei eng miteinander verbundene Stufen in einer Wertschöpfungskette, da es sich um komplexe technische Systeme handelt, die sowohl für den kundenspezifischen Einsatz wie auch für den Massengebrauch vorab entwickelt werden müssen und bisweilen umfangreiche Anpassungs- und Parametrisierungsarbeiten mit sich bringen, weshalb hier eine Abgrenzung zwischen der Entwicklung und dem Verkauf der fertigen Produkte schwierig oder sogar ausgeschlossen erscheint. Der Vorinstanz ist deshalb zuzustimmen, dass auch zwischen Computerhardware und Software der Klasse 9 einerseits und dem Erstellen und Entwickeln von Computerhardware und Software in Klasse 42 andererseits Gleichartigkeit besteht.

5.

5.1 Die Vorinstanz übersetzt das Wort "Focus" mit "Brennpunkt", weshalb sie es nur mit Bezug auf optische und fotografische Apparate als gemeinfrei beurteilt. In der deutschen Schreibweise mit "k" bedeutet "Fokus" in der Tat (1) den Brennpunkt (von Linsen, Spiegeln und Linsensystemen); gleichzeitig aber auch (2) das auf etwas oder jemanden gerichtete Interesse, den Mittelpunkt der Aufmerksamkeit und (3) einen Bakterien aussendenden Herd, besonders in Mund und Rachen (Brockhaus, Wahrig Deutsches Wörterbuch, 9. Aufl., Gütersloh/München 2011, Stichwort "Fokus"). Auch in der Duden-Online-Version wird "Fokus" mit diesen Bedeutungen erklärt und zudem auf die Herkunft des lateinischen Worts "Focus" für Feuerstätte, Herd hingewiesen (www.duden.de/rechtschreibung/Fokus, besucht am 4. März 2013). In der englischen Schreibweise mit "c" bedeutet "Focus" in ähnlicher Weise fokussieren, die Aufmerksamkeit oder das Interesse auf etwas richten, bündeln, scharfstellen, scharf einstellen, Schwerpunkt, Hauptaugenmerk, Fokus, Brennpunkt, Mittelpunkt, Bildschärfe, Konzentration, Herd, Hypozentrum, Brennfleck, Streuherd, zentralen Gegenstand, Fokussierung und Ausrichtung (http://www.dict.cc/ ?s=focus). Nach dem Langenscheidt Wörterbuch hat das Wort "Focus" auf Französisch keine Bedeutung, da Brennpunkt mit "foyer", "centre" oder "focaliser l'attention du public" (im Brennpunkt des Interesses stehen) übersetzt werde (Langenscheidt Handwörterbuch Französisch, Berlin/München 2006, Stichworte "Focus", "Fokus", "Brennpunkt"). Andere französische Wörterbücher geben hingegen mehrere Bedeutungen dafür an: (1) Photographie: Mise au point (2) Gros plan (sur quelqun, quelquechose) Focus sur la formation. Des focus. (3) Informatique: Activation d'une zone de l'écran, dans une interface graphique (Josette Rey-Debove, Alain Rey [Hrsg.], Le Petit Robert, Dictionnaire Alphabétique et Analogique de la Langue Française, Paris 2012, Stichwort "Focus"). Demzufolge hat "Fokus" für die deutsch- französisch- und englischsprachigen Verkehrskreise weitere Bedeutungen, die über die optische Brennweite hinausgehen und auch mit seiner englischen Schreibweise assoziiert werden. Die Wörter "Focus" und "Fokus" kommen im deutschen Sprachgebrauch häufig vor und zählen zu den alltäglich gebrauchten Begriffen. Im Zeitraum vom 4. März 2012 bis 4. März 2013 7'151 mal als "Focus" und 17'374 mal als "Fokus" in der Schweizer Presse, davon letzteres 10'410 mal im Sinne von "im Fokus stehen", z.B. Basler Zeitung vom 01. September 2012: "Versicherungen stehen im Fokus" oder Neue Zürcher Zeitung vom 07. März 2012: "Die Empfangszentren des Bundes stehen im Fokus". Schliesslich erscheint das Verb "fokussieren" 5288 mal und fast ausschliesslich im Sinne von
"Interessenschwerpunkt setzen" (www.swissdox.ch, Stichworte "Focus", "Fokus", "im Fokus stehen", "fokussieren", besucht am 4. März 2013).

