5A_608/2007 - 2009-02-13 - Sachenrecht - Bauhandwerkerpfandrecht

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5A 608/2007/don

Urteil vom 13. Februar 2009
II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichterin Hohl, Präsidentin,
Bundesrichterin Escher, Bundesrichter von Werdt,
Gerichtsschreiber Möckli.

Parteien
X.________ AG,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Rolf Müller,

gegen

Y.________ AG,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Brack.

Gegenstand
Bauhandwerkerpfandrecht,

Beschwerde gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 10. September 2007.

Sachverhalt:

A.
Mit Vertrag vom 30. Juli / 8. August 2001 vermietete die Y.________ AG der A.________ AG (nachfolgend: A.________) das dritte Geschoss ihrer Liegenschaft an der B.________strasse xx in C.________.
Mit Werkvertrag vom 31. Oktober / 4. November 2001 beauftragte A.________ die X.________ AG mit der Herstellung von Holztrennwänden im zweiten Geschoss der besagten Liegenschaft.

B.
Per 21. Januar 2002 liess die X.________ AG für eine Forderung von Fr. 29'158.50 zuzüglich Zins auf der genannten Liegenschaft vorläufig ein Bauhandwerkerpfandrecht eintragen.
Am 13. Januar 2003 reichte sie eine ordentliche Klage auf Feststellung von Bestand und Umfang des Bauhandwerkerpfandrechts ein.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage mit Urteil vom 5. Juli 2004 ab, soweit es auf sie eintrat, im Wesentlichen mit der Begründung, die Y.________ AG als Eigentümerin und Vermieterin habe den Arbeiten nicht im Sinn von Art. 260a OR schriftlich zugestimmt.
In Verneinung des Schrifterfordernisses für die Zustimmung hob das Bundesgericht dieses Urteil am 12. April 2005 auf und wies die Sache zur Beweisabnahme für die Frage der angeblichen Einwilligung der Y.________ AG und für die weiteren Voraussetzungen des Bauhandwerkerpfandrechts an das Handelsgericht zurück (5C.208/2004).
In der Folge führte dieses zu den Fragen der Zustimmung, der objektiven Wertvermehrung und der Fristwahrung ein Beweisverfahren durch. Es erachtete all diese Anspruchsvoraussetzungen für die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts als nicht bewiesen und wies deshalb die Klage mit Urteil vom 10. September 2007 erneut ab, soweit es darauf eintrat.

C.
Gegen dieses Urteil hat die X.________ AG am 18. Oktober 2007 sowohl Beschwerde in Zivilsache als auch subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht mit den Begehren um dessen Aufhebung, um Verpflichtung der Y.________ AG zur Bezahlung von Fr. 29'158.50 nebst Zins und um Anweisung des Grundbuchamtes D.________ zur definitiven Eintragung des entsprechenden Bauhandwerkerpfandrechts.
Zufolge gleichzeitiger Einreichung einer Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich wurde das bundesgerichtliche Verfahren mit Präsidialverfügung vom 25. Oktober 2007 suspendiert.
Mit Beschluss vom 11. November 2008 wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Weder hat die Beschwerdeführerin gegen diesen Beschluss eine selbständige Beschwerde erhoben noch hat sie die Beschwerde vom 18. Oktober 2007 ergänzt.
Mit Präsidialverfügung vom 27. Januar 2009 wurde der Beschwerde vom 18. Oktober 2007 zwecks Aufrechterhaltung des bestehenden Zustandes die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
In der Sache selbst wurde keine Vernehmlassung eingeholt.

Erwägungen:

1.
Das Bundesgericht prüft die Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (BGE 133 III 489 E. 3).

1.1 Die Beschwerdeführerin hat in der gleichen Eingabe sowohl eine Beschwerde in Zivilsachen als auch eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben, was Art. 119 Abs. 1 BGG entspricht.

1.2 Angefochten ist ein Endentscheid des Handelsgerichts in einer vermögensrechtlichen Zivilsache (Art. 72 Abs. 1 und Art. 90 BGG).

1.3 Die Beschwerde in Zivilsachen ist ebenso wie die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nur gegen kantonal letztinstanzliche Urteile zulässig (Art. 75 Abs. 1 bzw. Art. 113 BGG). Dies bedeutet, dass zuerst der kantonale Instanzenzug auszuschöpfen ist (BGE 134 III 524 E. 1.3 S. 527).
Mit Bezug auf die Sachverhaltsfeststellung ist das handelsgerichtliche Urteil von vornherein nicht letztinstanzlich, weil mit Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich geltend gemacht werden kann, der Entscheid beruhe auf einer aktenwidrigen oder willkürlichen tatsächlichen Annahme (§ 281 Ziff. 2 ZPO/ZH); dies deckt sich mit der Rüge der offensichtlichen Unrichtigkeit gemäss Art. 97 Abs. 1 BGG (Urteil 4A 22/2008, E. 1 und 2), welche ihrerseits der willkürlichen Sachverhaltsfeststellung entspricht (BGE 133 II 249 E. 1.2.2 S. 252; 133 III 393 E. 7.1 S. 398).
Was die Rechtsfragen angeht, würde sich das handelsgerichtliche Urteil zufolge des unbestrittenermassen unter Fr. 30'000.-- liegenden Streitwertes (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG) dann als kantonal letztinstanzlich erweisen (Art. 75 Abs. 2 lit. b BGG), wenn eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vorläge und das Bundesgericht deshalb die rechtlichen Vorbringen frei überprüfen könnte (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG). Sind keine solchen Rechtsfragen gegeben, erweist sich der handelsgerichtliche Entscheid auch für rechtliche Rügen nicht als letztinstanzlich, weil mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte geltend gemacht werden kann (Art. 116 BGG) und die Rüge der willkürlichen Rechtsanwendung im Wesentlichen mit der vor Kassationsgericht zulässigen Rüge der Verletzung klaren materiellen Rechts gemäss § 281 Ziff. 3 ZPO/ZH übereinstimmt (BGE 133 III 585 E. 3.4 S. 588). Die Beschwerdeführerin hat diese Rüge denn auch erhoben und das Kassationsgericht hat sie materiell behandelt.

2.
Mit Bezug auf die eingereichte Beschwerde in Zivilsachen (S. 7 ff. der Eingabe) behauptet die Beschwerdeführerin das Vorliegen einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung im Sinn von Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG.

2.1 Dieser Rechtsbegriff wird vom Bundesgericht angesichts der im Verlauf der parlamentarischen Beratungen eingeführten subsidiären Verfassungsbeschwerde restriktiv ausgelegt, weshalb nicht einfach von den in der Botschaft erwähnten Anforderungen ausgegangen werden kann (BGE 133 III 493 E. 1.1 S. 495 mit Hinweisen auf die Literatur und die Entstehungsgeschichte von Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG). Die Voraussetzungen von Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG sind erfüllt, wenn ein allgemeines Interesse besteht, dass eine umstrittene Frage höchstrichterlich geklärt wird, um eine einheitliche Anwendung und Auslegung des Bundesrechts herbeizuführen und damit Rechtssicherheit herzustellen (BGE 133 III 645 E. 2.4 S. 649; 134 III 354 E. 1.3 S. 357). Ein erhöhtes Interesse besteht dann, wenn die Wahrscheinlichkeit, dass die entsprechende Frage je dem Bundesgericht unterbreitet werden kann, infolge der Streitwertgrenze äusserst gering ist (BGE 134 III 267 E. 1.2.3 S. 271). Keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung liegt demgegenüber vor, wenn es lediglich um die Anwendung von Grundsätzen der Rechtsprechung auf einen konkreten Fall geht (BGE 133 III 493 E. 1.2 S. 495 f.; 134 III 115 E. 1.2 S. 117).

2.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, unter welchen Voraussetzungen die Zustimmung des Grundeigentümers gegeben sei. Sodann sei es auch eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, ob die tatsächliche Vermietbarkeit zu Zeiten grosser Leerstände spezifisch im Zusammenhang mit einem Fitnesszentrum einen objektiven Mehrwert schaffe.