5.2 Für Computerhardware erscheint "Focus" darum namentlich im Sinn von "Schärfe" und "scharfstellen" beschreibend, denn Computerhardware umfasst nicht nur die zentrale Recheneinheit, sondern die gesamte mechanische und elektronische Ausrüstung eines Computersystems, also auch optische Darstellungsmittel wie Bildschirme (http://de.wikipedia.org/wiki/ Computerhardware sowie http://www.duden.de/suchen/dudenonline/hardware, besucht am 14. März 2013). Die Schärfe des Bildschirms ist ein massgebliches Kriterium für den Kauf eines Computersystems (www.chip.de/artikel/Ultrabooks-Alle-Neuheiten-zur-CeBIT-2013-3_60479915.html; www.bild.de/digital/computer/notebook/test-apple-macbook-pro-13-retina-27173714.bild.html, besucht am 14. März 2013) oder eines Monitors (zum Beispiel www.chip.de/artikel/Testsieger-2012-Die-besten-TFT-Displays-bis-30-Zoll-3_49005731.html, besucht am 14. März 2013). In optischen DVD- und CD-Laufwerken wird der Laserstrahl von Servomechanismen auf eine bestimmte Stelle des Datenträgers fokussiert (http://en.wikipedia.org/wiki/Optical_disc_drive, besucht am 14. März 2013). Auch andere Peripheriegeräte wie Scanner, 3D-Scanner, Webcams, Beamer, etc. können optisch oder digital scharfstellen (z.B. www.konstruktionswerk.de/david-laserscanner.html oder http://de.wikipedia.org/wiki/Videoprojektor, besucht am 14. März 2013), wobei diese Eigenschaft in den technischen Beschrieben jeweils besonders erwähnt wird, da sie offenbar ein Kaufkriterium darstellt. Einige Peripheriegeräte haben ein Fixfokus-Objektiv, dessen Brennweite nicht verändert werden kann (http://de.wikipedia.org/wiki/Fixfokus-Objektiv, besucht am 14. März 2013).

5.3 Mit Bezug auf Software ist "Focus" sodann im Sinne einer Programmiertechnik, eines Interessenschwerpunkts, einer Bündelung sowie des Scharfstellens von Bildern oder Objektiven mehrfach beschreibend. Bei der Programmierung mit grafischen Oberflächen bedeutet "den Fokus setzen" oder "den Fokus zuordnen", ein bestimmtes Element in den Vordergrund zu rücken beziehungsweise zu aktivieren. Eine Vielzahl von Programmiersprachen, die eine grafische Benutzeroberfläche einsetzen, verwenden einen "Focus"-Befehl, beispielsweise Microsoft Visual C++ (Dirk Louis, Visual C++, München 2010, S. 582); Javascript (http://de.selfhtml.org/javascript/objekte/elements.htm#focus, besucht am 14. März 2013), PHP (http://gtk.php.net/manual/en/gdk.gdkevent.field.focus.php, besucht am 14. März 2013) oder Delphi (http://www.delphipraxis.net/8699-focus-setzen.html, besucht am 14. März 2013), ebenso eine Vielzahl spezialisierter Programme, z.B. propCalc (Online-Programm für die Berechnung von Antrieben für Elektroflugmodelle, http://www.s4a.ch/ eflight/motorcalc.htm, besucht am 14. März 2013). Gewisse Finanzsoftwarepakete erlauben es, grosse Datenmengen zu aussagekräftigen Kennzahlen zu bündeln, also thematisch zu fokussieren (zum Beispiel www.sap.com/germany/solutions/sapbusinessobjects/large/industries/index.epx, besucht am 14. März 2013). Grafikprogramme können Bilder oder grossflächige Ausdrucke schärfen oder mehrere teilscharfe Bilder zu einem durchgehend scharfen Bild kombinieren (zum Beispiel http://www.posteriza.com und http://www.heliconsoft.com/heliconfocus.html besucht am 14. März 2013). Einige Bedienungsprogramme für Kameras stellen das Bild durch Verstellung der Brennweite scharf (zum Beispiel http://logitech-en-amr.custhelp.com/app/answers/detail/a_id/ 27005/~/manually-adjusting-image-focus-on-the-logitech-webcam, www.boinx.com/chronicles/2012/8/31/take-control-over-your-webcam/ und www.ononesoftware.com/products/dslr-camera-remote/, alle besucht am 14. März 2013). Nicht zuletzt wird jede Digitalkamera von einem Betriebssystem gesteuert, das unter Anderem das Objektiv scharfstellt (zum Beispiel www.digitalkamera.de/Meldung/Alles_ueber_das_Digita_Betriebssystem_und_seine_Script-Faehigkeit/293.aspx oder www.netzwelt.de/news/94851-polaroid-erste-systemkamera-android-betriebssystem.html, beide besucht am 14. März 2013).

5.4 Für Magnetaufzeichnungsträger andererseits erscheint "Focus" nicht beschreibend. Unter Magnetaufzeichnungsträgern versteht man Datenträger, die Informationen auf magnetisierbarem Material, insbesondere Bänder, Karten, Papier oder Platten, speichern. Es handelt sich vor allem um Magnetbänder, Trommelspeicher, Festplatten, Wechselplatten, Speichersticks oder Disketten (http://de.wikipedia.org/wiki/Datenspeicher, besucht am 14. März 2013), die weder technisch noch thematisch "fokussiert" werden.

5.5 "Aba" bezeichnet einen weiten, kragenlosen Mantel der Araber mit angeschnittenen Ärmeln (http://www.duden.de/suchen/dudenonline/Aba, besucht am 19. Dezember 2012), ist mit diesem Sinn aber wenig bekannt. Auch wenn "Aba" als erste Silbe des Wortes "Abacus", eines seit 3000 Jahren bekannten mechanischen Rechenhilfsmittels, angenommen wird (http://de.wikipedia.org/wiki/Abakus_[Rechenhilfsmittel], besucht am 11. Februar 2013), erschliesst sich in Verbindung mit dem Wort "Focus" kein gemeinsamer Sinngehalt. Weitere Bedeutungen von "Aba" sind ein grober Wollstoff, ein seltener deutscher Familienname, eine Stadt in Nigeria (http://de.wiktionary.org/wiki/Aba, besucht am 14. März 2013), ein ungarisches Herrschergeschlecht, eine Najade sowie der Name eines ehemaligen englischen Passagierschiffs (http://de.wikipedia.org/wiki/Aba, besucht am 14. März 2013). Als Akronym kann "Aba" ebenfalls eine Vielzahl von Bedeutungen aufweisen, beispielsweise Applied Behavior Analysis (http://en.wikipedia.org/wiki/Applied_behavior_analysis, besucht am 14. März 2013), American Bankers Association (http://www.aba.com, besucht am 14. März 2013) oder Adriatic Basketball Association (http://www.abaliga.com/, besucht am 14. März 2013). Alle diese Bedeutungen werden von den massgeblichen Verkehrskreisen allerdings kaum verwendet und weder in Alleinstellung noch im Zusammenhang mit dem Wort "Focus" verstanden. Für die strittigen Waren und Dienstleistungen erscheint der Markenbestandteil "Aba" somit fantasievoll und normal kennzeichnungskräftig.

5.6 Die Beschwerdegegnerin macht weiter geltend, sie sei auch Inhaberin der Gemeinschaftsmarke "Webfocus", weshalb ihre Marke eine erhöhte Kennzeichnungskraft als Serienmarke geniesse. Dabei legt sie allerdings nicht dar, inwiefern die Marke "Webfocus" dem Publikum aufgrund ihres Gebrauchs bekannt sei. Zudem sind die Wortstämme der behaupteten Serienmarken völlig unterschiedlich, weshalb nicht anzunehmen ist, dass die beiden Marken "Focus" und "Webfocus" ohne Weiteres als Markenserie wahrgenommen werden, nur weil beide das Wort "Focus" enthalten. Somit hat die Widerspruchsmarke keine erhöhte Kennzeichnungskraft als Serienmarke.

5.7 Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass "Focus" für Computerhardware und Software schwach und wenig kennzeichnungskräftig ist, die angefochtene Marke aufgrund des Präfixes "Aba" hingegen fantasievoll kennzeichnungskräftig erscheint.

6.