2.3 Das Bundesgericht hat in seiner publizierten Rechtsprechung als Grundsatz festgehalten, dass ein Bauhandwerkerpfandrecht auch dann gegeben sein kann, wenn der Mieter das Werk bestellt hat; es bedarf diesfalls aber kumulativ dreier Voraussetzungen: der dauerhaften Verbindung (Akzession), der objektiven Wertvermehrung des Grundstücks und der Zustimmung durch den Grundeigentümer (BGE 116 II 677 E. 4c S. 683; 126 III 505 E. 4a S. 507). In welcher Form die Zustimmung zu erfolgen hat, beschlägt die Kasuistik, die nicht ihrerseits eine Grundsatzfrage ist, sondern die Anwendung der Grundsätze im Einzelfall betrifft. Gleiches gilt für die Vorbringen der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der Vermietbarkeit von Fitnesszentren und objektiver Wertsteigerung.

2.4 Stellt sich keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, ist auf die Beschwerde in Zivilsachen und die mit damit vorgetragenen Rechtsrügen mangels genügenden Streitwertes nicht einzutreten.

2.5 Aus zwei Gründen würde der Beschwerdeführerin auch eine Konversion bzw. Entgegennahme der rechtlichen Ausführungen im Rahmen der subsidiären Verfassungsbeschwerde nicht helfen: Zum einen sind die betreffenden Vorbringen appellatorischer Natur und genügen damit den an Willkürrügen zu stellenden Begründungserfordernissen nicht (BGE 125 I 492 E. 1b S. 495; 130 I 258 E. 1.3 S. 262); zum anderen könnte auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ohnehin wegen fehlender Ausschöpfung des Instanzenzuges nicht eingetreten werden (dazu sogleich E. 3).

3.
In ihrer subsidiären Verfassungsbeschwerde (S. 16 ff. der Eingabe) rügt die Beschwerdeführerin in verschiedener Hinsicht eine willkürliche Beweiswürdigung (angeblich beliebige und widersprüchliche Zitierung von Zeugenaussagen und Gerichtsprotokollen).
Diese Rügen hat die Beschwerdeführerin bereits in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht vorgebracht und dieses hat sie mit der gleichen Kognition wie das Bundesgericht überprüft.
Gegen das Urteil des Kassationsgerichts hat die Beschwerdeführerin kein Rechtsmittel ergriffen. Sie ficht einzig das handelsgerichtliche Urteil an, das sich angesichts der identischen Kognition nicht als letztinstanzlich im Sinn von Art. 75 Abs. 1 BGG erweist. Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ist demnach nicht einzutreten.

4.
Nach dem Gesagten kann weder auf die Beschwerde in Zivilsachen noch auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingetreten werden. Der Beschwerdeführerin sind demnach die Gerichtskosten aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Betreffend aufschiebende Wirkung wurde nicht im Sinn der Beschwerdegegnerin entschieden und in der Sache selbst wurde keine Vernehmlassung eingeholt, weshalb ihr keine Entschädigung zuzusprechen ist.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Auf die Beschwerde in Zivilsachen wird nicht eingetreten.

2.
Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Handelsgericht des Kantons Zürich und dem Kassationsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 13. Februar 2009
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:

Hohl Möckli

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 260^a - 1 Der Mieter kann Erneuerungen und Änderungen an der Sache nur vornehmen, wenn der Vermieter schriftlich zugestimmt hat.
¹	Der Mieter kann Erneuerungen und Änderungen an der Sache nur vornehmen, wenn der Vermieter schriftlich zugestimmt hat.
²	Hat der Vermieter zugestimmt, so kann er die Wiederherstellung des früheren Zustandes nur verlangen, wenn dies schriftlich vereinbart worden ist.
³	Weist die Sache bei Beendigung des Mietverhältnisses dank der Erneuerung oder Änderung, welcher der Vermieter zugestimmt hat, einen erheblichen Mehrwert auf, so kann der Mieter dafür eine entsprechende Entschädigung verlangen; weitergehende schriftlich vereinbarte Entschädigungsansprüche bleiben vorbehalten.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 119 Gleichzeitige ordentliche Beschwerde - 1 Führt eine Partei gegen einen Entscheid sowohl ordentliche Beschwerde als auch Verfassungsbeschwerde, so hat sie beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.
¹	Führt eine Partei gegen einen Entscheid sowohl ordentliche Beschwerde als auch Verfassungsbeschwerde, so hat sie beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.
²	Das Bundesgericht behandelt beide Beschwerden im gleichen Verfahren.
³	Es prüft die vorgebrachten Rügen nach den Vorschriften über die entsprechende Beschwerdeart.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 72 Grundsatz - 1 Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen.
¹	Das Bundesgericht beurteilt Beschwerden gegen Entscheide in Zivilsachen.
²	Der Beschwerde in Zivilsachen unterliegen auch:
^a	Entscheide in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
^b	öffentlich-rechtliche Entscheide, die in unmittelbarem Zusammenhang mit Zivilrecht stehen, insbesondere Entscheide:
^b1	über die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheiden und über die Rechtshilfe in Zivilsachen,
^b2	über die Führung des Grundbuchs, des Zivilstands- und des Handelsregisters sowie der Register für Marken, Muster und Modelle, Erfindungspatente, Pflanzensorten und Topografien,
^b3	über die Bewilligung zur Namensänderung,
^b4	auf dem Gebiet der Aufsicht über die Stiftungen mit Ausnahme der Vorsorge- und Freizügigkeitseinrichtungen,
^b5	auf dem Gebiet der Aufsicht über die Willensvollstrecker und -vollstreckerinnen und andere erbrechtliche Vertreter und Vertreterinnen,
^b6	auf dem Gebiet des Kindes- und Erwachsenenschutzes,
^b7	...

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 75 Vorinstanzen - 1 Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundespatentgerichts.37
¹	Die Beschwerde ist zulässig gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen, des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundespatentgerichts.37
²	Die Kantone setzen als letzte kantonale Instanzen obere Gerichte ein. Diese entscheiden als Rechtsmittelinstanzen; ausgenommen sind die Fälle, in denen:
^a	ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht;
^b	ein Fachgericht für handelsrechtliche Streitigkeiten als einzige kantonale Instanz entscheidet;
^c	eine Klage mit einem Streitwert von mindestens 100 000 Franken mit Zustimmung aller Parteien direkt beim oberen Gericht eingereicht wurde.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 97 Unrichtige Feststellung des Sachverhalts - 1 Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann.
¹	Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann.
²	Richtet sich die Beschwerde gegen einen Entscheid über die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Militär- oder Unfallversicherung, so kann jede unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden.87

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 74 Streitwertgrenze - 1 In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens beträgt:
¹	In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens beträgt:
^a	15 000 Franken in arbeits- und mietrechtlichen Fällen;
^b	30 000 Franken in allen übrigen Fällen.
²	Erreicht der Streitwert den massgebenden Betrag nach Absatz 1 nicht, so ist die Beschwerde dennoch zulässig:
^a	wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt;
^b	wenn ein Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz vorsieht;
^c	gegen Entscheide der kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen;
^d	gegen Entscheide des Konkurs- und Nachlassrichters oder der Konkurs- und Nachlassrichterin;
^e	gegen Entscheide des Bundespatentgerichts.

SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz BGG Art. 66 Erhebung und Verteilung der Gerichtskosten - 1 Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
¹	Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Wenn die Umstände es rechtfertigen, kann das Bundesgericht die Kosten anders verteilen oder darauf verzichten, Kosten zu erheben.
²	Wird ein Fall durch Abstandserklärung oder Vergleich erledigt, so kann auf die Erhebung von Gerichtskosten ganz oder teilweise verzichtet werden.
³	Unnötige Kosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht.
⁴	Dem Bund, den Kantonen und den Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen dürfen in der Regel keine Gerichtskosten auferlegt werden, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis, ohne dass es sich um ihr Vermögensinteresse handelt, das Bundesgericht in Anspruch nehmen oder wenn gegen ihre Entscheide in solchen Angelegenheiten Beschwerde geführt worden ist.
⁵	Mehrere Personen haben die ihnen gemeinsam auferlegten Gerichtskosten, wenn nichts anderes bestimmt ist, zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung zu tragen.