6.1 Für die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist "Focus" mit "AbaFocus" zu vergleichen. Die Zeichen sind unterschiedlich lang; die angefochtene Marke setzt sich aus vier Silben A-ba-fo-cus zusammen, die Widerspruchsmarke aus zwei Silben, Fo-cus. Während die Widerspruchsmarke mit der Silbe "Fo" beginnt, ist der Wortanfang "Aba" der angefochtenen Marke deutlich verschieden. Bei beiden Marken wird die erste Silbe betont, das Element "(-)focus" aber gleich ausgesprochen. Aufgrund des unterschiedlichen Wortanfangs sind im Ergebnis die Wortklänge der gegenüberstehenden Marken markant unterschiedlich, während der gemeinsam enthaltene Teil "Focus" eine schriftbildliche Übereinstimmung bewirkt.

6.2 Im Sinngehalt der beiden Marken besteht mit Bezug auf Computerhardware und Software keine Übereinstimmung. Während die Widerspruchsmarke beschreibend für deren Eigenschaften ist, kommt der angefochtenen Marke kein erkennbarer Sinngehalt zu. Mit Bezug auf Magnetaufzeichnungsträger werden jedoch beide gegenüberstehenden Marken als Fantasiebezeichnungen wahrgenommen.

7.

7.1 Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr bezüglich der Magnetaufzeichnungsträger, für die der Markenbestandteil "Focus" normal kennzeichnungskräftig erscheint, ist ein besonders strenger Massstab anzulegen, weil hier beide Marken für identische Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind. Hier reicht im Gesamteindruck die schriftbildliche Übereinstimmung im gemeinsam enthaltenen Teil "Focus" aus, um eine Verwechslungsgefahr zu bejahen.

7.2 Da die Bezeichnung "Focus" für Computerhardware, Software und Computersoftware-Entwicklung nur schwach kennzeichnungskräftig wirkt, reichen für die davon betroffenen Waren und Dienstleistungen geringe Abweichungen aus, um eine Verwechslungsgefahr auszuschliessen. Im Gesamteindruck erscheinen die beiden Marken unterschiedlich lang und mit unterschiedlichen Wortstämmen. Auch in klanglicher Hinsicht bestehen die vorstehend dargelegten Unterschiede. Die angefochtene Marke beginnt mit einem zusätzlichen, unterscheidungskräftigen Markenbestandteil, der sie dominiert. Dass die ältere Marke in der jüngeren Marke enthalten ist, erschliesst sich daher nicht ohne Weiteres. Aufgrund der Unterschiede in Wortklang, Schriftbild und Sinngehalt der beiden Marken besteht deshalb keine Verwechslungsgefahr mit Bezug auf Computerhardware, Software und Computersoftware-Entwicklung.

8.
Im Ergebnis erachtet das Bundesverwaltungsgericht die Gefahr von Fehlzurechnungen nur in Bezug auf Magnetaufzeichnungsträger als gegeben. Mit Bezug auf "Datenverarbeitungsgeräte, Computer, Computer-Software, gespeicherte Computerprogramme, herunterladbare Computerprogramme, gespeicherte Computer-Software" der Klasse 9 und "Entwurf und Entwicklung von Computersoftware" der Klasse 42 der angefochtenen Marke besteht keine Verwechslungsgefahr. Diesbezüglich ist die Beschwerde gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und der Widerspruch abzuweisen.

9.

9.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Verfahrenskosten zu zwei Dritteln der Beschwerdegegnerin und zu einem Drittel der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Der Überschuss des von der Beschwerdeführerin einbezahlten Kostenvorschusses ist ihr zurückzuerstatten.

9.2 Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und der finanziellen Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis
SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA)
PA Art. 63 - 1 L'autorità di ricorso mette nel dispositivo le spese processuali, consistenti in una tassa di decisione nelle tasse di cancelleria e negli sborsi, di regola a carico della parte soccombente. Se questa soccombe solo parzialmente, le spese processuali sono ridotte. Per eccezione, si possono condonare le spese processuali.
1    L'autorità di ricorso mette nel dispositivo le spese processuali, consistenti in una tassa di decisione nelle tasse di cancelleria e negli sborsi, di regola a carico della parte soccombente. Se questa soccombe solo parzialmente, le spese processuali sono ridotte. Per eccezione, si possono condonare le spese processuali.
2    Nessuna spesa processuale è messa a carico dell'autorità inferiore ne delle autorità federali, che promuovano il ricorso e soccombano; se l'autorità ricorrente, che soccombe, non è un'autorità federale, le spese processuali le sono addossate in quanto la causa concerna interessi pecuniari di enti o d'istituti autonomi.
3    Alla parte vincente possono essere addossate solo le spese processuali che abbia cagionato violando le regole di procedura.
4    L'autorità di ricorso, il suo presidente o il giudice dell'istruzione esige dal ricorrente un anticipo equivalente alle presunte spese processuali. Stabilisce un congruo termine per il pagamento con la comminatoria che altrimenti non entrerà nel merito. Se sussistono motivi particolari, può rinunciare interamente o in parte a esigere l'anticipo.100
4bis    La tassa di decisione è stabilita in funzione dell'ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della situazione finanziaria delle parti. Il suo importo oscilla:
a  da 100 a 5000 franchi nelle controversie senza interesse pecuniario;
b  da 100 a 50 000 franchi nelle altre controversie.101
5    Il Consiglio federale disciplina i dettagli relativi alla determinazione delle tasse.102 Sono fatti salvi l'articolo 16 capoverso 1 lettera a della legge del 17 giugno 2005103 sul Tribunale amministrativo federale e l'articolo 73 della legge del 19 marzo 2010104 sull'organizzazione delle autorità penali.105
VwVG, Art. 2 Abs. 1
SR 173.320.2 Regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale (TS-TAF)
TS-TAF Art. 2 Calcolo della tassa di giustizia - 1 La tassa di giustizia è calcolata in funzione dell'ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della situazione finanziaria delle parti. Sono fatte salve le norme in materia di tasse e spese previste da leggi speciali.
1    La tassa di giustizia è calcolata in funzione dell'ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della situazione finanziaria delle parti. Sono fatte salve le norme in materia di tasse e spese previste da leggi speciali.
2    Il Tribunale può aumentare la tassa di giustizia al di là degli importi massimi previsti dagli articoli 3 e 4 se particolari motivi, segnatamente un procedimento temerario o necessitante un lavoro fuori dall'ordinario, lo giustificano.2
3    In caso di procedimenti che hanno causato un lavoro trascurabile, la tassa di giustizia può essere ridotta se si tratta di decisioni concernenti le misure provvisionali, la ricusazione, la restituzione di un termine, la revisione o l'interpretazione, come pure di ricorsi contro le decisioni incidentali. L'importo minimo previsto dall'articolo 3 o dall'articolo 4 deve essere rispettato.
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist von einem Streitwert auszugehen (Art. 4
SR 173.320.2 Regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale (TS-TAF)
TS-TAF Art. 4 Tassa di giustizia per le cause con interesse pecuniario - Nelle cause con interesse pecuniario, la tassa di giustizia ammonta a:
VGKE), wobei im Widerspruchsbeschwerdeverfahren das Interesse der Widersprechenden an der Löschung, beziehungsweise der Widerspruchsgegnerin am Bestand der angefochtenen Marke zu veranschlagen ist. Es würde allerdings zu weit führen und könnte im Verhältnis zu den geringen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens abschreckend wirken, wenn dafür im Einzelfall stets konkrete Aufwandsnachweise verlangt würden. Mangels anderer streitwertrelevanter Angaben ist der Streitwert darum nach Erfahrungswerten auf einen Betrag zwischen Fr. 50'000.- und Fr. 100'000.- festzulegen (BGE 133 III 492 E. 3.3 Turbinenfuss, mit Hinweisen). Nach dem Gesagten rechtfertigt es sich, die Verfahrenskosten auf Fr. 4'000.- festzulegen, wobei die Beschwerdeführerin einen Anteil von Fr. 1'350.- und die Beschwerdegegnerin einen Anteil von Fr. 2'650.- zu tragen hat.

9.3 Angesichts des Umstands, dass die Beschwerdeführerin etwa zu zwei Dritteln und die Beschwerdegegnerin zu einem Drittel obsiegt, hat die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin eine entsprechend ermässigte Parteientschädigung zu zahlen. Da die Parteien keine Kostennote eingereicht haben, ist die Entschädigung aufgrund der Akten zu bestimmen und würde bei vollem Obsiegen auf Fr. 1'875.- für die Beschwerdeführerin und Fr. 2'000.- für die Beschwerdegegnerin festgesetzt (Art. 8
SR 173.320.2 Regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale (TS-TAF)
TS-TAF Art. 8 Spese ripetibili - 1 Le ripetibili comprendono le spese di rappresentanza o di patrocinio ed eventuali altri disborsi di parte.
1    Le ripetibili comprendono le spese di rappresentanza o di patrocinio ed eventuali altri disborsi di parte.
2    Per spese non necessarie non vengono corrisposte indennità.
und 14 Abs. 2
SR 173.320.2 Regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale (TS-TAF)
TS-TAF Art. 14 Determinazione delle spese ripetibili - 1 Le parti che chiedono la rifusione di ripetibili e gli avvocati d'ufficio devono presentare al Tribunale, prima della pronuncia della decisione, una nota particolareggiata delle spese.
1    Le parti che chiedono la rifusione di ripetibili e gli avvocati d'ufficio devono presentare al Tribunale, prima della pronuncia della decisione, una nota particolareggiata delle spese.
2    Il Tribunale fissa l'indennità dovuta alla parte e quella dovuta agli avvocati d'ufficio sulla base della nota particolareggiata delle spese. Se quest'ultima non è stata inoltrata, il Tribunale fissa l'indennità sulla base degli atti di causa.
VGKE). Die Parteientschädigungen werden im Umfange des Obsiegens gegeneinander aufgerechnet (Art. 7 Abs. 2
SR 173.320.2 Regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale (TS-TAF)
TS-TAF Art. 7 Principio - 1 La parte vincente ha diritto alle ripetibili per le spese necessarie derivanti dalla causa.
1    La parte vincente ha diritto alle ripetibili per le spese necessarie derivanti dalla causa.
2    Se la parte vince solo parzialmente, le spese ripetibili sono ridotte in proporzione.
3    Le autorità federali e, di regola, le altre autorità con qualità di parte non hanno diritto a un'indennità a titolo di ripetibili.
4    Se le spese sono relativamente modeste, si può rinunciare a concedere alla parte un'indennità a titolo di ripetibili.
5    L'articolo 6a è applicabile per analogia.7
VGKE), wobei vom Anspruch der Beschwerdeführerin von rund Fr. 1'250.- der Anspruch der Beschwerdegegnerin von rund Fr. 650.- abgezogen wird. Somit erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 600.- (inkl. MWSt) an die Beschwerdeführerin für das vorinstanzliche und das Beschwerdeverfahren als angemessen.

9.4 Da der vorinstanzliche Entscheid teilweise aufzuheben ist, sind die diesbezüglichen Kosten neu zu verteilen. Die Beschwerdeführerin hat einen Drittel der von der Beschwerdegegnerin geleisteten und von der Vorinstanz zurückbehaltenen Widerspruchsgebühr von Fr. 800.- zu bezahlen. Somit hat die Beschwerdeführerin die Beschwerdegegnerin für das vorinstanzliche Verfahren mit Fr. 265.- zu entschädigen.

9.5 Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde an das Bundesgericht offen (Art. 73
SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria
LTF Art. 73 Eccezione - Il ricorso è inammissibile contro le decisioni pronunciate nell'ambito della procedura di opposizione alla registrazione di un marchio.
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Es ist daher rechtskräftig.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Ziffern 1, 2 und 4 der Verfügung der Vorinstanz Nr. 11641 vom 23. November 2011 werden aufgehoben. Der Widerspruch wird teilweise gutgeheissen und die Vorinstanz angewiesen, die Marke CH 609'022 "AbaFocus" für Magnetaufzeichnungsträger zu löschen.

2.
Soweit weitergehend, wird die Beschwerde abgewiesen.

3.
Die Verfahrenskosten von Fr. 4'000.- werden im Umfang von Fr. 1'350.- der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'000.- verrechnet. Die Differenz von Fr. 2'650.- ist der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten. Im Umfang von Fr. 2'650.- werden die Verfahrenskosten der Beschwerdegegnerin auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Eröffnung dieses Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen.

4.
Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin für das Beschwerde- und das vorinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 600.- (inkl. MWSt) zu leisten.

5.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das vorinstanzliche Verfahren mit Fr. 265.- zu entschädigen.

6.
Dieses Urteil geht an:

- den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beilagen: Rückerstattungsformular; Beschwerdebeilagen zurück)

- die Vorinstanz (Ref-Nr. 11641; Einschreiben; Beilagen: Vorakten zurück)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

David Aschmann Beat Lenel